Sentencia Social 79/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 167/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Braulio, trabajador que con la categoría profesional de Auxiliar Técnico de Almacén (Mozo de Almacén) ha venido prestando servicios para la empresa "AMFM VENDING, SLU" desde el día 30 de octubre de 2007, que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la procedencia del despido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) del que fuera objeto el día 4 de enero de 2021, por cuanto considera que no ha quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales del trabajador y en cambio sí la concurrencia de la causa aducida por la empleadora como fundamento del cese.

Frente a la misma se alza el trabajador despedido mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare que su cese por causas objetivas es constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, al no quedar acreditada la concurrencia de las causas que la fundamentaron y producirse con vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en primer lugar la infracción del artículo 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo emitido el EVI alta médica del actor por no existir menoscabo para desempeñar su trabajo el día 18 de noviembre de 2020 y estableciendo únicamente el informe de Quirón Prevención la necesidad de adaptar el puesto de trabajo de Auxiliar Técnico de almacén a sus actuales condiciones físicas, es indiscutible la no concurrencia de la causa alegada por la empresa como fundamento de su despido objetivo, lo que determinaría al menos la declaración de improcedencia de dicho acto extintivo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 1º letra l) del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo puede extinguirse por las causas objetivas legalmente procedentes.

Tales causas se encuentran tasadas en el artículo 52 del mismo cuerpo legal y entre ellas se encuentra la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa (letra a).

El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida como "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad e concentración, etc" ( sentencia de 2 de mayo de 1990).

Dentro de ella se puede distinguir la ineptitud física o psíquica y la ineptitud por pérdida de los requisitos profesionales necesarios.

La decisión extintiva está condicionada a que concurran los siguientes requisitos:

una falta de aptitud para el trabajo verdadera, permanente y no meramente circunstancial, siempre que impida realizar la actividad laboral para la que se contrató al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1982 y 5 de octubre de 1984);

que sea general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa sólo a algunos de sus aspectos, debiendo afectar a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos;

debe tener cierta entidad o grado, esto es, debe determinar una aptitud media inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1990);

que esa falta de aptitud se derive de causas extrañas a la voluntad del trabajador;

que sea posterior a su efectiva prestación de servicios, o que al menos el empresario la conozca con posterioridad al inicio de esa prestación, puesto que la conocida con anterioridad destipifica la causa resolutoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1987).

La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación .en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otra parte, el artículo 25 párrafo 2º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario la obligación de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador, disponiendo literalmente lo siguiente:

"Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

Los servicios de prevención de riesgos laborales, que incluyen la vigilancia de la salud de los trabajadores, deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes. Para el supuesto de que las empresas contraten el servicio de prevención de riesgos laborales con empresas especializadas en la materia, y estas realicen funciones de nivel superior que conlleven una vigilancia de la salud de lo trabajadores a intervalos periódicos ( artículos 34 letra c. y 37 párrafo 3º del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero), es preciso que los exámenes de salud incluyan "en todo caso, una historia clínico-laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas" (párrafo segundo del apartado c) del artículo 37 párrafo 3º del Real Decreto citado).

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2005, el informe de los servicios de prevención externa de la empresa constituye un medio idóneo para constatar si un trabajador conserva, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional, pero sin que sea suficiente el mero diagnóstico.

En todo caso, la carga de la prueba de la ineptitud grave y permanente del trabajador en relación al puesto de trabajo, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato,

corresponde al empresario.

En el presente caso nos encontramos, por un lado, con que un facultativo del servicio de prevención que la empresa demandada tiene concertado suscribe un informe de aptitudes del actor el día 1 de diciembre de 2020 en el que se califica al mismo como "APTO CON LIMITACIONES, revisión a los tres meses, se recomienda evitar levantamiento manual de cargas mayores a 8 kg., bipedestación prolongada y posturas forzadas", del que la empresa demandada deduce que el trabajador carece de aptitud para desempeñar las funciones específicas de su puesto de trabajo de Operario de Almacén y, por otro, con que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) había dictado resolución el día 16 de noviembre de 2020 dándolo de alta en un proceso de incapacidad temporal por entender que "No menoscabo incapacitante objetivable para su actividad", por tanto por considerarlo apto para dedicarse a su profesión habitual (hechos probados undécimo y duodécimo).

Las funciones que el actor desarrollaba en su puesto de trabajo, en el momento del cese decretado por la empresa (enero de 2021), eran las propias de un Operario de Almacén, es decir, recepción y pedido de mercancías, gestión de la documentación de compras, almacenamiento e inventarios y gestión de pedidos de mercancías a los gestores de ruta (hecho probado sexto).

Según se recoge en la propuesta de resolución del EVI, el actor presentaba en el momento de ser examinado: "Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Lumbalgia mecánica. Estabilidad clínica con repercusión funcional leve". Y además en el se dice que tal situación clínica no supone menoscabo para desempeño de su labor habitual (hechos probados undécimo y duodécimo).

Esto es, se trata de un proceso ansioso-depresivo y de un proceso degenerativo lumbar que pueden precisar de asistencia sanitaria y tratamiento adecuado, pero que per se no le impide la realización de las funciones inherentes a su condición de Operario de Almacén; en otras palabras, no consta que las expresadas limitaciones sean esenciales para el correcto desarrollo de aquella actividad.

Por ello entiende la Sala que el despido objetivo por ineptitud del Sr. Braulio no está justificado, al fundamentarse en un insuficiente informe del facultativo del servicio de prevención de la empresa que, además, lo declaró "APTO CON LIMITACIONES", que no aparece apoyado en pruebas médicas de ningún tipo y que, por ello, no acredita que era imposible la realización de las tareas del puesto de trabajo.

Por otra parte, una vez que obra en poder de la empresa dicho informe médico que aconseja restringir las funciones que ha de desarrollar diariamente por motivos de salud, concretamente para evitar el levantamiento manual de cargas superiores a ocho kilogramos y la bipedestación prolongada, también se constata que la demandada no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador, ni ha acreditado causas organizativas o técnicas que impliquen la imposibilidad de hacerlo.

No puede concluirse, por ello, que el Sr. Braulio presente en la actualidad la ineptitud sobrevenida alegada por la empresa demandada como causa del despido objetivo del que fuera objeto el día 4 de enero de 2021.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese del trabajador demandante en la empresa demandada no es ajustado a derecho y debería ser calificado, como mínimo, como despido improcedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a salvo de lo que se resolverá en el siguiente motivo de censura jurídica.

TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante, ahora recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 122 párrafo 2º letra d) del mismo cuerpo legal, del artículo 14 de la Constitución Española, de la Directiva Europea 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sin especificar ninguna sentencia en particular. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del Sr. Braulio necesariamente ha de ser calificado como nulo, pues tuvo como causa exclusiva el hecho de haber cursado éste una baja laboral de larga duración y la pérdida de parte de su capacidad laboral, existiendo indicios más que suficientes de discriminación contra el mismo debido a su discapacidad.

A la hora de resolver el presente motivo de suplicación hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso

449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido

se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C- 337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Llegados a este punto, hemos de recordar que en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por discapacidad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que el actor pretende equiparar los problemas de salud que empieza a padecer el día 13 de junio de 2019, que determinaron el inicio de un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y lumbalgia mecánica", a una "enfermedad asimilada a discapacidad" en el sentido de la Directiva, por las condiciones en que se desarrolla, entendiendo con ello que ha existido un trato discriminatorio.

En el caso del Sr. Braulio consta acreditado en autos los siguientes extremos: - a) que el mismo prestaba servicios para la empresa demandada, "AMFM VENDING, SLU", desde el día 30 de octubre de 2007 con la categoría profesional de Operario de Almacén (hecho probado primero); - b) que el día 13 de junio de 2019 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y lumbalgia mecánica" (hecho probado undécimo); - c) que, una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal (IT), el INSS resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días, al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad para trabajar (hecho probado duodécimo); - d) que el día 16 de noviembre de 2020 el INSS procede a una nueva valoración médica para evaluar, calificar y revisar la situación de prorroga de incapacidad temporal del actor y resuelve darlo de alta con fecha de efectos de 18 de noviembre de 2020 por "no presentar menoscabo incapacitante objetivable para su actividad" (hecho probado undécimo); - e) que un facultativo del servicio de prevención que la empresa demandada tiene concertado suscribe un informe de aptitudes del actor el día 1 de diciembre de 2020 en el que se califica al mismo como "APTO CON LIMITACIONES, revisión a los tres meses, se recomienda evitar levantamiento manual de cargas mayores a 8 kg., bipedestación prolongada y posturas forzadas" (hecho probado noveno); - f) que el día 4 de enero de 2021 la empresa comunicó al actor su despido objetivo por ineptitud sobrevenida en virtud de lo dispuesto en el artículo artículo 52 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (hecho probado tercero).

Partiendo de tales datos, nos encontramos con que el actor inicia una baja laboral por enfermedad común con el diagnostico de "trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y lumbalgia mecánica", dolencias que con posterioridad evolucionan a peor, con que las misma acarrean una limitación derivada de dolencias psicofísicas que pueden impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y con que tal limitación es de larga duración, pues se ha agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal y su prórroga, dieciocho meses, y al finalizar dicho proceso el servicio de prevención exterior contratado por la empresa demandada detecta pérdida de capacidad laboral y lo declara "apto con limitaciones, recomendando evitar el levantamiento manual de cargas superiores a 8 kilogramos y la bipedestación prolongada". De otro lado, después del agotamiento del periodo máximo de duración de la incapacidad y su prorroga, la empresa adquiere conocimiento de la naturaleza y entidad de las dolencias de su empleado con el informe emitido por el servicio externo de prevención emitido el día 1 de diciembre de 2020, en el que se hace referencia a la aptitud con limitaciones del actor para el ejercicio de su profesión, tomando así conciencia definitiva de la posibilidad de que el actor no recupere totalmente su capacidad laboral. Ante

tal situación la empresa, lejos de intentar adaptar el puesto de trabajo del actor u ofrecerle otro que pudiera desempeñar, o de dar razones organizativas que justifiquen que no lo haga, procede sin más al despido objetivo del actor por ineptitud.

Es decir, la empresa demandada se permite despedir objetivamente al Sr. Braulio por ineptitud sobrevenida con un informe del servicio de prevención que lo declara "apto con limitaciones", no ha hecho lo más mínimo por cumplir con la obligación que le impone el artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador y únicamente justifica su decisión extintiva alegando genéricamente el ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores de despedir a un empleado que ha devenido inepto, de forma que el panorama indiciario de discriminación por razón de incapacidad aportado por el trabajador no ha sido desvirtuado por la prueba empresarial.

Se cumplen así, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes extractada para que se de una "discapacidad" o "enfermedad asimilada a discapacidad", sin necesidad de acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Concluyendo, entendemos que el despido objetivo del actor tuvo en consideración la situación de discapacidad en la que ha quedado éste como consecuencia de las enfermedades que padece, lo que constituye discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (en la interpretación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008) y determina la nulidad del despido (por aplicación del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores).

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede también la estimación del segundo motivo de censura jurídica y por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiéndose revocar la sentencia de instancia para declarar la nulidad de su despido objetivo, condenando a la empresa "AMFM VENDING, SLU" a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese y a que le abone los salarios devengados a razón de 36,50 € diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,