Sentencia Social 80/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 193/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Ovidio, quien ha venido prestando servicios simultaneamente para las empresas "HOTEADEJE, SL", "EL MIRADOR DEL DUQUE, SL" e "IBEROSTAR HOTELES y APARTAMENTOS, SL" como Músico desde el día 1 de enero de 2001, no habiéndose articulado formalmente dicha relación, que interesaba que se declarara la existencia de relación laboral entre las partes y que el cese del que fuera objeto el día 30 de marzo de 2020 era constitutivo de despido improcedente al no existir causa legal que lo justifique ni respetarse las formalidades exigidas legalmente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de lo que vienen a ser tres motivos de nulidad, ocho de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se han producido las infracciones de normas y garantías del procedimmieinto causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimadas dicha peticiones que, revocada la misma, se dicte otra por la que se estimen las dos pretensiones articuladas en su día por su padre en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandante la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo sobre la necesidad de exhaustividad, motivación y congruencia de las sentencias. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia adolece de los defectos de incongruencia omisiva, falta de exhaustividad y de motivación, pues no consigna ni en sus antecedentes ni en los hechos probados las cuestiones alegadas por el actor como fundamento de sus pretensionaes (sic).

La sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido;

infra petita, si concede menos de lo pedido por las partes;

ultra petita, si concede más de lo pedido por las partes;

extra petita, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes;

por error o mixta, si se produce una combinación de la incongruencia omisiva y de la incongruencia extra petita y no se decide sobre lo que se ha pedido y se concede lo que no se había reclamado.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997.

Sobre tales premisas, de una simple lectura de la fundamentación del motivo de nulidad se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando que la sentencia de instancia haya dejado sin resolver cuestiones planteadas oportunamente en el procedimiento, ni que haya resuelto cuestiones no planteadas por las partes (núcleo esencial de la incongruencia), sino que no se ha tenido encuenta la prueba por ella presentada y no se han acogido las tesis jurídicas que ha venido sosteniendo desde que interpuso su demanda, lo cual no constituye incongruencia sino un problema de revisión fáctica y censura jurídica, encauzables como tales a través del cauce del artículo 193 letras b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En efecto, el actor solicitó en la demanda que da inicio al presente procedimiento que se dictara sentencia en la que se declarara la existencia de relación laboral entre las partes y que su cese en las empresas codemandadas, al carecer de causa que lo justificara y llevarse a cabo sin respetar las formalidades legales, ha de ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento. La sentencia recurrida desestima las dos pretensiones articuladas en la demanda y declara su falta de jurisdicción para conocer de las mismas al considerar que no existe relación laboral entre las partes, sino de arrendamiento de servicios, y, consiguientemente que por ello no puede existir despido. Tales declaraciones son las que vienen impuestas por el principio de congruencia y por las normas de derecho necesario y se ajusta al objeto material del proceso, por lo que la parte dispositiva de la sentencia combatida guarda acatamiento con lo solicitado y sus declaraciones tienen la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto de debate. En otras palabras, la Magistrada de instancia procede a desestimar lo que se le ha solicitado tanto con carácter principal como accesorio, resolviendo así todos los puntos objeto de litigio y sin extenderse a pronunciamientos no solicitados y que pudieran excederse de su ámbito competencial.

Por ello, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial.

En cuanto a la falta de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida que también denuncia la parte actora, que se produciría igualmente por no valorarse su prueba adecuadamente y no acogerse en el fallo las pretensiones ejercitadas con carácter principal en la demanda, tales razonamientos nos obligan a puntualizar diversas cuestiones.

El artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo. Tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si

no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar, por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado. Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Sobre tales premisas, aunque en toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse del conjunto de sus razonamientos jurídicos, especialmente de los fundamentos de derecho cuarto y quinto, en los que la Juzgadora considera que no consta acreditada la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo, sino las de una relación mercantil de arrendamiento de servicios, lo que determina su falta de jurisdicción para conocer del pleito, por lo que hemos de concluir que la sentencia recurrida está suficientemente motivada.

No habiéndose producido las infracciones procesales denunciadas, se desestima el primer motivo de nulidad articulado por la parte demandante.

TERCERO.- También por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante tácitamente la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 24 y 117 párrafo 1º de la Constitución Española, del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no se han valorado ni en su integridad ni conforme a las reglas de la sana crítica las pruebas documentales y testificales aportadas a las actuaciones, teniéndose en cuenta únicamente las llevadas a juicio por las empresa codemandadas, quebrando con ello el derecho a un proceso con todas las garantías y causádole indefensión.

En primer lugar, teniendo en cuenta la enrevesada fundamentación de los motivos de nulidad articulados por el actor, tenemos que puntualizar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española, que se instrumenta a través del ejercicio de la acción, puede ser entendido en un doble sentido:

en sentido abstracto acción es el poder reconocido a los sujetos de derecho de dirigirse a los tribunales de justicia para obtener el respeto de su derechos o intereses legítimos; y

en sentido concreto acción es el derecho a obtener una resolución sobre el fondo de un determinado asunto fundada en derecho.

Por tanto, lo que garantiza el precepto constitucional es el derecho a obtener una resolución de fondo fundada jurídicamente, no significa el derecho a una sentencia favorable, pues el titular de la acción puede no serlo del derecho material pretendido.

En segundo lugar, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio y consiste en determinar si los hechos alegados por las partes han resultado efectivamente acreditados y se traduce en la sentencia en la declaración de hechos probados.

En nuestro sistema procesal, como no podía ser de otra manera, el órgano judicial valorará libremente la prueba practicada ante él, en su conjunto, sin otro límite que atender al principio de la sana crítica que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 316, 348, 376 y 382 y constante y reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1992). La necesaria incorporación a los fundamentos de derecho de la sentencia de las razones en las que se apoya la declaración de hechos probados no contradice el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al juzgador, sino que implica la necesidad de explicar los elementos de este juicio ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

Conforme disponen el artículo 376 de la Ley de Enjuciamiento Civil y el artículo 92 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la prueba testifical también se valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo además en cuenta la razón de ciencia que hubieren dado los testigos, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiese practicado. Pero en el proceso social los testigos no pueden ser tachados y únicamente en conclusiones las partes pueden hacer las observaciones que consideren oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. Conforme disponen los artículos 193 letra b) y 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esta prueba no es revisable en suplicación.

Partiendo de las anteriores consideraciones, de la lectura del motivo se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando un error de hecho en la valoración de la prueba sino que la valoración de la misma que ha llevado a cabo la Magistrada de instancia en su sentencia no favorece las tesis jurídicas que mantuvo en la demanda en lo referente a la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios mantenida por las partes y la corrección formal y justificación de su extinción, lo cual no constituye error de hecho en la valoración de la prueba, sino un problema probatorio que ha de encauzarse por el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como motivo de revisión fáctica.

Ninguna tacha puede hacer esta Sala a la valoración de la prueba documental y testifical que la Juzgadora de instancia realiza y materializa en los hechos probados y luego explica en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pues se ha tenido en cuenta la

valoración conjunta, crítica y razonable de toda la prueba practicada a la que se ha hecho detallada referencia. Por ello, no se puede cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales (concretamente el artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) cuando se ejercitan conforme a las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, no habiéndose producido tampoco la segunda infracción denunciada por la parte demandante, se desestima también el último motivo de nulidad articulado por la misma.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las circunstancias que rodearon el cese del actor en su actividad, por la siguiente:

"Mediante comunicación remitida por email en fecha 30 de Marzo de 2020, la entidad GRUPO IBEROSTAR comunicó al demandante que, por la práctica paralización de la actividad turística, "Ante esta situación, muy lamentablemente, nos vemos en la necesidad de resolver nuestras relaciones de forma sobrevenida y a todos los efectos. La resolución anunciada por la situación de fuerza mayor invocada, el cambio de circunstancias y el consecuente desequilibrio exorbitante conlleva la inaplicabilidad de consecuencia indemnizatoria alguna. Los pagos que, en su caso, se deban, podrán realizarse por otro medio de pago. Independientemente del medio de pago, los mismos se realizarán en un plazo mayor que el habitual. En todo caso, dicho plazo no será superior a los 120 días desde la fecha de la correspondiente factura "A la fecha de dicha comunicación, el trabajador prestaba servicios tres días a la semana: un día a la semana en el hotel EL MIRADOR DEL DUQUE, que facturaba a la entidad EL MIRADOR DEL DUQUE, SL, y dos días a la semana, que facturaba en el hotel BOUGANVILLE PLAYA, que facturaba a la entidad HOTEADEJE SL".

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las facturas emitidas por el actor para justificar sus honorarios, por la siguiente:

"Constan en Autos facturas emitidas por el actor por los meses de Enero a Marzo de 2001 por actuaciones realizadas en los hoteles TORVISCAS y LAS DALIAS a nombre de la entidad BOUGANVILLE PLAYA HOTELES, SA. Consta en Autos libros de facturas (documento 113 y 114 del ramo de prueba de la actora), facturas a la entidad HOTEADEJE SL por actuaciones en los hoteles Las Dalias, Torviscas Playa y Bouganville Playa entre los días 31 de Agosto de 2008 y 30 de Abril de 2010. Consta en Autos facturas emitidas por el demandante a las entidades HOTEADEJE SL y EL MIRADOR DEL DUQUE entre los meses de Septiembre de 2014 y Septiembre de 2015 por actuaciones en los hoteles EL MIRADOR DEL DUQUE, LAS DALIAS, TORVISCAS PLAYA y BOUGANVILLE PLAYA. Consta en Autos la facturación de la última anualidad previa a la comunicación de cese de las relaciones (febrero 2019 a Marzo 2020), emitida a nombre de las entidades HOTEADEJE SL y EL MIRADOR DEL DUQUE SL por actuaciones en los hoteles EL MIRADOR DEL DUQUE, LAS DALIAS y BOUGANVILLE PLAYA".

Basa sus pretensiones revisorias en estos dos primeros motivos en los documentos obrantes a los folios 1.204 a 1.233 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de las facturas giradas por el actor a las empresas codemandadas entre los meses de febrero de 2019 y marzo de 2020.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo del lugar donde llevaba a cabo el actor sus actuaciones musicales, por la siguiente:

"Consta en Autos la realización por el actor una única actuación musical en lugar distinto de los hoteles demandados realizada el día 24 de Octubre de 2.008. Consta en Autos las certificaciones de retenciones del actor por el IRPF entre los años 2017 y 2020 practicándose retenciones por actividades profesionales, por las entidades con número de CIF B35619386, B38434486, B57684144, G28029643, G28207017 y Q28227002C. Que dichas retenedores son las sociedades mercantiles EL MIRADOR DEL DUQUE SL (doc. 5); HOETADEJE, SL (doc. 4); GESTORA DE ACTIVOS (doc. 118); FREMAP (doc. 117) INSS (doc. 119), y una asociación no acreditada con CIF G28029643".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 891 a 895 de las actuaciones, consistentes en resúmenes de prensa y listado de actividades culturales.

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo del contenido del perfil de Linkedin del actor, por la siguiente:

"El actor se define en sus redes sociales de linkedin, donde tiene dos perfiles, como Músico Profesional en Hotel Iberostar y como Musico-Compositor-Arreglista en AutoProducción. En su página personal de Facebook en Información de Empleo figura: "Ha trabajado en Iberostar Bouganville Playa". Y en Empleo anterior: "Musician en Trabaja en Iberostar Hotels & Resorts" y "Musico en Iberostar Hotels & Resorts".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 1.190 a 1.197 de las actuaciones, consistentes en pantallazos de los perfiles en Linkedin y Facebook del demandante.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo del intento de acuerdo entre el actor y las empresas demandadas para suscribir un contrato de prestación de servicios, por la siguiente:

"El 21 de Noviembre de 2014 se remitió por Iberostar animación.canarias@iberostar.com un acuerdo marco para la realización de espectáculos y actuaciones al actor para su impresión, ser rellenado con sus datos y a la devolución con su firma. (doc. 44, folio 1016). El actor se negó a su firma por las razones que expresó a su abogado y la empresa mediante los emails y la carta de fecha 16 de Enero de 2015 (doc. 42, folio 1.013). En fecha 8 Febrero de 2015 la empresa remite al actor email para que le remita firmado los anexos A y B que se le habían remitido anteriormente. Se reitera la solicitud en fecha 15 de Febrero. El actor contesta mediante email de fecha 13 de Febrero de 2015, negándose a su firma por las razones que constan en el mismo, reiterándole la empresa en esa fecha y el día 20 de Febrero la necesidad de que los firme para seguir trabajando. En fecha 7 de Octubre de 2015 el actor remite email a DIRECCION000

(jefe de animación), negándose nuevamente a la firma del acuerdomarco (53 ramo actora)".

- F) Sustituir la actual redacción del ordinal undécimo, expresivo del requerimieto que hace al actor el Director de Operaciones de IBEROSTAR en Canarias para que suscriba el referido contrato de prestación de servicios, por la siguiente:

"En fecha 2 de Mayo de 2017 el actor solicita la recuperación del salario que facturaba por actuación. La respuesta de la empresa, Jorge, Director Regional, es "Ok adelante como excepción, pero recuérdale que debe formalizar su contrato de prestaciones con nosotros antes de nada, saludos JM" (doc. 58 actora)".

- G) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo octavo, expresivo de los servicios pretados con anterioridad por el actor a otras empresas, por la siguiente:

"El actor prestó servicios como músico por cuenta ajena en régimen general, para BOUGANVILLE PLAYA HOTELES SA desde el 2 de junio de 1993 hasta el 1 de Diciembrede 1993 y desde el 5 de Diciembre de 1993 hasta el 4 de diciembre de 1994; para comunidad de bienes espectaculos aplauso desde el 22 de diciembre de 1994 hasta el 9 de enero de 1998 y para Faralaes espectaculos SL desde el 4 de febrero de 1998 al 30 de junio de 1999; para Faralaes Shows desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000. El trabajo del actor era de músico y durante estos años su trabajo lo realizaba en los hoteles BOUGANVILLE PLAYA HOTELES, TORVISCAS PLAYA Y LAS DALIAS, instalaciones de la entidad BOUGANVILLE PLAYA HOTELES, SA. La entidad BOUGANVILLE PLAYA HOTELES, SA, declaró ante la Inspección de trabajo en fecha 2 de Septiembre de 1998, que el actor prestaba sus servicios en su establecimiento en calidad de músico en un horario comprendido entre las 20.15 y las 23.00 horas, librando un día a la semana, figurando el trabajador dado de alta por la empresa CB. ESPECTACULOS APLAUSO".

Basa sus pretensiones revisorias en estos dos últimos motivos en los documentos obrantes a los folios 960 a 974 y 1.009 a 1.069 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos contratos de trabajo suscritos por el actor con otras empresas y de recibos de salarios correspondientes a los mismos.

- H) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el vigésimo, expresivo de las relaciones societarias existentes entre las empresa demandadas, redactado con el siguiente tenor literal:

"La entidad BOUGANVILLE PLAYA HOTELES SA fue adquirida, mediante acuerdo de fusión por absorción por parte de la entidad HOTEADEJE, SL, según consta en las publicaciones del BORME de 6 y 9 de Marzo de 2001. La entidad HOTEADEJE SL es unipersonal, siendo su socio único la entidad IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, SL, según consta en la nota simple registral de la entidad HOTEADEJE, SL. La sociedad EL MIRADOR DEL DUQUE SL es propietaria del GRAND HOTEL EL MIRADOR que está gestionado mediante contrato de management con la empresa IBEROSTAR MANAGEMENT SAU renovado en el ejercicio 2017 con vencimiento el 31 de Diciembre de 2023. Los Hoteles IBEROSTAR BOUGANVILLE PLAYA, IBEROSTAR LAS DALIAS, IBEROSTAR SELECTION SABILA, IBEROSTAR GRAND EL MIRADOR aparecen ofrecidos como propios en la página web de la empresa IBEROSTAR. Las comunicaciones sobre plazos y medios de pago (doc. 7, 54), sobre firma de contratos (doc.44), recuperación del sueldo anterior (docs. 59), se realizaban por parte de personal de la empresa IBEROSTAR, (jefe de animación, director regional, Jefe Administración Hoteles, Auditor Interno Canarias & Cabo Verde). En los contratos redactados por Iberostar como ACUERDO MARCO PARA LA REALIZACION DE ESPECTACULOS aparece como otorgante por parte de cada hotel y empresa, D. Jorge, en su calidad de Director General Iberostar Canarias. Figurando así en el ejemplar firmado en nombre de Hoteadeje, SL para el hotel IBEROSTAR BOUGANVILLE PLAYA (folio ... ), para el hotel IBEROSTAR LAS DALIAS (folio ...), para el hotel IBEROSTAR TORVISCAS PLAYA (folio ... y para HOTEL IBEROSTAR GRAND HOTEL EL MIRAROR (FOLIO...). Los abonos por las actuaciones del actor se realizaron por las entidades IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, SL (Junio de 2009; marzo de 2012; abril de 2012, Noviembre de 2012), HOTEADEJE (Marzo de 2008; Sept. 2005, Sept. 2006, Abril 2007), EL MIRADOR DEL DUQUE, SL (Octubre de 2012, Marzo de 2014; Octubre de 2014 y Agosto de 2020)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 903 a 926, 936, 1.017 a 1.052 a 1.197 de las actuaciones, consistentes en copia de una publicación del BORME, en pantallazos de la página web de una de las empresas demandadas y de diversos correos electrónicos.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los ocho motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Además, gran parte de los ordinales cuestionados por el recurrente han sido fijados en base a prueba testifical, que es de imposible revisión en fase de suplicación.

Se desestiman, por tanto, los ocho motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 65 y 103 párrafo 1º del mismo cuerpo legal, de las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera del Real Decreto 463/2020, de la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/2020, del artículo 7 del Real Decreto 2.756/1979, en relación con el artículo 182 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el día inicial del cómputo del plazo de caducidad para reclamar por despido aquél en que el actor tuvo conocimiento de que no pertenecía a la plantilla de la empresa IBEROSTAR, lo que ocurrió el día 30 de marzo de 2020, tanto a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación previa (29 de junio de 2020) como a la de la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento (21 de julio de 2020), no estaba caducada la acción que se pretendía ejercitar.

Tanto el artículo 59 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 103 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social disponen que la acción para impugnar el despido debe plantearse dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que el despido se hubiese producido, de forma que el plazo comienza el día siguiente a aquel en que el cese se hiciere efectivo y termina cuando acaba el día vigésimo.

La imposición de este plazo de caducidad de la acción encuentra justificación en la necesidad, de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de veinte días, facilitándose, de esta forma, que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y el despedido pueda buscar un nuevo empleo ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1988 y 9 de abril de 1990).

Tal plazo es de caducidad, a todos los efectos, por lo que su cómputo se suspende (no se interrumpe) por la presentación de la preceptiva solicitud de conciliación ante el Órgano público competente, de forma que transcurrido el periodo de suspensión se reanudará el cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción.

El día de presentación de la papeleta de conciliación no se computa, ni tampoco los siguientes, incluyendo aquél en que se celebra el acto propiamente dicho. Tampoco se computan los días inhábiles que, a estos efectos, son los sábados, los domingos y los días de fiesta nacional y los festivos en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad.

Al respecto, el artículo 65 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, bajo la rúbrica "Efectos de la solicitud de conciliación o de mediación previa", dispone literalmente lo siguiente:

"La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado".

La caducidad puede y debe estimarse de oficio al ser una norma sustantiva y de orden

público de forma que, una vez transcurrido el plazo previsto legalmente, opera ex lege y de modo automático; dicho plazo ha de ser calificado como inexorable y fatal ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1984 y 4 de noviembre de 1985).

Por otra parte, la caducidad es una medida excepcional que supone la decadencia de los derechos por el mero transcurso del tiempo y con ella se pretende la certidumbre de las relaciones jurídicas, es por ello que no puede ser objeto de interpretación extensiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 220/2012 y sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1988 y 29 de enero de 2020), pesando la carga de la prueba de las circunstancias que la determinan sobre la parte que alega su concurrencia. Como esta Sala ha venido entendiendo con reiteración, para el inicio del plazo de caducidad no se pueden tener en cuenta actuaciones empresariales oscuras o ambiguas, pues sólo se pude considerar a estos efectos la conducta patronal extintiva clara e inequívoca ( sentencia de 22 de mayo de 2014). En estos casos el dies a quo a efectos del cómputo del plazo de caducidad ha de fijarse a la fecha en que el trabajador realice actuaciones que supongan el conocimiento de la voluntad extintiva del empresario.

Ya hemos visto que el plazo de caducidad para interponer demanda por despido es de veinte días hábiles desde la fecha de efectos del despido. Dentro del concepto de despido hemos de incluir toda extinción contractual a instancia del empresario, frente a la que el trabajador puede reclamar en el caso en el que estime que no es ajustada a la legalidad. La decisión del empresario de dar por extinguido el contrato del trabajador puede adoptar diversas formas, así puede ser expresa (escrita o verbal) o tácita (comportamiento o conducta de los que se infiere tal voluntad, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000), pero en todo caso su actuación ha de ser concluyente y en base a hechos inequívocos ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995). El despido tiene lugar desde que el trabajador recibe la comunicación expresiva de la voluntad del empleador de prescindir de sus servicios.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Por ello, para la resolución de la presente cuestión hemos de tener en cuenta los siguientes datos, tomados todos ellos de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) el actor prestaba servicios como músico en las instalaciones de las empresas "El Mirador del Duque, SL", "Hoteadeje, SL" e "Iberostar Hoteles y Apartamentos SL" desde el día 1 de enero de 2001 (hechos probados primero y segundo); -b) el día 30 de marzo de 2020 la empresa "IBEROSTAR GROUP" comunicó al actor que, como consecuencia del cierre de los hoteles derivado de la pandemia del Covid19 se veía en la obligación de proceder a la resolución anticipada de sus relaciones (hecho probado segundo); -c) el día 29 de junio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 12 de agosto de 2020 con el resultado de "sin avenencia"

(hecho probado décimo noveno); -d) la demanda que da inicio al presente procedimiento se interpuso el día 21 de julio de 2020 (antecedente de hecho primero).

Establecidas las anteriores premisas, está claro que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de veinte días hábiles establecido para el ejercicio de la acción de despido por el artículo 59 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores habría de fijarse el 31 de marzo de 2020, es decir, el hábil siguiente al día en que al actor se le comunica por la empresa IBEROSTAR la terminación de la relación de prestación de servicios que mantenían ambas. Pero por otra parte, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, desde el 14 de marzo de 2020 se suspendendieron e interrumpieron los términos y plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, los cuales se reanudaron el día 4 de junio de 2020, por aplicación del artículo 10 y en la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/2020 y el artículo 2 párrafo 1º del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, que establecieron que los plazos volverían a computarse desde su inicio, siendo el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimieinto correspondiente, esto es, el día 5 de junio de 2020

Por todo ello, teniendo en cuenta que el Sr. Remigio presentó la papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 29 de junio de 2020 (cuando ya había transcurrido dieciséis días hábiles, pues los días 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27 y 28 fueron sábados y domingos), que el cómputo de la caducidad estuvo suspendido hasta el día 20 de julio de 2020 por interposición de la papeleta de conciliación ante el SEMAC, y que se interpuso la demanda que da origen al presente procedimiento el día 21 de julio de 2020, cuando solo habían transcurrido los mismos dieciséis días hábiles, fácilmente se colige que a dicha fecha la acción de despido ejercitada por el demandante no estaba caducada.

No habiendo entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la estimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el demandante, la cual no tendrá efectos, como veremos a la hora de resolver el siguiente motivo, que es de la misma clase.

SEXTO.- Finalmente, también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el demandante la infracción de los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 1 del Real Decreto 1.436/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, una vez operada las modificaciones que propone en los mismos, se desprende claramente la existencia de una relación laboral entre el actor, músico que realiza regularmente la actividad de animación musical en los bares de los hoteles propiedad de IBEROSTAR programada por ésta empresa, y no un contrato civil de arrendamiento de servicios, al darse en ella todas las notas configuradoras de tal clase de relaciones.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores,

contrato de trabajo sería aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario).

Siguiendo en este punto al Profesor Sala Franco, hemos de decir que los elementos definitorios del contrato de trabajo son:

el carácter personal de la prestación,

la voluntariedad,

la retribución,

la dependencia, y

la ajenidad.

Pero en la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos de cambio no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las estrictamente definidoras y diferenciadoras del contrato de trabajo (y de la relación jurídica que nace del mismo) frente a otro contratos (y relaciones jurídicas).

Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000).

Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

Respecto de los profesionales de las artes, entre los que se pueden encuadrar los músicos, bailarines o coreógrafos, en general su vinculación con las empresas o las personas individuales para quienes prestan servicios es de carácter civil y se configura como arrendamiento de servicio, quedando excluida de la relación laboral, ello sucede incluso en los casos en los que existe cierta subordinación ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1984).

No obstante, aun ejerciendo dichas profesiones se puede estar vinculado laboralmente a una empresa a través de un contrato individual de trabajo. Pero para que estas relaciones puedan ser calificadas como laborales y no civiles ha de atenderse a la presencia o

ausencia de diversos datos objetivos, como el cumplimiento de una jornada de trabajo, las modalidades retributivas o la afiliación a la Seguridad Social ( sentencia de 27 de enero de 1984). De esta forma, existirá relación laboral cuando concurran los elementos de ajenidad, dependencia y sometimiento al ámbito o estructura organizativa de gestión y dirección de un tercero, con independencia de que los trabajadores tengan licencia fiscal, estén dados de alta en el RETA o manifiesten su voluntad de ser considerados profesionales independientes y autónomos.

Según el Tribunal Supremo, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas ( sentencia de 11 de abril de 1990) y el hecho de que el profesional desempeñe su actividad en su propio despacho profesional y no en instalaciones de titularidad ajena ( sentencia de 13 de junio de 1988).

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida, hemos de hacer las siguientes precisiones, basadas todas ellas en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida: - a) el actor prestó servicios entre los días 1 de enero de 2001 y 30 de marzo de 2020 como Músico en distintos hoteles del Grupo IBEROSTAR ("HOTEADEJE, SL", "EL MIRADOR DEL DUQUE, SL" e "IBEROSTAR HOTELES y APARTAMENTOS, SL") sin tener horario fijo y sin haberse documentado por escrito dicha relación de prestación de servicios (hechos probados primero y segundo); -b) el actor estaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social -RETA- (hecho probado primero); - c) el actor llevaba a cabo sus actuaciones en las instalaciones de los referidos establecimientos hoteleros ataviado con su ropa personal y hacía uso de un teclado y de unos altavoces propios que él mismo traía, el hotel aportaba el micrófono así como las luces de las instalaciones eléctricas del propio establecimiento (hecho probado décimo tercero); - d) el actor no fichaba cuando actuaba, no disponía de teléfono ni de correo electrónico de empresa, no solicitaba ni comunicaba vacaciones ni permisos, elegía él mismo su repertorio y no realizaba ensayos en las instalaciones de los hoteles (hechos probados séptimo, décimo cuarto y décimo quinto); - e) no consta que la actor recibiera instrucciones de las empresas codemandadas sobre como organizar su trabajo.- f) el actor emitía facturas por importes variables contra las demandadas para percibir sus honorarios, en las cuales indicaba el número de días de actuación, el hotel en el que se realizaban las mismas, el precio unitario por actuación y el importe total de la factura (hecho probado tercero); - g) el precio unitario por actuación en los años 2019 y 2020 ascendía a 130 € (hecho probado cuarto); - h) el actor también realizaba actuaciones musicales en lugares distintos de los hoteles demandados (hecho probado quinto); - i) en el año 2014 el actor trató de concluir un acuerdo con las empresas demandadas para suscribir un contrato que regulara su prestación de servicios, llegando a redactarse por IBEROSTAR el 2 de Noviembre de 2014 un acuerdo marco para la realización de espectáculos y actuaciones, no llegando a firmarlo ni cumplimentarlo el actor (hecho probado décimo); - j) el día 30 de marzo de 2020 IBEROSTAR GROUP comunicó al actor que, como consecuencia del cierre de los hoteles derivado de la pandemia COVID 19 procedería a la resolución anticipada de sus relaciones (hecho probado segundo).

Sentado lo anterior y aun teniendo en cuenta la presunción iuris tantum de laboralidad que

establece el artículo 8 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, hemos de concluir que del conjunto de indicios que nos ofrece la relación concreta de prestación de servicios que nos ocupa no se desprenden elementos suficientes como para entender que existe una auténtica relación jurídico laboral, pues claramente faltan las notas de la dependencia y la ajenidad consustanciales a la relación laboral. Así nos encontramos con que el actor actúa claramente como un profesional artístico, no está sometido al ámbito de organización y dirección de las empresas codemandadas, pues organiza autónomamente su actividad, no existe jornada ni horario de trabajo mínimamente regulares, además no tiene garantizada una retribución fija y periódica sino una cantidad a tanto alzado por actuación que facturaba periódicamente. En otras palabras, el actor es una artista, concretamente un músico, y las tareas de animación que llevaba a cabo en las instalaciones de los hoteles de las empresas codemandadas se han limitado a participar como tal en espectáculos musicales, sin estar sometido al ámbito de organización y dirección de éstas.

Todas estas consideraciones hacen innecesario que la Sala entre a valorar el despido en si mismo considerado pues, no existiendo relación laboral no puede existir despido.

Por todo ello, habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo confirmarse la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,