Sentencia Social 1404/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2279/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, interpuesta por Carlos Francisco y dirigida contra INSS, TGSS, FREMAP, MUTUA UNIVERSAL, DEINOA S.L. y PUYSE BINEFAR CONSTRUCCIONES S.L., el demandante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, derivadas, ambas, de accidente de trabajo, y que se condene a ambas mutuas a abonar la correspondiente prestación. Todo ello, frente a la resolución dictada por el INSS el 21.12.2020, confirmada por la de 23.3.2021, que no le reconoce ningún grado de incapacidad permanente derivado de la indicada contingencia.

Además, el demandante, en el acto de juicio, solicitó, con carácter subsidiario, la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia, como hemos visto, estima la demanda (parcialmente), declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y, a tenor del fallo de la misma, condena "a la MUTUA FREMAP y a la MUTUA UNIVERSAL a que de forma compartida, desde el 26/10/2020 le abonen una pensión del 55/100 de una base reguladora de 21.562,58 euros con las revalorizaciones y mejoras procedentes".

Frente a la sentencia de instancia, el demandante, FREMAP y MUTUA UNIVERSAL interponen recurso de suplicación.

El demandante, en su recurso, solicita la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, y se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, condenando a ambas mutuas a que, de forma compartida, abonen la prestación correspondiente. Articula el recurso con arreglo a un solo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS y dirigido a la censura jurídica de la sentencia.

FREMAP, en su recurso, solicita que MUTUA UNIVERSAL sea declarada única responsable del abono de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, reconocida en la sentencia de instancia. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que solicita nueva redacción para el hecho probado segundo de la sentencia, y un motivo dirigido a la censura jurídica de la misma, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del indicado precepto.

MUTUA UNIVERSAL, en su recurso, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la confirmación de la resolución del INSS de 21.12.2020, en el sentido de que el demandante no es tributario de incapacidad permanente. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que solicita nueva redacción para el hecho probado segundo y la adición de un nuevo hecho probado, y un motivo dirigido a la censura jurídica de la sentencia, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del indicado precepto.

El recurso del demandante ha sido impugnado separadamente por MUTUA UNIVERSAL, FREMAP y la empresa DEINOA S.L. Cada una de dichas partes, en su respectivo escrito de impugnación, solicita la desestimación del indicado recurso.

El recurso de FREMAP ha sido impugnado por MUTUA UNIVERSAL, que solicita su desestimación.

El recurso de MUTUA UNIVERSAL ha sido impugnado por el demandante y DEINOA S.L. Cada una de dichas partes, en su respectivo escrito de impugnación, solicita la desestimación del indicado recurso.

SEGUNDO.- Debemos empezar el examen de los recursos por los motivos de revisión fáctica formulados por FREMAP y MUTUA UNIVERSAL, dado que el examen de los motivos de censura jurídica formulados por los tres recurrentes debe partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, a excepción de las modificaciones derivadas de la eventual estimación de los motivos de revisión fáctica.

Como hemos indicado, FREMAP, en su recurso, solicita revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia mientras que MUTUA UNIVERSAL, en su recurso, solicita revisión del indicado hecho probado y la adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo.

Por su parte, MUTUA UNIVERSAL, en su escrito de impugnación del recurso de FREMAP, se opone al motivo de revisión fáctica formulado por la indicada recurrente, al igual que el demandante y DEINOA S.L. se oponen al motivo formulado por MUTUA UNIVERSAL.

Cada una de las indicadas peticiones de revisión fáctica debe ser examinada de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todas ellas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Revisión del hecho probado segundo instada por FREMAP (motivo de revisión fáctica de dicha recurrente).

Como hemos visto, la sentencia de instancia, en este hecho probado, relata el accidente de trabajo sufrido por el demandante el 7.9.2017 mientras prestaba servicios para DEINOA S.L. y que le afectó a la rodilla derecha, el periodo de incapacidad temporal a que dio lugar dicho accidente de trabajo (7.9.2017 a 27.11.2017), el resultado de la resonancia magnética practicada el 10.9.2017 y el dato referido a la artroscopia practicada el 6.11.2017. También declara probado que la mutua que cubría las contingencias profesionales de DEINOA S.L. en la fecha del accidente era FREMAP.

Frente al texto actual del hecho probado, la recurrente solicita la adición de dos nuevos párrafos ubicados a continuación de dicho texto y para los que propone la siguiente redacción (subrayado en el original):

<< Tras el alta médica, el 14 de diciembre de 2017 comenzó a trabajar para una nueva empresa, BINEFAR, S.L. Tras reconocimiento médico fue declarado apto sin restricciones para trabajar, sufriendo un nuevo accidente de trabajo el 20 de diciembre de 2017 que afectó a la misma rodilla.

La Mutua que cubría las contingencias profesionales en el momento del hecho causante era Mutua Universal.>>

La recurrente fundamenta dicha adición en la sentencia dictada el 13.5.2021 por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Barcelona en los autos 742/2018, obrante a los folios 175 a 179 de los presentes autos. Dicha sentencia desestimó una demanda interpuesta por el aquí demandante contra DEINOA S.L. y una aseguradora, en la que reclamaba que se le abonase determinada cantidad en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 7.9.2017. La indicada sentencia fue confirmada por la dictada por esta Sala el 10.12.2021 en el recurso de suplicación 4771/2021 (folios 172 a 174 de los presentes autos).

La recurrente, en síntesis, considera que dicha adición es relevante para establecer la fecha del hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente objeto del litigio que nos ocupa, las cuales, según la recurrente, derivan exclusivamente del segundo accidente de trabajo, acaecido el 20.12.2017, como, según dice, señala la sentencia de instancia, por lo que la única responsable del abono de dichas prestaciones debe ser MUTUA UNIVERSAL, cosa que, en su opinión, se confirma en el hecho de que el INSS, en la resolución de 18.6.2019, declaratoria de lesiones permanentes no incapacitantes, imputara el pago de la indemnización únicamente a dicha mutua.

El motivo de revisión fáctica que nos ocupa no puede ser acogido porque no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia. En este sentido, debemos señalar, de entrada, que el segundo párrafo del texto que propone la recurrente se refiere al " hecho causante", por lo que es valorativo y predeterminante del fallo de la sentencia y no puede figurar en el relato fáctico de la misma. En cuanto al primer párrafo, que la recurrente extrae del hecho probado segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 el 13.5.2021, hay que tener en cuenta que los datos referidos al inicio del nuevo trabajo y segundo accidente de trabajo ya constan en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia objeto del presente recurso, lo que implica que su reiteración en el segundo es superflua, mientras que el dato referido a que el trabajador fue declarado apto sin restricciones carece de relevancia alguna en este litigio porque el alta médica de 27.11.2017 no consta impugnada, aparte de que, como es sabido, las declaraciones de aptitud efectuadas por los servicios de vigilancia de la salud no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- Revisión del hecho probado segundo instada por MUTUA UNIVERSAL (primera solicitud del motivo de revisión fáctica de dicha recurrente).

La petición consiste en sustituir el último párrafo del indicado hecho probado, en el que la sentencia recoge el dato referido a la artroscopia practicada a instancias de FREMAP el 6.11.2017, por el siguiente:

<< El 6/11/2017 Mutua Fremap le realizó meniscectomía parcial interna mediante artroscopia, lesión parcial LCA no tratada (folios 56 a 62).>>

La recurrente no formula alegación alguna respecto de la indicada petición, más allá de proponer el texto que pretende incorporar, por lo que debemos entender que fundamenta la misma en los folios indicados en el mismo.

La solicitud de revisión fáctica que nos ocupa no puede ser acogida porque no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia. Es más, ni siquiera se ajusta a lo dispuesto en el artículo 196.3 LRJS, que, en referencia a los motivos de revisión fáctica del recurso de suplicación, dice:

<< También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.>>

En este sentido, la recurrente, como hemos visto, se limita a indicar los folios 56 a 62 de los autos, que se corresponden con los documentos aportados por ella al expediente administrativo bajo el título " DOCUMENTACIÓ ICAM" y que comprenden el informe-propuesta clínico-laboral y una serie de documentos emitidos por los servicios médicos de la otra mutua, o sea, FREMAP, sin más detalle que nos permita identificar el documento concreto en que fundamenta la adición fáctica.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación de la presente solicitud de revisión fáctica.

QUINTO.- Adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo (segunda petición del motivo de revisión fáctica de MUTUA UNIVERSAL).

El texto que propone la recurrente para este nuevo hecho probado es el siguiente:

<< Que de acuerdo con el dictamen de ICAM de fecha 20/05/19 el trabajador presenta rotura cuerpo y cuerno posterior menisco interno, rotura tercio del LCA, rotura trabecular subcortical en tercio posterior de meseta tibial externa con imagen de fractura horizontal no desplazada en la región epifisaria rodilla derecha, tratado quirúrgicamente (dos artroscopias), y rehabilitación, con secuelas (atrofia muscular y cicatrices), sin limitación funcional invalidante. (folios 259-260).

Que de acuerdo con el dictamen de ICAM de fecha 26/10/2020, el trabajador, con RNM que informa de signos de una ligamentoplastia del LCA preservada, ruptura del cuerno posterior del menisco interno. Sin criterios de IP actualmente. (folios 266-267).>>

La recurrente fundamenta dicho texto en los dictámenes emitidos por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM) los días 20.5.2019 (expediente de valoración de secuelas) y 26.10.2020 (expediente de incapacidad permanente), obrantes en los folios que cita, y, en síntesis, alega que el nuevo texto prueba que, en ambos dictámenes, la SGAM tuvo en cuenta, básicamente, las mismas lesiones, por lo que, según dice, al no haber sido impugnada por el demandante la resolución declaratoria de lesiones permanentes no incapacitantes de 18.6.2019, este no podía impugnar la resolución denegatoria de incapacidad permanente de 21.12.2020.

La solicitud de revisión fáctica que nos ocupa no puede ser acogida porque tampoco se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia. En este sentido, debemos señalar, de entrada, que si bien el texto del primer párrafo del nuevo hecho probado que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia coincide con el apartado del dictamen de la SGAM de 20.5.2019 dedicado al "diagnòstic i limitacions funcionals", el texto del segundo párrafo no coincide con el del mismo apartado del emitido el 26.10.2020, que, además, consta correctamente transcrito en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, por lo que, en cualquier caso, sería superfluo reiterarlo en un nuevo hecho probado. Por otra parte, si bien es cierto que la sentencia de instancia no alude expresamente al dictamen emitido por la SGAM el 20.5.2019, sí reseña la resolución del INSS de 18.6.2019, declaratoria de lesiones permanentes no incapacitantes (folios 257 y 258), que, a su vez, se remite al indicado dictamen de la SGAM en su hecho quinto. Ello, unido a que nadie pone en duda que la SGAM emitió dicho dictamen, implica que carece de relevancia alguna incorporar al relato fáctico los diagnósticos contenidos en el mismo.

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación de la presente revisión fáctica. Ello, a su vez, comporta la desestimación del motivo de revisión fáctica en su totalidad.

SEXTO.- Resueltos los motivos de revisión fáctica de los recursos, debemos examinar ahora el motivo del recurso de MUTUA UNIVERSAL dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que combate el pronunciamiento de dicha sentencia declaratorio de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual por considerar que el demandante no debe ser declarado en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues la estimación de dicho motivo comportaría la desestimación del recurso del demandante, en el que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, y del motivo de censura jurídica del recurso de FREMAP, referido a la imputación de responsabilidad entre ambas mutuas.

En el indicado motivo, MUTUA UNIVERSAL denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 137 de la anterior Ley General de la Seguridad Social, mención que debemos entender referida al artículo 194 del texto vigente (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: en adelante, LGSS) , y los artículos 126.1 de la indicada Ley anterior (167.1 LGSS) , en relación con los artículos 5 y 6 y 31 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 y 25 de la de 15 de abril de 1969.

La recurrente, tras empezar exponiendo los antecedentes médicos que considera de interés, dedica la mayor parte del motivo a combatir el dictamen emitido por la forense el 27.5.2022 en virtud de la diligencia final acordada por el Juzgado y obrante a los folios 319 y 320 de los autos. En este sentido, la recurrente alega, de entrada, que la magistrada de instancia acordó la emisión del dictamen "sin que conste solicitud ni autorización del colegio de abogados por justicia gratuita" (sic) y sin que se hubieran practicado pruebas contradictorias que lo requirieran, pues, según dice, las pruebas periciales practicadas en el acto de juicio a instancia de ambas mutuas coincidieron en que las patologías del demandante no eran tributarias de incapacidad permanente. A continuación, discute amplia y detalladamente el contenido del dictamen forense, al que achaca una serie de errores, lo que le lleva a la conclusión de que el mismo no puede desvirtuar los diagnósticos emitidos por la SGAM en los dictámenes de 20.5.2019 y 26.10.2020, que solo justifican la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes, máxime teniendo en cuenta que el demandante no impugnó la resolución del INSS declaratoria de dichas lesiones, motivos por los que, siempre según la recurrente, la incapacidad permanente reconocida por la sentencia de instancia no está justificada.

Con carácter subsidiario, la recurrente alega que en caso de que se considere que las patologías degenerativas que padece el demandante, que detalla, son más graves que las derivadas de accidente de trabajo y justifican la declaración de incapacidad permanente, la contingencia determinante de dicha incapacidad es enfermedad común y, por tanto, la entidad responsable de abonar la prestación es el INSS.

Finalmente, la recurrente dedica los dos últimos párrafos del motivo a la cuestión del reparto de responsabilidades entre mutuas alegando, en síntesis, que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia, sí alegó, en el acto de juicio, una base reguladora menor para el periodo de servicios correspondiente a la cobertura de la recurrente (17.641,29 euros anuales) y que existe un solo hecho causante, que es el primer accidente de trabajo, consistente en traumatismo por caída y en el que el demandante se produjo las lesiones que indica, según resonancia magnética de 14.9.2017 y artroscopia practicada el 6.11.2017, tal como según dice, establece su prueba pericial médica.

Frente a ello, el demandante, en el escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.

Por su parte, DEINOA S.L., en su escrito de impugnación del recurso, se opone igualmente a la estimación del motivo por considerar ajustada a Derecho la tesis que sostiene FREMAP en el suyo y que abordaremos en su momento.

SÉPTIMO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.b) LGSS, se define en el artículo 194.4 del mismo cuerpo legal como aquella que "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta" (redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal).

También debemos recordar que, en relación con el indicado grado de incapacidad permanente, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (RS 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que "la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )". También dice que "según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )".

OCTAVO.- A la hora de aplicar dichas consideraciones generales al presente motivo del recurso, es fundamental tener en cuenta que la sentencia de instancia, en el hecho probado quinto, cuya revisión no ha sido solicitada por ninguno de los recurrentes, transcribe los resultados de la exploración física de la rodilla derecha del demandante, realizada por la forense, y las conclusiones del dictamen emitido por dicha facultativa. Respecto de la exploración, la sentencia, recordemos, señala que el demandante presenta "rigidez articular, algias a la exploración y limitación funcional en la flexión y extensión prácticamente completa observándose rigidez en la articulación e hipotrofia de los músculos anteriores del muslo". Respecto de las conclusiones, la sentencia señala que las lesiones "incapacitan al Sr. Carlos Francisco para la realización de trabajos que requieran o que provoquen una carga articular en las extremidades inferiores, así como la bipedestación prolongada y medias marchas" . Además, del contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se deduce, con meridiana claridad, que la magistrada considera que las patologías y limitaciones que padece el demandante son las afirmadas por la forense.

Ello, ya de entrada, impide acoger las extensas alegaciones de la recurrente referidas al dictamen emitido por la forense, tanto las de carácter formal como material.

Respecto de las de carácter formal (supuesta autorización derivada del beneficio de justicia gratuita e impertinencia de la prueba acordada por la magistrada de instancia), nos limitaremos a recordar que la posibilidad de que el órgano judicial de instancia, de oficio o a petición de parte, acuerde la intervención de un médico forense, viene contemplada en el artículo 93.2 LRJS, a lo que debemos añadir que, con carácter general, el artículo 88.1 LRJS faculta al órgano judicial de instancia para que, finalizado el acto de juicio, puede acordar, como diligencia final, " la práctica de cuantas pruebas estime necesarias" con sujeción a los requisitos previstos en dicho precepto, aparte de que, frente a la decisión de la magistrada de instancia de acordar, como diligencia final, la intervención de médico forense, no consta que la hoy recurrente formulase recurso alguno, lo que le impide cuestionar dicha decisión en el presente recurso.

Respecto de las de carácter material, esto es, la crítica al dictamen de la forense por los supuestos errores cometidos y la prevalencia de los dictámenes emitidos por la SGAM y los peritos que comparecieron al acto de juicio, ninguna de ellas puede ser estimada porque comportan valorar las pruebas practicadas, proceder vedado en los motivos de suplicación dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, que siempre deben partir de los hechos que dicha sentencia declara probados, a excepción de aquellos que hayan resultado modificados en virtud de la estimación de todos o algunos de los motivos de revisión fáctica, que, insistimos, la recurrente ni siquiera ha intentado en lo que respecta a los resultados de la exploración y conclusiones del dictamen forense.

Partiendo, por lo expuesto, del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, no cabe duda de que las limitaciones funcionales derivadas de las patologías que padece el demandante en la rodilla derecha le impiden el desempeño de su profesión habitual de peón de la construcción, que, como es notorio, exige carga articular en las extremidades inferiores y bipedestación prolongada, por lo que la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual aparece debidamente justificada.

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente referidas a la responsabilidad del INSS, que derivaría de patologías de carácter crónico, pues la sentencia de instancia no declara probada ninguna de ellas y fundamenta la declaración de incapacidad permanente exclusivamente en las lesiones de la rodilla derecha, que son las derivadas de accidente de trabajo.

Del mismo modo, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente referidas a la distribución de responsabilidades entre ambas mutuas, según razonamos a continuación.

Por lo que respecta a que, en el acto de juicio, la hoy recurrente alegó una base reguladora de 17.641,29 euros, hemos examinado la grabación del mismo y el hecho es cierto, desde luego, por lo que la manifestación de que la hoy recurrente no alegó dicha base (fundamento jurídico cuarto) es errónea. Sin embargo, la recurrente no ha solicitado revisión del hecho probado sexto, en el que figura la única base reguladora que la magistrada de instancia considera aplicable a la prestación de incapacidad permanente, ni, lo que es más importante, tampoco ha solicitado que, en el relato fáctico de la sentencia, se incorporen los datos que puedan justificar dicha base reguladora inferior, por lo que las alegaciones formuladas en el presente motivo de censura jurídica carecen de soporte fáctico alguno.

Por lo que respecta a que el único hecho causante de la prestación de incapacidad permanente es el accidente de trabajo sufrido el 7.9.2017, época en la que el demandante prestaba servicios para DEINOA S.L., las alegaciones de la recurrente incurren nuevamente en el mismo defecto procesal, pues se basan en hechos que la sentencia de instancia no declara probados y comportan nueva valoración de las pruebas. En este sentido, el relato fáctico de la indicada sentencia refiere la existencia de un primer accidente de trabajo que afectó a la rodilla derecha (7.9.2017), ocurrido mientras el demandante prestaba servicios para DEINOA S.L. y por el que únicamente estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 27.11.2017. También declara probado que, el 15.12.2017, empezó a prestar servicios para PUYSE BINEFAR CONSTRUCCIONES S.L. y que, el 20.12.2017, sufrió un segundo accidente de trabajo que afectó a la misma rodilla. Con base en estos hechos probados, no es posible afirmar la existencia de un único accidente producido el 7.9.2017.

Finalmente, debemos advertir de que si bien es cierto que el demandante no impugnó la resolución administrativa que le declaró afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, ello no le impide impugnar la resolución denegatoria de prestaciones de incapacidad permanente, distinta de aquella.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha cometido las infracciones legales que le imputa MUTUA UNIVERSAL. Ello comporta la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por dicha mutua.

NOVENO.- Debemos examinar ahora el recurso interpuesto por el demandante, en cuyo único motivo denuncia que la sentencia de instancia, al no haberle declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (articulo 194.5 del texto actual), en relación con los artículos 136 y 143 de dicho texto derogado (artículos 193 y 200 del vigente).

En el desarrollo del motivo, el recurrente, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el grado de incapacidad permanente absoluta, alega, en síntesis, que las patologías y limitaciones que la sentencia declara probadas en el ordinal fáctico quinto le impiden el desempeño de toda profesión y no solo la de peón de la construcción, por lo que considera que la sentencia debió declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Por su parte, las impugnantes de dicho recurso (FREMAP, MUTUA UNIVERSAL y DEINOA S.L.), se oponen a la estimación del motivo por considerar, en síntesis, que las limitaciones funcionales que padece el recurrente no son tributarias de incapacidad permanente absoluta.

DÉCIMO.- Debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que la incapacidad permanente absoluta, contemplada en el artículo 194.1.c) LGSS, viene definida en el artículo 194.5 del mismo texto como aquella "que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio" (todo ello, en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª LGSS) .

También es necesario tener en cuenta que, en relación con la incapacidad permanente absoluta, la sentencia de esta Sala de 19.7.2011 (RS 4702/2010), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que "deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ). Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987 ), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87 ). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 )".

UNDÉCIMO.- La aplicación de las indicadas consideraciones generales al presente motivo del recurso debe hacerse partiendo del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, extraído del dictamen de la forense y que, como hemos indicado al examinar el recurso de MUTUA UNIVERSAL, contiene las patologías y limitaciones que la magistrada de instancia considera probadas.

Ello impide acoger las alegaciones del recurrente porque, a tenor del indicado hecho probado, las limitaciones en la rodilla derecha no le impiden el desempeño de profesiones que no exijan carga articular, bipedestación prolongada y medias marchas, lo que significa que el recurrente puede desempeñar todas aquellas profesiones que sean sedentarias y no exijan esfuerzos. Por tanto, como señala la sentencia de instancia, si bien es ajustado a Derecho declarar al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, la declaración de incapacidad permanente absoluta no está justificada.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha cometido las infracciones legales que le imputa el señor Carlos Francisco. Ello comporta la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por dicho señor.

DUODÉCIMO.- Debemos examinar, por último, el motivo del recurso de FREMAP dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que dicha recurrente denuncia que la indicada sentencia, al establecer la responsabilidad compartida entre ambas mutuas respecto del pago de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, infringe la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 19.1.2009 (RCUD 1172/2008), única infracción que la recurrente imputa a la sentencia de instancia, pues no cita ningún precepto legal.

En síntesis, la recurrente alega que, en el presente caso, el trabajador quedó totalmente recuperado del accidente de trabajo sufrido el 7.9.2017 y que las lesiones que han dado lugar a la declaración de incapacidad permanente derivan del nuevo accidente de trabajo sufrido el 20.12.2017, que no constituye recaída o recidiva del anterior, como lo demuestra, a su juicio, que el INSS, en la resolución declaratoria de lesiones permanentes no incapacitantes, estableció que el pago de la prestación correspondía en exclusiva a MUTUA UNIVERSAL, entidad que no ha discutido en ningún momento su responsabilidad. En consecuencia, la recurrente sostiene que, en virtud de la doctrina jurisprudencial indicada, el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente es el segundo accidente de trabajo, por lo que la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente corresponde únicamente a MUTUA UNIVERSAL, que era la entidad que cubría las contingencias profesionales del trabajador en la fecha del indicado segundo accidente, sin que pueda admitirse la tesis de la responsabilidad compartida, dado que no consta que el primer accidente de trabajo haya sido un factor coadyuvante o desencadenante de una lesión latente o que la incapacidad permanente no se hubiera producido de no mediar aquel accidente.

Por su parte, MUTUA UNIVERSAL, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, de entrada, que, en el acto de juicio, FREMAP admitió que la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente debía ser compartida entre ambas mutuas y no planteó, en ningún momento, la responsabilidad exclusiva de MUTUA UNIVERSAL, al igual que esta última, que también se mostró de acuerdo con la responsabilidad compartida, sin perjuicio de alegar que la base reguladora actual era inferior a la resultante del primer accidente, por lo que esta mutua no tendría que abonar nada.

A continuación, la recurrida alega, en síntesis, que las lesiones sufridas por el trabajador en el nuevo accidente de trabajo constituyeron recaída de las sufridas en el primer accidente, afirmación que sustenta en la descripción de uno y otro accidente (caída de una escalera en el primero y simple mal gesto en el segundo), las pruebas médicas realizadas, destacando que, en la artroscopia de 6.11.2017, no fue tratada la rotura del ligamento cruzado anterior, el escaso tiempo transcurrido entre el alta médica emitida por FREMAP y la producción del segundo accidente, y las declaraciones de los peritos médicos de ambas mutuas. Frente a todo ello, considera no relevante que FREMAP emitiera parte de alta médica respecto de las lesiones causadas en el primer accidente. Por lo expuesto, la recurrida sostiene que la responsabilidad debe ser compartida entre ambas mutuas en función de las diferencias en la base reguladora, si bien, al no existir tal diferencia en el presente caso, la única responsable del abono de la prestación es FREMAP.

DECIMOTERCERO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones de las partes, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso de FREMAP por las alegaciones formuladas por la recurrida en el escrito de impugnación, referidas a la contradicción entre la postura procesal mantenida por la recurrente en la instancia y la que mantiene en esta fase de recurso.

Respecto de dicha cuestión, hay que señalar que, en la instancia, ninguna de las partes planteó la posible responsabilidad exclusiva de MUTUA UNIVERSAL en el pago de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. En este sentido, el demandante, en la demanda, solicita que el pago de la indicada prestación sea compartido entre ambas mutuas. Ya en el acto de juicio, FREMAP, primera demandada que contestó a la demanda, se opuso a la demanda por considerar que las lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente, pero, para el caso de estimación, alegó expresamente que la responsabilidad en el pago debería ser compartida entre ambas mutuas. A continuación, MUTUA UNIVERSAL contestó a la demanda admitiendo igualmente la responsabilidad compartida, si bien alegó que, al ser la base reguladora actual inferior a la aplicable en la fecha del primer accidente, no habría ninguna diferencia de base reguladora a abonar por ella. Por su parte, los restantes demandados (INSS/TGSS, DEINOA S.L. y PUYSE BINEFAR CONSTRUCCIONES S.L.) no manifestaron tampoco oposición expresa a que la responsabilidad fuera compartida entre ambas mutuas. Debe indicarse igualmente que ninguna de dichas posturas procesales sufrió variación en el turno de conclusiones. Es más, en dicho turno, FREMAP, a pesar de reiterar que el trabajador había sido dado de alta respecto de las lesiones sufridas en el primer accidente y que las actuales derivaban exclusivamente del segundo, sostuvo que la responsabilidad debía ser compartida entre ambas mutuas.

En coherencia con todo ello, la sentencia de instancia, a pesar de no afirmar en ningún momento que las lesiones producidas en el segundo accidente de trabajo constituyeran recaída o recidiva de las producidas en el primero y tampoco que el alta médica pudiera haber sido emitida de forma precipitada, establece la responsabilidad compartida entre ambas mutuas.

A la vista de dichas circunstancias, las alegaciones que formula la recurrente en el presente motivo del recurso son manifiestamente contradictorias con la postura procesal que mantuvo en la instancia, como alega MUTUA UNIVERSAL. Ahora bien, incluso con independencia de ello, la tesis que sostiene la recurrente no puede ser acogida porque la sentencia de instancia no ha infringido la doctrina jurisprudencial que invoca dicha parte. En este sentido, debemos tener en cuenta que dicha doctrina jurisprudencial, contenida en la citada STS -Sala 4ª- 19.1.2009 (RCUD 1172/2008) y en otras muchas, entre las que podemos citar las de 30.9.2003 (RCUD 1163/2002), 15.12.2003 (RCUD 12/2003), 30.4.2007 (RCUD 829/2006), 22.1.2008 (RCUD 3998/2006) y 16.6.2009 (RCUD 1134/2008), y derivada del cambio jurisprudencial producido a raíz de la sentencia de 1.2.2000 (RCUD 200/1999), ha sido aplicada a aquellos casos en que la entidad que cubre las contingencias profesionales en la fecha del accidente de trabajo es distinta de la que cubre dichas contingencias en la fecha del hecho causante de las prestaciones derivadas de aquel accidente, por lo que no es directamente aplicable al supuesto de autos, dada la existencia de dos accidentes de trabajo. Es cierto, desde luego, que, en los casos de dos accidentes de trabajo o recaída del único accidente, el Tribunal Supremo, sin rectificar aquella doctrina, se ha inclinado, en fechas más recientes, por imputar el pago de las prestaciones a la entidad que cubría las contingencias profesionales en la fecha del segundo accidente o recaída, doctrina de la que son muestra las SSTS -Sala 4ª- 11.5.2015 (RCUD 244/2014), 20.2.2018 (RCUD 697/2016) y 26.2.2019 (RCUD 4487/2017), por lo que podría entenderse que dicha doctrina más moderna apoyaría la tesis de la recurrente. Sin embargo, en las dos últimas sentencias que hemos citado, el propio Tribunal Supremo advierte de que las reglas generales pueden verse alteradas en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Además, dicha doctrina más moderna ha sido aplicada a supuestos en que entre el primer accidente de trabajo y el segundo o la recaída del único accidente ha transcurrido un largo periodo de tiempo durante el cual el trabajador ha estado prestando servicios con normalidad, supuesto distinto del que nos ocupa. En este sentido, aun sin tener en cuenta las alegaciones de MUTUA UNIVERSAL, que parten de hechos distintos a los que la sentencia declara probados, y ateniéndonos exclusivamente a dichos hechos probados, se observa que entre el primer accidente de trabajo y el segundo transcurrió un periodo de tiempo muy corto (7.9.2017-20.12.2017), que todavía disminuye más si tomamos como fecha de referencia la del alta médica emitida en el proceso de incapacidad temporal derivada del primer accidente (27.11.2017), a lo que se suma un escaso periodo de prestación de servicios (el señor Carlos Francisco empezó a prestar servicios para la nueva empresa el 15.12.2017 y tuvo el segundo accidente a los seis días) y la práctica identidad entre las lesiones producidas en el primer accidente y en el segundo, según se sigue de la comparación entre los resultados de la resonancia magnética practicada el 10.9.2017, plasmados en el hecho probado segundo de la sentencia, y los de la practicada el 2.1.2018, plasmados en el hecho probado tercero, comparación que revela que, en ambos accidentes, el trabajador sufrió lesiones en el ligamento cruzado anterior y menisco interno de la rodilla derecha. Dichas circunstancias, además de ser totalmente distintas de las que concurren en los casos examinados por las indicadas sentencias del Tribunal Supremo, no permiten afirmar cabalmente que las lesiones por las que el señor Carlos Francisco ha sido declarado en situación de incapacidad permanente derivan, en exclusiva, de uno u otro accidente, lo que impide aplicar la indicada doctrina jurisprudencial y justifica materialmente que la responsabilidad derivada de la declaración de incapacidad permanente sea compartida entre ambas mutuas.

En definitiva, por una parte, la doctrina jurisprudencial que alega la recurrente no es aplicable al caso que nos ocupa. Por otra parte, las concretas circunstancias del presente caso impiden aplicar la doctrina jurisprudencial más moderna en materia de imputación de responsabilidades, que la recurrente ni siquiera alega, y, por el contrario, justifican que la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente sea compartida entre ambas mutuas, tal como ha resuelto la sentencia de instancia. Ello comporta la desestimación del recurso interpuesto por FREMAP.

Debemos precisar, por último, que, con independencia de la desestimación de las alegaciones de FREMAP sobre la distribución de responsabilidades, no podemos acoger las alegaciones que formula MUTUA UNIVERSAL en el escrito de impugnación respecto de la menor base reguladora resultante del segundo accidente, dado que dicha menor base reguladora no figura en la sentencia de instancia. En este sentido, nos remitimos a lo expuesto al dar respuesta al recurso de dicha mutua.

La desestimación del recurso de FREMAP, unida a la desestimación de los recursos interpuestos por el demandante y MUTUA UNIVERSAL, comporta la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

DECIMOCUARTO.- La desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por FREMAP y MUTUA UNIVERSAL comporta la pérdida de las consignaciones y depósitos que hayan efectuado dichas recurrentes, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS, apartados 1 y 4).

DECIMOQUINTO.- No procede imposición de las costas del recurso interpuesto por Carlos Francisco, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

DECIMOSEXTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por FREMAP comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no es titular del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios de la abogada de MUTUA UNIVERSAL, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 400 euros ( artículo 235.1 LRJS) .

DECIMOSÉPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no es titular del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios de la abogada del señor Carlos Francisco y del abogado de DEINOA S.L., que han impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 400 euros para cada uno de ellos ( artículo 235.1 LRJS) .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,