Sentencia Social 1392/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2224/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - 1. La demandante, desde el 5-06-2000, con vínculo de personal laboral, la categoría profesional de trabajadora social y salario día a efectos de despido de 80,30€, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, en diferentes centros de trabajo, siendo el último el Centro de Participación Activa para Personas Mayores de edad, sito en la localidad de Orcera (Jaén), y cuya directora es Dª Valle, resultando de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

2. Previo expediente disciplinario, por la Consejería demandada, se le comunicó con fecha 1-10-2021 la Resolución de fecha 29-09-2021 por la que era sancionada con despido, por la comisión de tres faltas muy graves previstas en el artículo 43 apartado 6 y una falta grave del artículo 44.6 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

3. Formuló demanda contra dicha Resolución, solicitando la declaración de despido nulo y subsidiariamente improcedente con vulneración de los derechos fundamentales al honor, a la imagen e integridad moral, solicitando la indemnización adicional de 128.102,24€, concluyendo con la súplica de que:

"1. Acuerde revocar totalmente la sanción impuesta, declarando nulo, o subsidiariamente improcedente el despido de la actora, condenando a la Administración demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, con lo efectos que de ello se deriven, y

2. Declare que por la Administración demandada y por Dª Valle, Directora del C.P.A. de Orcera se ha conculcado los derechos fundamentales al honor, a la propia imagen personal y profesional y a la integridad moral de Dª Soledad, ordenando el cese inmediatamente de la actuación contraria a los derechos fundamentales, y

3. Se condene a las partes demandadas a que abonen a la trabajadora, de forma solidaria, una indemnización adicional por los daños y perjuicios sufridos por la vulneración de derechos fundamentales en la cantidad total de 128.102,24 Euros, puesto que la trabajadora tiene derecho a ser resarcida por la vulneración de los derechos fundamentales indicados en el cuerpo de este escrito."

4. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda:

* Se desestima la condena de la Directora del centro Dª Valle, al no ser la empleadora de la demandante.

* Al no constar la existencia de escritos, ni quejas, ni siquiera como reconoce la actora, relación alguna conflictiva o no con la codemandada Srª Valle, al estar ambas en incapacidad temporal. Además de las ausencias de la actora.

* Se desestima el mobbing imputado, dado que, tanto de la testifical como de la declaración de la actora, son ambiguos en su declaración. Ni los informes médicos, son concluyentes entre el acoso y la baja laboral.

* La denuncia del acoso es tan indeterminada como la mera afirmación de cierta tensión, lo que no se acredita, más allá de quejas en los años 2011 y 2012.

* La actora, no asistió a su centro de trabajo en la proporción de la jornada presencial, bajo el argumento de que no reconocía -y por tanto conocía- la orden emitida por el superior, acreditándose a través de la testifical Srª Justa, que la orden se emitió por cauce legal y reglamentario.

* No existe infracción del principio Nom Bis Idem, ya que no se sanciona doblemente los mismos hechos. Las infracciones aisladamente, son constitutivas de despido según el art. 46 del VI Convenio.

5. Contra dicha sentencia, por la trabajadora demandante, asistida de la Letrada Dª Aurora Cubero Luque se formuló recurso de suplicación, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad del acto del juicio oral, revisión de hechos probados y censura jurídica, conforme a los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se "proceda a dictar sentencia por la que, estimando el Recurso se revoque la sentencia del Juzgado de lo Social dictándose otra más ajustada a derecho, por la que:

"- se declare la nulidad de actuaciones, ordenando que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión,

- o en su caso, y en consecuencia, dicte sentencia por la que revoque la sanción impuesta, declarando nulo, o subsidiariamente improcedente el despido de la actora, y condenando a la demandada a la readmisión de la Sra. Soledad en su puesto de trabajo, con los efectos que de ello se deriven, declare la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y ordene el cese inmediato de la actuación contraria a los mismos, condenando a la parte demandada a la indemnización de daños y perjuicios solicitada."

6. El indicado recurso fue impugnado por D. José Manuel Aguayo Justicia, actuando como Letrado tanto de la Junta de Andalucía como de Dª Valle

7. Por la demandante y, en virtud de escrito de fecha Lexnet 16/03/2023, conforme al art. 233 LJS, se presentó la sentencia firme de esta Sala de fecha 2-02-2023 (Rec 322/2022), confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, autos nº 259/2021, alegando ser decisiva en la resolución del recurso.

8. Por la Junta de Andalucía, en trámite de alegaciones sobre dicha pretensión, se opuso a la incorporación de aquella, por resultar irrelevante y no acreditarse su firmeza.

9. Por Auto de fecha 8-05-2023, se admitió aquella sentencia, que como le consta a la Junta de Andalucía, es firme, ya que no fue recurrida, siendo de fecha posterior al acto del juicio oral del que dimana el presente recurso y sin perjuicio de su ulterior valoración procedía su admisión.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso, por vulneración de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE y de los artículos 87, 90 y 91, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba, al haberse rechazado por el Magistrado de instancia el interrogatorio de la codemandada Dª Valle, alegando que se le causo indefensión, y que se formuló protesta.

2. De conformidad con el artículo 75 apartados 1º y 4º LJS. Deberes procesales de las partes:

"1. Los órganos judiciales rechazaran de oficio en resolución fundada las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho. Asimismo, corregirán los actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones."

(...)

4. Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe."

3. Obra en el PDF nº 46 del expediente judicial, la comparecencia ante el Juzgado Social nº 2, de los de Jaén, de fecha 18-04-2022, de la Letrada Dª Aurora Cubero Luque junto con su cliente, en la que renunciaba a dicha prueba, como literalmente, entre otros extremos, se puede leer:

"Se renuncia en este acto por la parte actora a la prueba de los interrogatorios judiciales de la administración y de la codemandada Valle, respectivamente.

La parte demandada no se opone."

Se rechaza de plano la nulidad pretendida.

TERCERO. - 1. A la vista de la pretensión esgrimida por la recurrente en el motivo destinado a la revisión fáctica, se precisa volver a recordar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

2. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada en autos. Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

3. Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4. La parte proponente de la revisión fáctica, además, tiene la carga procesal de acreditar con la revisión propuesta, el error del Magistrado de instancia, en base a la prueba documental o pericial propuesta sin valoraciones subjetivas e interesadas de parte, y la trascendencia o relevancia de aquella para alterar el sentido del fallo.

CUARTO. - En el segundo motivo del recurso, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A. - Adición de un tercer párrafo al hecho probado primero, con el siguiente tenor literal:

"Que, aunque desde el 15 de marzo de 2018 la relación laboral de la actora fue declarada indefinida desde el 05-04-2011, (Sentencia TSJ de Andalucía con sede en Granada, confirmada por Sentencia del TS), la demandada no ha reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de la actora, ni ha dado cumplimiento a dichas Sentencias".

Basa su pretensión en la sentencia de esta Sala de Granada núm. 653/2018 de fecha 15/03/2018, y en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 12/02/2019, unificación de doctrina 1812/2018, y Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, por la cual se da traslado del escrito de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, en el que se reconoce no haber dado aun ejecución a la misma.

1.B. - La revisión propuesta resulta totalmente irrelevante para los hechos objeto del presente recurso, no guarda relación alguna con una sanción por despido notificada el 1-10-2021, como se desprende de la siguiente modificación fáctica, por lo que debe ser desestimada.

2.A. - Modificación del hecho probado segundo, con la siguiente redacción:

"El día 01/10/2021 la empleadora entregó a la actora carta de despido disciplinario por la comisión de tres faltas muy graves, consistentes en la ausencia sin justificar de los días 12 a 18-11-20, 11 a 28-1-21 y 2, 3,4, 8, 9 10 y 11 de marzo de 2021, de conformidad con el art. 43.6 del convenio colectivo de aplicación; y una fata grave, consistente en la ausencia sin justificar de los días 23 y 25 de febrero, y todo ello de conformidad con el art. 43.6 del convenio colectivo de aplicación.

Con fecha 27-10-21 se dictó sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, autos nº 259/21 , donde estimando la demanda interpuesta por la actora, Dña. Soledad, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se dejó sin efecto la sanción impuesta por medio de resolución de 5 de marzo de 2021 a la actora de suspensión de empleo y sueldo de 1 año. No sancionándola por las supuestas ausencias sin justificar y retrasos imputados por la demandada.

Las sanciones impuestas por la demandada a actora con anterioridad por hechos similares, no han sido confirmadas judicialmente. El documento 2 del ramo de la demandada no ha acreditado la firmeza de las sanciones referidas del año 2012, ni el cumplimiento de las mismas por la actora.

Por resolución de fecha 29-01-21 la demandada autorizo a la actora la prestación de servicios mediante la modalidad de teletrabajo al 100% de la jornada, en el nivel de alerta sanitaria 4 grado 2, que quedaba sin efecto una vez se modificase dicha situación de alerta.

Por resolución de fecha 18-2-21 se modularon dichos niveles de alerta sanitaria, modificando los mismos al nivel 4 grado 1. Consecuencia de ello la demandada expidió certificado a la actora para los desplazamientos desde su domicilio en Jaén a su centro de trabajo, siendo la jornada de la actora de un 60% de teletrabajo y un 40% presencial a partir del día 23-2-21. Si bien, consta acreditado que la actora estuvo teletrabajando durante el periodo sancionado.

La actora formulo denuncia ante la delegación provincial en relación con su situación de acoso laboral.

La actora presento hasta 10 escritos de denuncia de su situación de acoso ante dicha delegación en el periodo comprendido entre el 02-12-2011 y el 10-06-2012, sin que por la demandada se haya acreditado la tramitación de dichas denuncias, no haber realizado actuación alguna al respecto".

Basa su pretensión:

- La modificación indicada del párrafo primero, se ampara en la propia resolución de despido impugnada -documento 2 de la demanda- donde se recoge expresamente que se sanciona a la actora por tres faltas muy graves y una fata grave, y no por 1 falta muy grave, 2 faltas muy graves y tres faltas muy graves, como se recoge en dicho párrafo.

- La modificación pretendida del párrafo segundo en base en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Jaén, autos nº 259/21, la cual consta aportada como documento nº 2 del ramo de la actora, aportado en la vista de juicio oral, de la que se desprende que la demandada no acredito los hechos imputados en los cuales basaba la sanción impuesta.

- La corrección del párrafo tercero se pretende del propio documento 2 del ramo de la demandada, el cual no acredita la firmeza sanciones referidas del año 2012, ni el cumplimiento de las mismas por la actora.

- La modificación del párrafo cuarto se pretende en base a la documentación existente en el EA consistente en pantallazos del trabajo realizado por la actora, en la modalidad de teletrabajo, en dicho periodo.

- La modificación del párrafo quinto se pretende en base al documento 2 de nuestra demanda, en el cual se incluye las denuncias presentadas por mi mandante por su situación de acoso ante la Delegación.

- Respecto a la modificación del párrafo seis, se pretende igualmente en base a la documental nº 2 de nuestra demanda, ya referida, la cual incluye hasta 10 escritos de denuncia del acoso laboral sufrido por mi mandante, concretamente presentadas los días 2-12-2011, 30-01-2012, 3-2-2012, 01-3-2012, 07-03-12, 25-06-2012, 04-07-2012, 16-07-2012, 06-12-2012 y 10-06-2012. Sin que por la demandada se haya acreditado en autos la tramitación de dichas denuncias, o realizada actuación al respecto.

Y se concluye por la recurrente exponiendo que, procede la modificación de dicho hecho.

2.B. - A la vista de la revisión propuesta del hecho probado segundo, procede estimar parcialmente la revisión solicitada, en los términos que específicamente se indican:

* La revisión del primer párrafo es admisible, dado el notorio error mecanográfico, ya que fueron imputadas tres faltas muy graves y una grave.

* La revisión del segundo párrafo, es irrelevante, sin perjuicio de que se indica que la sentencia del Juzgado Social nº 4, fue estimatoria de la demanda, sobre unos hechos distintos a los ahora recurridos.

* La firmeza o ejecución de sanciones relativas al año 2012, tampoco tienen relevancia alguna.

* En cuanto a la adición al párrafo cuarto de la expresión: " Si bien, consta acreditado que la actora estuvo teletrabajando durante el periodo sancionado." Lo sustenta la recurrente en "pantallazos" realizados por la propia parte actora. Lo que no puede ser estimado, ya que los pantallazos no constituyen prueba documental, por lo que no esta comprendido en el apartado b) del artículo 193 LJS a efectos de sustentar la revisión fáctica. En todo caso, no se determina el número de folio o PDF donde obren aquellos "pantallazos".

* En cuanto a la denuncia por acoso, según el documento nº 2 adjunto a la demanda, examinado el mismo, además, de diferentes escritos de socios de aquel centro sobre muy variadas cuestiones, las denuncias presentadas por la actora, datan de los años 2011 y 2012, lo que denota la falta de notoria conexidad temporal con los presentes hechos, sin olvidar, que la mera denuncia no conlleva la veracidad de su contenido. Sin perjuicio, de que la supuesta denuncia fechada al pie de forma manuscrita el 29-09-2011, no tiene sello ni fecha de registro de entrada.

* En cuanto al último párrafo, las denuncias de los años 2011 y 2012 por las razones expuestas, no son relevantes.

2.C. - Además, la parte recurrente, no alega donde reside la trascendencia de la revisión propuesta para alterar el sentido del fallo, se limita a exponer " que, procede la modificación de dicho hecho."

3.A. - Modificación del hecho probado tercero párrafo cuarto y quinto, con la siguiente redacción:

"La actora comunicó telefónicamente su alta médica el día 18.11.2020.

Con fecha 04 de marzo de 2021 la Sra. Valle comunicó a la actora que la jornada de teletrabajo pasaba de ser del 20%. Con anterioridad a dicha fecha, concretamente el día 21 de febrero de 2021, la actora solicito el mantenimiento de su situación en teletrabajo. Solicitud que reitero el 7 de marzo de 2021. La actora continuó prestando sus servicios por teletrabajo."

Basa la recurrente su pretensión, en el documento nº 17 del Expediente Administrativo, donde consta, por certificado emitido por Correos, que la resolución de la alta médica del INSS no le fue notificada a la Sra. Soledad hasta el día 18/11/2020, por lo que difícilmente pudo comunicar telefónicamente su alta el día 11, pues ninguna constancia tenía de la misma.

Y al amparo del documento nº 13 del Expediente Administrativo, consistente en correo electrónico enviado a mi mandante, por el cual se desprende que la comunicación fue realizada el 4 de marzo de 2021, sin que conste comunicación anterior; y en el pliego de descargo presentado por la actora el 8 de mayo de 2021, se incluye las solicitudes presentadas por la actora para el mantenimiento del teletrabajo.

Igualmente consta acreditado la prestación por teletrabajo los días imputados como de ausencia, mediante pantallazos del trabajo encomendado por la directora del centro aportados al Expediente Administrativo junto al escrito de alegaciones.

Por lo que, consideramos que procede la modificación de dicho hecho.

3.B. - Se desestima la revisión solicitada, por los siguientes razonamientos:

* La actora, según obra en el PDF 19 del expediente judicial páginas 12/37, comunica su alta médica el 11-11-2020 a la demandada, vía telefónica.

* Se vuelve a reiterar que los pantallazos, no son prueba documental a efectos del recurso de suplicación, por lo que no tiene eficacia para instar la revisión fáctica.

* Lo trascendente no es la petición o solicitud de teletrabajo, sino la resolución que lo admita, lo que no se prueba. Por el contrario, queda acreditado (hecho probado segundo), con fecha 29-01-2021 como consecuencia de la pandemia ( Nivel 4 grado 2 pandemia) se le admitió una jornada del 100% de teletrabajo (PDF 20 pg 3/101), pero, a partir del 23-02-2021 ( Nivel 4 grado 1 pandemia), la jornada presencia en el centro de trabajo paso a ser de un 60%, y, por ende, la del teletrabajo un 40% ( en dicha situación, se imputa en la carta de despido, la falta de asistencia al trabajo los días 23 y 25-02-2021). Si bien, a partir del 26-02-2021 ( Nivel 3 grado 1 de pandemia), se le comunicó a la hoy recurrente, que a partir del día 2-03-2021, la jornada del teletrabajo pasaba a ser de un 20%, negándose la actora, a acatar dicha jornada ( PDF nº 20 expediente judicial doc. nº 6 y 10. Pgs 10, 11 y 24/101. La recurrente negaba validez de la firma de la Directora, en ningún documento. La actora, le recomendaba a la Directora del centro, que debía llevar firma digital), y en esta última situación le imputa la carta de despido su falta de presencia en el centro de trabajo los días 2, 3 y 4 de marzo (hecho probado tercero).

4. A. - Adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

"Ha quedado acreditado que a la actora no se le notificó el alta médica hasta el 18/11/20. Que el 11 de enero del 2021 se ausentó de su puesto por cita médica, y que, del 12 de enero hasta el 28 de enero de 2021, la demandada le aplico asuntos particulares del 2021. Los días 2, 3, 4, 8, 10 y 11 de marzo de 2021 la actora estuvo teletrabajando, al igual que los días 23 y 25 de febrero de 2021."

Tal afirmación se pretende al amparo de las resoluciones de la demandada de fecha 4 de febrero de 2021 y 18 de febrero de 2021, documento 5 y 12 del EA, en las que consta como la demandada, da por justificada la ausencia del día 11 de enero 21, y que los días 12 a 28 de enero de 2021 son aplicados a días de asuntos propios.

Igualmente consta acreditado, mediante pantallazos de teletrabajo aportados al expediente administrativo junto al escrito de alegaciones, que los días 2, 3, 4, 8, 10 y 11 de marzo la actora estuvo teletrabajando.

Y se concluye por la recurrente, afirmando que, consideramos que procede la inclusión de dicho hecho.

4.B. - No cabe admitir como hecho, lo que son meras afirmaciones valorativas de parte de contenido negativo (" Ha quedado acreditado que a la actora no se le notificó el alta médica hasta el 18/11/20").

4.C. - En el PDF nº 20, documento nº 12 obrante en la pg 28/101 (fecha registro salida 4-02-2021), del Expediente Administrativo, documento emitido por la Consejería de Igualdad, en el que se puede leer:

"Con fecha 25 enero 2021, se le remite petición de justificación de ausencia de su puesto de trabajo, como Trabajadora Social del Centro de Participación Activa para Personas Mayores de la localidad de Orcera (Jaén).

Con fecha 14/enero/2021, justifica la ausencia del día 11/enero/2021, quedando por justificar la ausencia los días 12-13-14-15-18-19-20-21-22-25-26-27 y 28 de enero 2021.

Caso de no justificarlos en el plazo establecido, se le comunica que le serán retraídos de Asuntos Particulares y Vacaciones correspondientes al año 2021."

4.D. - Por lo que quedaba justificada la ausencia del día 11-01-2021, siendo igualmente cierto, que se le aplicaron los días comprendidos entre el 12 de enero hasta el 28 de enero de 2021, a vacaciones y asuntos propios del año 2021, como así se desprende del documento que precede, y del PDF 20, donde se encuentra el expediente administrativo, y en cuyo documento nº 5 que obra en la pg 9/101, obra la comunicación por escrito de la Consejería de fecha salida 18-02- 2021, comprensivo entre otros, de los siguientes extremos:

" le recuerdo la obligación de justificar el período comprendido entre los días 12-13-14-15-18-19-20-21-22-25-26-27 y 28 de enero de 2.021, como así viene indicado en oficio nº 3.241, de fecha 4 de febrero de 2.201 de la Jefa de Servicio de Gestión de Servicios Sociales Dª Justa, el cual se adjunta para su conocimiento.

Asimismo, se le informa que los referidos días se le van a retraer de los Asuntos Propios y vacaciones, correspondientes al año 2.2021.

(...)."

4.E. - No queda probado por los indicados documentos nº 5 y 12, que: " Los días 2, 3, 4, 8, 10 y 11 de marzo de 2021 la actora estuvo teletrabajando, al igual que los días 23 y 25 de febrero de 2021"

La revisión solicitada debe ser parcialmente estimada, en los términos expuestos.

QUINTO. - El tercer motivo del recurso se destina a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados.

En síntesis, se alega por la recurrente, que se ha producido una infracción de los artículos 27.1 y 28.1º y 2º de la LRJS, articulo 55.5 ET, artículos 43.6, 44.6, 45.4 y 46 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, artículo 29 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y 217 de la LEC, por inaplicación del mismo, ya que en realidad solo tras el examen de los quebrantamientos jurídicos en el que se ampara la crítica a la sentencia es posible determinar si ha interpretado correctamente o no el Juzgador los documentos que sostienen la revisión fáctica, dado que en ellos descansa la determinación que alcanza en cuanto a la comisión de las infracciones imputadas.

Respecto de la carga de la prueba, contiene el artículo 217 de la LEC en sus ordinales 2º y 3º un principio general de distribución de la misma conforme al cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la de acreditar los hechos, que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los primeros.

1.- En primer lugar, consideramos que se ha producido una infracción de los artículos 27.1 y 28. 1º y 2º de la LRJS, del artículo 55. 5 del ET, y del art. 217 de la LEC, en base a lo siguiente:

Que de la demanda se desprende que se ejerce una acción acumulada, es decir, a la acción de despido se acumuló la de tutela judicial efectiva, como así establece los artículos 184 y 26.2 de la LRJS.

La acción entablada por mi principal, y dirigida a la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y con el acoso o moobing sufrido por la Sra, Soledad anunciado en la demanda, parte de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado quinto del artículo 55 del TRET (Real Decreto Legislativo 2/2015): "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Por otro lado, referir que esta parte ha acreditado indicios suficientes de la vulneración de Derechos Fundamentales alegada, no solo por la declaración del testigo, sino además de la documental que consta en autos, concretamente del escrito de los socios del centro denunciando la situación a la que la directora del centro sometía a mi mandante, así como de los distintos periodo de baja de incapacidad temporal por trastorno adaptativo mixto por motivos con el trabajo - documentos 3, 4 y 5 de la demanda. Por lo que, acreditado el indicio, la demandada debería haber acreditado que el despido obedece a motivos extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Acreditación que no ha realizado, habiendo quedado acreditado que los motivos imputados no son reales, pues las ausencias imputadas no han existido, lo que ocasiona la nulidad del despido.

2.- Consideramos que se ha producido infracción de los artículos 43.6, 44.6, 45.4 y 46 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía por aplicación indebida, y del artículo 29 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, por su inaplicación, en base a lo siguiente:

El principio general de distribución del "onus probandi" proyectado a los supuestos imputación de sanciones laborales, determina que quien imputa la comisión de las mismas venga obligado a demostrar su comisión.

De la prueba practicada ha quedado acreditado:

En relación a la primera de las faltas muy graves imputadas, concretamente "la ausencia sin justificación de los días 12 a 18 de noviembre de 2020", que mi mandante no recibió la comunicación del INSS del alta médica hasta el 18 de noviembre de 2020, por lo que no puede afirmarse la comisión de la misma.

En relación a la segunda de las faltas muy graves imputadas, " la ausencia sin justificación de los días 11 al 28 de enero de 2021", igualmente ha quedado acreditado como la demandada considera justificada la ausencia del día 11 de enero, y como los días 12 a 28 de enero fueron aplicados a días de asuntos propios, por lo que no puede afirmarse la comisión de la misma, pues no ha existido ausencia no justificadas.

Y en relación a la tercera de las faltas muy graves imputadas: " la ausencia sin justificar de los días 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2021", igualmente está acreditado que la actora prestó sus servicios en teletrabajando, pues se encontraba a la espera de que le contestaran a sus solicitudes de continuación en teletrabajo.

Por todo ello, se ha producido una infracción del artículo 43.6 del convenio colectivo aplicable, pues se ha aplicado indebidamente al no concurrir las infracciones imputadas.

Se prosigue por la recurrente, invocando la conocida teoría gradualista, prevista en el art. 46 del Convenio de aplicación.

De conformidad con el artículo 55.4 ET el despido es improcedente por no haberse acreditado las faltas imputadas. Ni la gravedad, ni la culpabilidad ( STS 2-04-1992).

SEXTO. - 1. La respuesta a la presente censura jurídica debe partir de los siguientes hechos probados:

a) No existe denuncia ante la Delegación Provincial de la Consejería demandada, por acoso laboral. No tiene reflejo en los hechos probados.

b) No se ha acreditado parte médico de baja por la contingencia de accidente laboral. No tiene reflejo en los hechos probados.

c) La actora, comunicó por vía telefónica que estaba dada de alta de su proceso de incapacidad temporal, lo que efectuó con fecha 11-11-2020, pero no acude a su centro de trabajo.

d) A la actora, se le notifica en relación a su jornada presencial y de teletrabajo:

* Con fecha 29-01-2021 como consecuencia de la pandemia ( Nivel 4 grado 2 pandemia) se le admitió una jornada del 100% de teletrabajo (PDF 20 pg 3/101).

* Pero, a partir del 23-02-2021 ( Nivel 4 grado 1 pandemia), la jornada presencial en el centro de trabajo pasó a ser de un 60%, y, por ende, la del teletrabajo un 40% (en dicha situación, se imputa en la carta de despido, la falta de asistencia al trabajo los días 23 y 25-02-2021).

* A partir del 26-02-2021 ( Nivel 3 grado 1 de pandemia), se le comunicó a la hoy recurrente, que a partir del día 2-03-2021, la jornada del teletrabajo pasaba a ser de un 20%, negándose la actora, a acatar dicha jornada ( PDF nº 20 expediente judicial doc. nº 6 y 10. Pgs 10, 11 y 24/101. La recurrente negaba validez de la firma de la Directora, en ningún documento. La actora, le recomendaba a la Directora del centro, que debía llevar firma digital), y en esta última situación le imputa la carta de despido su falta de presencia en el centro de trabajo los días 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de marzo (hecho probado tercero).

e) Queda acreditado que la actora se ausentó de su puesto de trabajo, sin justificación alguna:

e.1. - Mes de Noviembre del 2020, los días 12 al 18 (5 días).

e.2. - Mes de Marzo del 2021, los días 2-3-4-8-9-10 y 11 (7 días).

e.3. - Mes de Febrero del 2021, los días 23 y 25 (2 días).

2. Dispone el artículo 43.6 del VI Convenio referido, que son faltas Muy Graves:

"6. La falta de asistencia no justificada al trabajo durante más de tres días al mes."

3. Mientras que el artículo 44.6 del indicado VI Convenio, tipifica como faltas Graves:

"6. La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada de hasta tres días al mes."

4. La sanción que fija dicho Convenio para las indicadas faltas, según el artículo 46, es:

1.3. Por faltas muy graves:

a) Suspensión de empleo y sueldo de más de seis meses hasta doce meses.

b) Suspensión para participar en dos procedimientos de promoción en el período de los tres años siguientes a la sanción.

c) Traslado forzoso sin indemnización.

d) Despido.

Y para las faltas graves, según el referido artículo 46, es:

1.2. Por faltas graves:

a) Suspensión de empleo y sueldo de tres días a seis meses.

b) Suspensión del derecho a participar en el primer procedimiento de promoción posterior que se convoque dentro de los dos años siguientes a la sanción

5. La sentencia de instancia debe ser confirmada, conllevando la desestimación del presente recurso, dado que no existe indicios de vulneración de ningún derecho fundamental, que haya tenido reflejo en los hechos probados. Obsérvese que, las denuncias que se dicen formuladas por la actora datan de los años 2011 y 2012, lo que tienen una evidente desconexión temporal con los hechos que se le imputan.

Por el contrario, queda acreditado que la demandante, actual recurrente, se niega a reconocer la autoridad de la Directora del Centro donde aquella trabaja, hasta el punto de negarle eficacia a su firma, dándole recomendaciones de como debe proceder para tener firma digital, lo que denota que su voluntad es rebelde al cumplimiento de las ordenes que dimanan de aquella, de forma, que la actora, desconociendo que primero debe cumplir y después recurrir, salvo manifiestas ordenes ilegales con riesgo grave e inminente al trabajador ( artículos 54 58.1 ET en relación con art. 21.4 LPRL).

Téngase en cuenta que de conformidad con el art. 31.1 del Decreto 72/2012 de 20 de marzo: "1 . La persona titular de la Dirección del centro es el responsable de su correcta organización y funcionamiento y, en particular, de la promoción y desarrollo de las actividades de envejecimiento activo programadas.".

Y, en congruente responsabilidad, dicha Directora como representante de la Administración, en el indicado Centro, tiene la obligación de preservar el cumplimiento de todos y cada uno de los derechos de los usuarios.

6. La sanción impuesta es proporcionada ( art. 29 Ley 40/2015), a la pertinaz conducta de la trabajadora recurrente, la que se ha distribuido la jornada laboral a su arbitrio, incurriendo en dos faltas muy grave y otra grave, de forma que cualquiera de las faltas muy grave, podría dar lugar a la sanción de despido, lo que ya denota la gravedad de los hechos, máxime, teniéndose en cuenta que el centro de trabajo, es un centro de día de atención a personas mayores, y cuyos derechos de los usuarios (Ley 9/2016, de 27 de diciembre y Decreto 72/2012, de 20 de marzo), se ven menoscabados ante la ausencia de aquella trabajadora, afectando con su modo de proceder a la organización del trabajo en el centro, dado el cúmulo de días que falto a su puesto de trabajo.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.