Sentencia Social 6295/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2903/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona se ha se seguido procedimiento sobre despido (Autos 16/2022 ), a instancia de Dª María Angeles contra la mercantil Majorel Tria, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. En fecha 11-11-2022 se ha dictado sentencia en la que se ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido producido el 26-11-2021, con las consecuencias legales inherentes.

En dicha sentencia, en síntesis, se efectúan las siguientes conclusiones:

-En cuanto a las condiciones de trabajo discutidas: Se determina que el salario de la actora es el de 1.160,47 euros mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias, y que la antigüedad de la misma es la de 16-9-2021, computando como antigüedad el periodo de formación desde el 16-9-2021, previa a la suscripción del contrato de trabajo que se produjo el 27-9-2021.

-Respecto a la naturaleza de la contratación: Considera el Magistrado de instancia que el contrato de trabajo, en primer lugar, que el hecho de que la antigüedad de la actora sea de 16-9-2021, y no se cursara su alta en la Seguridad Social, ya convierte la relación laboral en indefinida, y, en segundo lugar, aprecia la existencia de fraude en la contratación, argumentando que, si bien se formalizó contrato de trabajo, eventual por circunstancias de la producción, en la que se señaló como causa "el incremento de registros en base de datos en el departamento de Emisión en un 25% como incremento de un 32% del tráfico de llamada entrante: dichos incrementos son fruto del crecimiento de demanda de Luz Gas que se produce desde agosto de 2021 a enero de 2022", no se entiende que se pactara como duración hasta el 26 de noviembre de 2021, cuando a dicha fecha todavía seguirían vigentes los motivos que justifican la contratación inicial, y, además, señala que el contrato con Gas Natural se suscribió en el año 2016, y las previsiones se han hecho sobre datos del año 2019, por lo que se trata de una actividad normal de la empresa y, al menos, con cierta vocación de permanencia, por lo que no es admisible esta modalidad contractual para la ejecución de actividades normales y permanentes de la empresa. Por todo ello, considera la relación laboral como indefinida, y la decisión empresarial extintiva como un despido, que califica como improcedente.

-Rechaza la nulidad del despido, al no apreciar la vulneración de Derechos Fundamentales alegada por la parte actora, y declara la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandada formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda, de forma que se declare ajustada a derecho la finalización del contrato de trabajo con fecha de efectos de 26-11-2021.

La parte actora ha presenta escrito de impugnación del recuso en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, y la condena de la parte recurrente al pago de interés y las costas.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a la modificación fáctica solicitada alegando, en sustancia, que pretende la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el Magistrado de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "Dña María Angeles ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Majorel Tría, S.l., CIF: B83919506, mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, desde el 16 de septiembre de 2021, categoría profesional de teleoperadora y salario de 1.160,47 euros mensuales con prorrata de pagas extra (38,15 euros diarios)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Dña María Angeles ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Majorel Tría, S.l., CIF: B83919506, mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción de fecha 27 de septiembre de 2021, categoría profesional de teleoperadora y salario de 1.160,47 euros mensuales con prorrata de pagas extra (38,15 euros diarios).

Del 16 al 23 de septiembre de 2021 la demandante realizó la formación previa a la contratación dentro del proceso de selección de la empresa superando las pruebas realizadas."

Como fundamento de la modificación se citan los folios 132 y 143 y 272 y 278 consistentes en el contrato de trabajo, los folios 267 a 269 consistente en la aceptación de dicho contrato por la demandante, y el documento nº 3 aportado por la parte demandada (realmente es el Documento nº 6), consistente en el registro de jornada, y el documento nº 11 de la parte demandada (folio 302) consistente en el alta en seguridad social de la demandante; así como el documento aportado por la parte demandada, obrante a los folios 259 y 260 consistente en el correo electrónico remitido por la demandante para la realización del proceso de selección, así como los documentos 9 y 10 de la parte demandada (folios 300 y 301) consistente en el temario de la formación previa así como los resultados del proceso de selección.

Se estima la modificación interesada. Pues los datos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos invocados; tanto del contrato de trabajo, el correo electrónico de fecha 15-9-2021 aportado en el ramo de prueba de la parte actora, en relación a la formación del 16 al 23 de septiembre de 2021, y del temario de la formación y los resultados del proceso. Teniendo en cuenta, además, que el propio Magistrado, aun cuando en el hecho probado señala que prestó servicios desde el 16-9-2021, en el Fundamento Jurídico 3º señala que tiene en cuenta como antigüedad la de 16-9-2021 porque considera que habiendo iniciado la formación en dicha fecha, y habiéndose firmado el contrato de trabajo el 27 de septiembre, finalizada la previa formación y sin solución de continuidad; es decir, que considera dicha fecha de antigüedad, no por la prestación efectiva de servicios, sino porque realiza una valoración jurídica y entiende que la formación previa a la contratación, debe tenerse en cuenta a efectos de antigüedad.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirige a la censura jurídica. Se denuncia la infracción del artículo 56 y Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores), que regulan los parámetros del cálculo de la indemnización por despido improcedente, en cuento al tiempo de prestación de servicios, y el artículo 73 del Convenio Colectivo aplicable, que es el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center (antes telemarketing), en vigor cuando fue contratada la actora.

En este motivo, la parte recurrente combate la fecha de antigüedad fijada por la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta que el periodo previo de formación, previsto en el Convenio Colectivo como previo a la contratación, no puede considerarse como de prestación de servicios, cuando únicamente se imparte formación y no se realiza una efectiva realización de servicios. Solicita, la recurrente, que se fije como fecha de antigüedad a efectos del despido la de 27-9-2021.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la pretendida formación enmascarada dentro del proceso de selección es contraria a derecho, pues el trabajador tiene derecho a l formación profesional, a cargo de la empresa, y el tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo,

SEXTO.- Para determinar si el periodo de formación que la actora tuvo, previo a la contratación, ha de ser tenido en cuenta a efectos de fijar la antigüedad en la empresa demandada, se de tener en cuenta, lo dispuesto en el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center (BOE 12-7-2017), que regula en su artículo 73 " Periodos de formación previa y formación continua", y dispone: " El periodo de formación previo a la contratación se entenderá terminado cuando la persona atienda llamadas reales.

Cuando las personas contratadas deban asistir con carácter obligatorio a cursos de formación, las empresas abonarán las horas empleadas al valor tipo hora Convenio que le corresponda según su nivel salarial."

En los mismos términos viene regulado en el artículo 80 del III Convenio Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center (BOE 9-6-2023).

Partiendo del citado precepto, en el que se establece la existencia de una formación previa a la contratación, es decir durante el proceso de selección, no puede computarse el mismo a efectos de la antigüedad del trabajador; pues se configura convencionalmente como anterior al inicio de la relación laboral, y, además, en este periodo tampoco se cumplen los presupuestos del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que durante dicho periodo no se realizan llamadas reales, por lo que no existe una prestación de servicios bajo la organización y dependencia de la empresa; y en este mismo sentido se han pronunciado las sentencias, citadas por la parte recurrente, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3-5- 2010 (Rec. 525/2010), y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30-5-2017 (Rec. 1067/2017), referidas ambas al Convenio Colectivo Estatal de Contact Center (anteriormente Telemarketing).

En este caso, y del examen de los hechos probados de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, resulta que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Majorel Tría, S.L., mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 27 de septiembre de 2021, categoría profesional de teleoperadora; y del 16 al 23 de septiembre de 2021 realizó la formación previa a la contratación dentro del proceso de selección de la empresa superando las pruebas realizadas. En consecuencia, en el periodo 16 a 23 de septiembre la actora realizó la formación previa prevista en el Convenio Colectivo, sin que conste que atendiera llamadas reales, por lo que no se ha probado que durante el citado periodo prestara servicios por cuenta y dependencia de la demandada.

Finalmente, hemos de señalar que, en este caso, y contrariamente a lo alegado por la parte actora, en su escrito de impugnación, no nos encontramos ante la formación prevista en el artículo 4.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, que se da, una vez contratada la persona trabajadora, sino ante una formación en el proceso de selección, previa a la contratación.

Razones que llevan a estimar este motivo del recurso, fijando como antigüedad de la actora la de suscripción del contrato de trabajo e inicio de la relación laboral, 27-9-2021.

SÉPTIMO.- El tercer motivo, también viene amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y se dirige a la censura jurídica. Se denuncia la infracción de los artículos 15 y 49.1c) del Estatuto de los Trabajadores.

En este motivo combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en relación al fraude de ley en la contratación. En síntesis, argumenta la parte recurrente que el contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, se ajusta a derecho, a la redacción vigente en aquél momento del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, pues, en el contrato de trabajo se incluye la cláusula de temporalidad formalmente regular, en la misma se indica con extensión y de forma detallada la causa del contrato y la empresa principal destinataria de los servicios prestados, así como también ha quedado probado la realidad del incremento de llamadas en el periodo para el que fue contratada la actora, y la existencia del contrato mercantil entre la empresa demandada y su cliente Gas Natural Servicios SGD. S.A. Manifiesta la parte recurrente su disconformidad con lo señalado por el Magistrado de instancia sobre que se trata de una actividad normal de la empresa, señalando que es perfectamente viable que el contrato mercantil se inicie en el año 2016 y que el incremento de llamadas respecto a lo que veía siendo habitual se produzca en otro periodo diferente, y que no cabe asimilar la suscripción del contrato mercantil a un incremento de llamadas.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en sustancia, que el mismo no puede prosperar, en primer lugar, porque no se especifican los apartados de los preceptos que se alegan infringidos, y, en segundo lugar, que la empresa demandada se dedica a prestar servicios en régimen de subcontratación para contratación y teleasistencia para Gas Natural Servicios SDG S.A, como mínimo desde principios del año 2016, siendo esta su actividad normal y formando parte de la propia actividad productiva de la contratista, por lo que existe una falta de causa en la contratación temporal, además, de haberse iniciado la prestación de servicios sin haberse cursado el alta en la Seguridad Social. Y, por todo ello, la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido no es válida, tratándose de un despido improcedente.

OCTAVO.- Para resolver este segundo motivo del recurso, se ha de precisar que, determinado, que el periodo del 16 al 23 de septiembre de 2021 no existió relación laboral, no existía obligación de la empresa de cursar el alta de la actora en la Seguridad Social, debe decaer uno de los argumentos contenidos en la sentencia en los que se fundamenta el Magistrado de instancia para reputar la relación laboral como indefinida. Por lo que la cuestión que debe resolverse se centra en determinar si existe o no fraude en la contratación, vinculada con la discutida corrección del contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción formalizado, que es el segundo argumento en el que la sentencia de instancia se basa para considerar que la relación de la actora era indefinida; para ello se de recordar la normativa aplicable.

El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en el momento en que la actora fue contratada, establece la posibilidad de realizar contrataciones de duración determinada: " b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa."

El artículo 15.3 del citado Estatuto, dispone: " Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley."

Por otra parte, el desarrollo reglamentario de dicho precepto, viene contenido en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, y en su artículo 3 regula el contrato eventual por circunstancias de la producción, en los siguientes términos: " 1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1.º La duración máxima del contrato.

2.º El período dentro del cual puede celebrarse.

3.º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima."

El artículo 9del citado Real Decreto, dispone : "1. Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley."

Respecto a la contratación temporal, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene reiterando, que no basta con la indicación en el texto del contrato su carácter de temporalidad o la duración concreta del mismo, sino que tiene que cumplir todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, es decir, ha de responder realmente a la causa de temporalidad que se expresa en el contrato ( SSTS-Sala IV de 21-3-2002 (Rcud 2456/2001 ), 6-3-2009 (Rcud 3839/2007), 20- 10-2010 ( Rcud 3007/2009), de 29-12-2020- Pleno (Rcud 240/2018).

La sentencia de esta Sala de 4-4-2022 (Rec. 4913/2021), [ reiterada en la de 21-6-2022 (Rec. 7353/2021)], con resumen la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expone: << La STS 5 de mayo de 2004 señala: "Con reiteración hemos venido proclamando que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales previstas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifiquen la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique (...). La sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1990 declaró que el criterio decisivo en la modalidad contractual analizada es la nota de temporalidad y la necesidad coyuntural u ocasional del mayor volumen de trabajo ".

Respecto del contrato de trabajo temporal bajo la modalidad eventual " Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa ", la STS 4-2- 1999 expone: " Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción ) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa". El empresario puede, por tanto, acogerse a la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación".>>

NOVENO.- En este caso, para determinar si la contratación temporal de la actora incurre o no en fraude de ley, en los términos expuestos en la normativa y jurisprudencia citadas, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que transcrito, en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la modificación efectuada en el motivo de revisión fáctica, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento Jurídico 4º. Del mismo resulta, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, Majorel Tria, S.L., mediante un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de teleoperadora, percibiendo un salario de 1.160,47 euros mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias (38,15 euros diarios). En el citado contrato se fijó como duración hasta el 26-11-2021.

-Del 16 al 23 de septiembre de 2021, la actora realizó la formación previa a la contratación dentro del proceso de selección de la empresa superando las pruebas realizadas.

-En fecha 25-11-2021 la empresa remitió a la actora burofax comunicándole el fin de contrato, con efectos del día siguiente. A la actora se le abonaron 76,96 euros como indemnización por fin de contrato.

-La causa de la contratación (cláusula adicional primera del contrato) fue la siguiente: "El presente contrato de trabajo se pacta entre las partes de acuerdo con lo establecido en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y, en concreto: atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en el Servicio de Naturgy en el Centro de Barcelona, para atender el incremento de registros en base de datos en el departamento de Emisión en un 25%, así como incremento de un 32% del tráfico de llamada entrante; dichos incrementos son fruto del crecimiento de demanda de Luz y Gas que se produce desde Agosto de 2021 a Enero de 2022. En cumplimiento de lo previsto en el art. 42.3 del Estatuto de los Trabajadores, se informa al trabajador que la empresa principal con la que se ha concertado el contrato de servicios que justifica el presente contrato laboral con GAS NATURAL BARCELONA CIF: B64055445".

-La empresa demandada tiene concertado un contrato de prestación de servicios con Gas Natural Servicios SDG, S.A., de fecha 1-9-2016, que se da por reproducido en el Hecho Probado 6º, en relación a los servicios de venta telefónica de servicios de mantenimiento, reconducción de bajas, recepción y marketing directo de GNF. (Folios 375 a 457 de las actuaciones).

-En el certificado aportado por la empresa demandada, relativo a la previsión de las llamadas entrantes en el servicio de Naturgy para los meses de mayo a diciembre de 2021, que se da por reproducido en el Hecho Probado 6º (Folio 374 de las actuaciones), consta las siguientes cifras:

-Enero: 61.262,00

-Febrero: 63.496,00

-Marzo: 63.000,00

-Abril: 60.415,90

-Mayo: 43.298,15

-Junio: 40.919,35

-Julio: 41.857,95

-Agosto: 36.079,10

-Septiembre: 40.296,15

-Octubre: 50.370,90

-Noviembre: 56.411,00

-Diciembre: 43.723,75.

De los elementos fácticos expuestos, debe apreciarse la existencia de fraude en la contratación temporal de la actora. Pues si bien el 27-9-2021 se formalizó un contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y formalmente, la causa de temporalidad, viene recogida de forma clara y precisa, "atender el incremento de registros en base de datos en el departamento de Emisión en un 25%, así como incremento de un 32% del tráfico de llamada entrante; dichos incrementos son fruto del crecimiento de demanda de Luz y Gas que se produce desde Agosto de 2021 a Enero de 2022", dentro del contrato de servicios que la demandada tiene suscrito con Gas Natural. Sin embargo, no se ha acreditado la realidad de los citados incrementos, pues del certificado aportado por la propia empresa, no resulta que en el periodo para la que la actora fue contratada, 27-9-2021 al 26-11-2021, existieran unos incrementos de llamadas relevantes, siendo en dicho periodo las llamadas inferiores a las que se indican en los meses de enero a abril. Por lo que no ha quedado probada la realidad de la causa de temporalidad señalada en el contrato de trabajo suscrito con la actora.

En consecuencia, ha de considerarse la relación laboral de la actora de carácter indefinido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del RD 2720/1998.

Y, determinado que la relación laboral de la actora tiene carácter indefinido, la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de 26-9-2021, carece causa válida, y constituye un despido que debe calificarse como improcedente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como concluyó la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Determinada la existencia de un despido improcedente, y habiéndose fijado que la antigüedad de la actora es la de 27-9-2021 y no la establecida por la sentencia de instancia de 16-9-2021, ha de modificarse la indemnización por el despido establecida en la sentencia, siendo la correcta la de 209,82 euros, sin perjuicio de la indemnización por fin de contrato ya abonada por la empresa por importe de 76,96 euros; y todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.- Por todo lo expuesto, en virtud de los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia respecto al importe de la indemnización, fijando la cantidad de 209,82 euros.

DUODÉCIMO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas, al estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado.

DECIMOTERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la devolución, a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, y de la diferencia por la cantidad consignada de 104,94 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,