Sentencia Social 323/2023 Juzgado de lo Social de A Coruña nº 2, Rec. 350/2021 de 07 de diciembre del 2023

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Interesa la parte actora que se declare que desde marzo de 2020 ostenta la categoría profesional de COORDINADOR DE PROGRAMACION Y OPERACIONES IC06/NIVEL C y en consecuencia se le abonen las diferencias salariales entre la categoría reconocida y la real y subsidiariamente se le abonen los salarios propios de dicha categoría mientras desempeña funciones de la misma por ser superior a la que ostenta.

Funda su pretensión en que esta adscrito al Centro de Coordinación y Operaciones del Aeropuerto de Santiago (CECOPS) encuadrado en la ocupación IC11A-T técnico de programación y operaciones, NIVEL D. Que el en el periodo comprendido de marzo-junio 2020 y desde el 22/12/2020 a la actualidad viene desempeñando las funciones de Coordinación Aeroportuaria, aunque es cierto que las viene realizando de una forma discontinua desde entonces.

Que en ciertos periodos no se han cubierto las ausencias del Coordinador de turno ausente por la realización de horas sindicales, asumiendo el actor su ausencia.

Que en su día superó con éxito el proceso de provisión interna de IC06 Coord. Programación y Operaciones formando parte del listado definitivo de resultados de la Evaluación, Computo de méritos y Situación de Candidatos formando parte de la bolsa de candidatos de reserva.

Que resulta de aplicación el art. 39 del ET.

Que la demandada le adeuda las diferencias de salarios por la realización de las funciones de categoría superior que cifra en 213,91 * 4 meses de marzo a junio de 2020; 213,91 * 4 meses desde el 22 de diciembre a abril de 2021-, diferencia total de nocturnidad en el periodo indicado de 84,71 euros, mas los intereses del art. 29.3 del ET y el importe devengado en el futuro desde abril de 2021.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda alegando que Aena es una sociedad mercantil, que cuando hay una ausencia en plantilla tiene libertad para cubrirlo o no y como hacerlo en su caso.

Que la cobertura en caso de ausencias de plantilla puede llevarse a cabo como indica el art. 70 del convenio o el art. 139 por comisión de servicios, pero también por cambio temporal de ocupación (movilidad funcional), sustituyendo con otro trabajador que pasa a realizar funciones de categoría superior percibiendo los salarios correspondientes a la misma mientras desempeña tales funciones.

Que el actor es técnico de programación de operaciones (TPO) adscrito al Centro de Coordinación Aeroportuaria (CCA), donde AESA exige que presten servicios un técnico y un coordinador.

En marzo de 2020 y como consecuencia del COVID 19 se solicitó reducir la dotación mínima y en concreto en Santiago en el CCA no era necesario un técnico y un coordinador, se admitió la prestación de servicios por uno o por otro, pero no por los dos. Cuando le técnico se quedaba solo no se cubría al coordinador, pero se le abonaba el técnico el complemento de cambio temporal de ocupación, por las diferencias en relación con su categoría.

La ITSS sanciono a Aena por incumplir el convenio y rectifico solo se abono el complemento en los supuestos en que se nombra cambio temporal de ocupación.

Alegando la STS de 6/5/2021 que prohíbe la reclasificaron en Aena por la realización de funciones de superior categoría, al ser una sociedad mercantil estatal sujeta a los principios de mérito, igualdad... solicita la desestimación de la pretensión principal.

Y en cuento a la subsidiaria alega que no procede y por ello también debe ser desestimada.

Que durante el COVID estuvo solo y se le abono el complemento, pero no desempeño funciones propias de Coordinador y tras acta de la ITSS se hicieron cambios temporales de ocupación (art. 37) expresamente y se le abono las diferencias no adeudándole nada.

Cuarto.- El artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica "Movilidad funcional", dispone literalmente lo siguiente:

"1.- La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2.- La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3.- El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo".

En el presente caso no hay discusión en este caso en el convenio colectivo aplicable el del grupo de empresa AENA en el cual se regula en el CAPÍTULO VII, la Movilidad y traslados y en la Sección 1.ª Movilidad funcional y geográfica, de manera que en sus artículos 36 y 37 establece:

Artículo 36. Movilidad Funcional.

La movilidad funcional en el ámbito del presente Convenio Colectivo no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las fichas de ocupación y por las tablas de carrera profesional a que se refiere el artículo 8 de este Convenio Colectivo , así como lo previsto en la legislación de prevención de riesgos laborales.

Artículo 37. Cambio temporal de ocupación.

1. En caso de necesidad del servicio, todos los trabajadores que se encuentren en una ocupación concreta podrán ser destinados a otra con un salario de ocupación igual o superior por un período no superior a seis meses, en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, reintegrándose a su anterior ocupación cuando cese esta necesidad.

Para la cobertura de los siguientes servicios: a) IT no superior a 15 días, b) Ausencias motivadas por necesidades formativas, c) Comisiones de Servicio no superiores a 15 días y d) Ausencias motivadas por el artículo 68.e del Estatuto de los Trabajadores y ausencias motivadas por el artículo 81.1 de este Convenio Colectivo , se optará en primer lugar, por el correturnos; a continuación, por la cobertura obligatoria de servicios, y finalmente, por el supuesto de cambio temporal de ocupación recogido en el presente artículo.

2. Será requisito para proceder al cambio temporal de ocupación el que el par de ocupaciones (la actual del trabajador y la de destino) en la tabla de carrera profesional del trabajador se encuentre en el supuesto del artículo 19, apartado 3, letra a).

En los supuestos contemplados en el artículo 19, apartado 3, letra b), todos los trabajadores pertenecientes a la plantilla afectada por las necesidades del servicio podrán ser destinados a otra ocupación, previa publicación de la necesidad, selección del trabajador y conformidad de los interesados. En estos casos, la asignación se realizará por la Dirección del Centro, previo informe favorable del Comité de Centro respectivo.

3. En cualquier caso, para aquellos cambios temporales relativos a ocupaciones que requieran reconocimientos médicos y la superación de pruebas físicas, deberán verificarse con anterioridad a que se haga efectivo dicho cambio.

4. El trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino, que corresponda al tramo que tenga acreditado en su ocupación de origen. Igualmente, y mientras se mantenga el cambio temporal de ocupación, percibirá la diferencia entre su salario de nivel y el salario de nivel de la ocupación de destino.

5. Los cambios temporales de ocupación, se efectuarán con previa autorización por escrito de la entidad y/o sociedad del Grupo Aena donde preste sus servicios el trabajador. Esta autorización no podrá tener una duración superior a seis meses en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, salvo cuando el puesto de trabajo a cubrir conlleve la reserva del mismo, por un tiempo superior al anteriormente indicado.

6. Si, superados los plazos máximos del apartado anterior, existiera una ocupación vacante de necesaria cobertura, deberá ser provista a través de los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo.

7. En el caso de que varios trabajadores opten a la realización de un cambio temporal de ocupación, se seguirá el siguiente orden:

1.º Aquellos trabajadores del centro de trabajo que formen parte de la bolsa de candidatos en reserva como resultado de un proceso de provisión interna, siguiendo el orden establecido en la citada bolsa.

2.º En caso de no existir bolsa, tendrán prioridad los candidatos de ocupaciones con «movilidad próxima» sobre los candidatos de ocupaciones con «movilidad no próxima», adjudicándose dentro de dichos supuestos de forma rotativa y por antigüedad en la ocupación y en el Centro de trabajo.

8. A los efectos del artículo 24 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los procedimientos de provisión y selección interna serán los únicos que permitan modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores, salvo los derivados de lo dispuesto en los Capítulos V y VI de este Convenio Colectivo.

As su vez el art. 8 Ocupaciones, dispone:

1. Las ocupaciones son el conjunto de funciones y tareas que cada profesional debe desarrollar.

2. Cada ocupación se describe por los elementos que quedan recogidos en una Ficha de Ocupación. Estas fichas son susceptibles de creación, modificación y/o supresión por acuerdo de la Comisión Paritaria de Promoción y Selección, durante la vigencia de este Convenio, por motivos organizativos o productivos.

El contenido incluye la misión, las funciones principales, los medios, y los requisitos para el desempeño de la ocupación.

La misión es el cometido principal de la ocupación. Define el «para qué» de dicha ocupación.

Las funciones principales son las actividades más relevantes que deben realizarse para el adecuado desempeño de la ocupación.

Los medios son los recursos materiales necesarios para llevar a cabo las funciones principales de la ocupación.

Los requisitos incluyen requerimientos de competencias conductuales y técnicas (profesiograma), así como otros requisitos de titulación y/o habilitación.

3. Las funciones y tareas especificadas para cada una de las ocupaciones del Convenio, deberán estar en consonancia con los criterios establecidos para la realización de actividades que se acuerden en el Modelo de Explotación del Grupo Aena.

4. Las Tablas de Carrera Profesional recogen los supuestos de movilidad entre las diferentes ocupaciones existentes en el Grupo Aena.

La movilidad ascendente existe cuando un trabajador ha de realizar funciones superiores a las del grupo profesional en el que está encuadrado. En este supuesto el empleado tiene derecho a la diferencia salarial entre el salario del grupo profesional que ostenta y el que corresponde a las funciones efectivamente realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo, 24 de julio y 15 de noviembre de 2000 y 29 de abril de 2003).

Para resolver la cuestión que nos ocupa hemos de tener en cuenta las fichas de ocupación de un CPO y de un TPO:

La ficha de ocupación del técnico de programación y operaciones IC11 establece:

MISIÓN:

Realizar las actividades necesarias para la adecuada planificación y gestión de las operaciones aeroportuarias

FUNCIONES PRINCIPALES:

Captura, analiza, verifica, trata, elabora, actualiza, facilita y difunde la información precisa para llevar a buen término las operaciones aeroportuarias, asi como la canalización de incidencias operativas.

Autoriza operaciones aisladas de carácter excepcional en tiempo real en nombre de la "Oficina de Coordinación de Horarios" (cancelación, modificación e introducción de vuelos y programaciones).

Gestiona, trata y tramita los planes de vuelo.

Atiende el servicio de información operativa de vuelo (NOTAM, boletines, AIP, etc.) de aeródromo y suministra servicios de dirección a los movimientos en plataforma.

Tramita y liquida las tasas aeroportuarias y aeronáuticas (de acuerdo con la normativa vigente) derivadas de la utilización de instalaciones y prestación de servicios referidos a operaciones.

Controla y vigila el cumplimiento de la normativa aplicable en su área de actividad.

Estudia, elabora y distribuye la normativa y documentos relativos a su área de actividad.

Ejecuta las funciones asignadas en los procedimientos del aeropuerto dentro de su área de actividad.

Colabora en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones.

Controla las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad.

Se mantiene actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

MEDIOS:

Sistemas de información, equipos, bases de datos y otros recursos propios de su área de actividad.

UNIDAD ORGANIZATIVA:

DIRECCION DE AEROPUERTO

COORDIANDOR DE PROGRMACION DE OPERACIONES

TECNICO DE PROGRAMACION DE OPERACIONES

Y la ficha de ocupación de coordinador de programación y operaciones IC06:

Misión:

Coordinar las actividades necesarias para la adecuada planificación y gestión de las operaciones aeroportuarias.

FUNCIONES PRINCIPALES:

Es responsable de los recursos, tanto humanos (propios y asistencias técnicas)

como materiales, a su cargo; asumiendo las responsabilidades de coordinación operativa en su ámbito de actuación y las derivadas del cumplimiento de la normativa de seguridad, prevención de riesgos y medio ambiente.

Asume el mando en caso de emergencia en aquellos casos que sea especificado en el Plan de Emergencia del aeropuerto.

Organiza, coordina y participa en la ejecución de las funciones asignadas en los procedimientos del aeropuerto (plan de seguridad, procedimientos de situación con niebla, nieve o hielo... ).

Organiza, coordina y participa en todas las actividades de programación y operaciones asumiendo aquellas tareas de mayor complejidad y solucionando dudas del personal a su cargo:

- Gestión de planes de vueloAnálisis, elaboración y difusión de información aeronáutica e incidencias

- Liquidación de tasas aeroportuarias y aeronáuticas (de acuerdo con la normativa vigente).

- Autorizaciones aisladas derivadas de los cambios operativos ocurridos en el tiempo real.

- Reasignación de medios (cintas, pasarelas, puertas. etc.)

Controla y vigila el cumplimiento de la normativa aplicable en su área de actividad.

Se responsabiliza de la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas Incorporaciones.

Asume las funciones de los técnicos a su cargo.

Se mantiene actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

MEDIOS:

Sistemas de información, equipos, bases de datos y otros recursos propios de su área de actividad.

UNIDAD ORGANIZATIVA:

DIRECCION DE AEROPUERTO

COORDIANDOR DE PROGRMACION DE OPERACIOENES

Una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que para tener derecho a retribuciones superiores sería necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría propia, sino que sería preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior ( SSTS 20/12/07, RJ 1477; 3/11/05, RJ 06/1245; 18/09/04, RJ 7672; 12/02/97, RJ 1261), y que para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior cuyo contenido funcional se ha desarrollado, es necesaria la realización habitual de todas o de la mayor parte de las funciones propias de esta categoría superior, que han de desempeñarse en plenitud y no sólo en parte, de modo que el devengo de la retribución inherente a la misma, exige, la realización efectiva del núcleo fundamental de las tareas que identifican a dicha superior categoría. Las mismas habrían de llevarse a cabo, por tanto, no en forma ocasional o fragmentaria, sino ocupando la actividad fundamental de la jornada laboral, tanto por su relevancia cualitativa como por el tiempo de ocupación.

En el caso que nos ocupa, pretende como pretensión principal el actor se reconozca su derecho a ostentar la categoría profesional de CPO IC06/nivel C ahora bien al mismo tiempo y de forma subsidiaria interesa se reconozca el derecho a percibir los salarios de la indicada categoría mientras desempeñe tales funciones. Y en su escrito de aclaración señala los días que a su juicio presto servicios de forma efectiva como CPO, lo que conlleva la desestimación de la pretensión principal.

Asimismo, y como señala la reciente sentencia del TS de fecha 6/5/2021, en relación al reconocimiento automático de la categoría profesional, no cabe a través de este procedimiento de clasificación profesional por entender que procede acudir a los procedimientos previstos en el I Convenio Colectivo del Grupo AENA. Argumenta la Sala del Supremo que AENA es una sociedad estatal pública a la que se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad del art. 55 y DA º EBEP, además, la norma convencional regula el sistema de clasificación profesional en torno a los conceptos de ocupación y nivel profesional, y en grupos o subgrupos según un criterio funcional, adscribiendo a los trabajadores conforme a su ocupación y nivel formativo, proveyéndose los puestos de trabajo conforme a lo establecido en un proceso consistente en reingreso de excedentes, provisión interna y selección interna, y respecto de la previsión interna, mediante pruebas de conocimientos. La norma convencional también regula los cambios temporales de ocupación, de forma que para reconocer la categoría superior hay que seguir el procedimiento previsto en la norma convencional, sin que el desempeño prolongado de la categoría de derecho a la consolidación de la misma:

CUARTO. - 1. AENA es una sociedad estatal pública, a la que se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad, regulados en el art. 55 EBEP , para la provisión de sus puestos de trabajo, de conformidad con la DA 1ª del propio EBEP . Así lo hemos mantenido en múltiples sentencias, entre otras STS 18-06-2020, rcud. 1911/18 y 2811/18 ; 2-07-2020, rcud. 1906/18; 10-02-2021, rcud. 451/19 y 17-02-2021, rcud. 2945/18.

2. El art. 39.2 del ET dispone:

"La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente [...]".

3. El art. 24.1 del ET establece:

"Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario."

4. El sistema de clasificación profesional, regulado convencionalmente en AENA, se estructura en torno a los conceptos de ocupación y nivel profesional ( art. 29 del I Convenio). Las ocupaciones se agrupan, a su vez, en grupos y subgrupos según un criterio funcional, y se adscribe a los trabajadores a un nivel profesional u otro con base a su ocupación y su nivel formativo ( art. 30 CC ). Los niveles se regulan en el art. 31 CC , donde se describen seis niveles, que van del A al F, según la titulación acreditada, y cada ocupación sólo podrá ser desempeñada por trabajador con el nivel profesional al que esté adscrita la ocupación.

El técnico de atención de pasajeros, usuarios y clientes (IC 13) y el Apoyo de atención a pasajeros (IC17) están encuadrados en el Subgrupo IC Operaciones y Servicios Aeroportuarios, si bien el nivel profesional del primero es el D, mientras que el del segundo es el F.

5. La provisión de puestos de trabajo en las entidades y/o sociedades que conforman el Grupo Aena, que hayan de cubrirse con personal fijo, se efectuará, con excepción de lo previsto en la sección 5.ª de este Capítulo IV y en los Capítulos VI y VII de este Convenio Colectivo, a través de las fases siguientes: a) Reingreso de excedentes; b) Provisión interna y c) Selección externa ( art. 16 CC ). La provisión interna de los puestos antes dichos, regulada en el art. 18 CC , se efectúa mediante pruebas de evaluación, debiéndose acreditar en dichas pruebas los conocimientos necesarios para el desempeño de las funciones del puesto convocado. En este sentido, se establecerá la nota mínima que deberá ser superada por los candidatos.

6. En el art. 38 CC , que regula los cambios temporales de ocupación, se dice lo

siguiente:

1. En caso de necesidad del servicio, todos los trabajadores que se encuentren en una ocupación concreta podrán ser destinados a otra con un salario de ocupación igual o superior por un período no superior a seis meses, en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, reintegrándose a su anterior ocupación cuando cese esta necesidad.

Para la cobertura de los siguientes servicios: a) IT no superior a 15 días, b) Ausencias motivadas por necesidades formativas, c) Comisiones de Servicio no superiores a 15 días y d) Ausencias motivadas por el artículo 68.e del Estatuto de los Trabajadores y ausencias motivadas por el artículo 81.1 de este Convenio Colectivo , se optará en primer lugar, por el correturnos; a continuación, por la cobertura obligatoria de servicios, y finalmente, por el supuesto de cambio temporal de ocupación recogido en el presente artículo.

2. Será requisito para proceder al cambio temporal de ocupación el que el par de ocupaciones (la actual del trabajador y la de destino) en la tabla de carrera profesional del trabajador se encuentre en el supuesto del artículo 19, apartado 3, letra a).

En los supuestos contemplados en el artículo 19, apartado 3, letra b), todos los trabajadores pertenecientes a la plantilla afectada por las necesidades del servicio podrán ser destinados a otra ocupación, previa publicación de la necesidad, selección del trabajador y conformidad de los interesados. En estos casos, la asignación se realizará por la Dirección del Centro, previo informe favorable del Comité de Centro respectivo.

3. En cualquier caso, para aquellos cambios temporales relativos a ocupaciones que requieran reconocimientos médicos y la superación de pruebas físicas, deberán verificarse con anterioridad a que se haga efectivo dicho cambio.

4. El trabajador tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino, que corresponda al tramo que tenga acreditado en su ocupación de origen. Igualmente, y mientras se mantenga el cambio temporal de ocupación, percibirá la diferencia entre su salario de nivel y el salario de nivel de la ocupación de destino.

5. Los cambios temporales de ocupación, se efectuarán con previa autorización por escrito de la entidad y/o sociedad del Grupo Aena donde preste sus servicios el trabajador. Esta autorización no podrá tener una duración superior a seis meses en un período de doce meses desde la fecha de efectos de dicho cambio, salvo cuando el puesto de trabajo a cubrir conlleve la reserva del mismo, por un tiempo superior al anteriormente indicado.

6. Si, superados los plazos máximos del apartado anterior, existiera una ocupación vacante de necesaria cobertura, deberá ser provista a través de los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo.

7. En el caso de que varios trabajadores opten a la realización de un cambio temporal de ocupación, se seguirá el siguiente orden:

1.º Aquellos trabajadores del centro de trabajo que formen parte de la bolsa de candidatos en reserva como resultado de un proceso de provisión interna, siguiendo el orden establecido en la citada bolsa.

2.º En caso de no existir bolsa, tendrán prioridad los candidatos de ocupaciones con "movilidad próxima" sobre los candidatos de ocupaciones con "movilidad no próxima", adjudicándose dentro de dichos supuestos de forma rotativa y por antigüedad en la ocupación y en el Centro de trabajo.

8. A los efectos del artículo 24 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los procedimientos de provisión y selección interna serán los únicos que permitan modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores, salvo los derivados de lo dispuesto en los Capítulos V y VI de este Convenio Colectivo.

QUINTO. - 1. La cuestión controvertida ha sido resuelta por la STS 30 de junio 2020, rcud. 676/2018 , en la cual, con apoyo en la doctrina establecida en las sentencias del TS de 22 de septiembre de 2017, recurso 3177/2015 y 6 de noviembre de 2018, recurso 2170/2016 , explica que reiterada doctrina jurisprudencial ha supeditado el ascenso de categoría fundado en el desempeño de tareas superiores, a la norma legal o convencional que la regula. Así, la sentencia del TS de 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991 , argumentaba:

"La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas".

2. El artículo 39.2 ET , como recuerda STS 6 de noviembre de 2018, rcud. 2170/2016 , admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite "reclamar el ascenso", pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo". El mismo enfoque aparece en el artículo 24 ET , donde se precisa que, "los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio".

3. Consiguientemente, acreditado que, el art. 38.6 del convenio colectivo aplicable prevé que, si se superasen los plazos máximos del apartado anterior, existiría una ocupación vacante de necesaria cobertura, en cuyo caso deberá ser provista a través de los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo , disponiéndose, del mismo modo, en el apartado octavo del artículo examinado que, a los efectos del artículo 24 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los procedimientos de provisión y selección interna serán los únicos que permitan modificar el nivel profesional y/o la ocupación de los trabajadores, salvo los derivados de lo dispuesto en los Capítulos V y VI de este Convenio Colectivo, es claro que, el desempeño prolongado de la ocupación de técnico de técnico de atención a pasajeros, usuarios y clientes por parte de un apoyo de atención a pasajeros, usuarios y clientes, como ha sucedido aquí, no da derecho a la consolidación de la misma, sin perjuicio, claro está, del derecho del demandante a reclamar, que se creer la correspondiente vacante y se cubra por el procedimiento, previsto en el art. 18 del convenio, así como al abono de las diferencias salariales entre ambas categorías, como ha reconocido la sentencia recurrida, siendo éste un extremo no cuestionado en el recurso de casación unificadora, promovido por AENA.

SEXTO. - Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AENA a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de marzo de 2019, recaída en su recurso de suplicación núm. 1493/2018 , que desestimó el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Aena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de las Palmas de Gran Canaria, que resolvió la demanda sobre reclamación de cantidad de D. Eloy contra Aena Aeropuertos, S.A., casar y anular, si bien parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar parcialmente el de tal clase, interpuesto por AENA contra la sentencia del Juzgado de instancia, que revocamos parcialmente en lo que se refiere al reconocimiento de la categoría de Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes al demandante, con la consiguiente absolución de la demandada sobre dicho extremo, confirmándola en todo lo demás. Sin costas.

Quinto.- Por los motivos indicados la pretensión principal se desestima y tal y como ha quedado acreditado desde el 01/03/2020 (fecha en la que inicia su reclamación el actor según hacho sexto de la demanda principal) revisados los cuadrantes aportados por ambas partes al doc. nº 8 de la demandada en relación con el nº 15 y doc. nº 13, 14 y 15 de la parte actora, resulta que los días efectivos en que el actor presto servicios estando ausente un CPO son los siguientes:

4/4/2020

5/4/20

13/4/20

14/4/20

22/4/20

23/4/20

2/5/20

3/5/20

11/5/20

12/5/20

21/5/20

21/5/20

29/5/20

30/5/20

El día 21 de enero de 2021 el actor tenía asignado por cuadrante TPO turno de día y por correo electrónico de fecha 19/1/2021 se le comunica cambio temporal de ocupación como IC06 CPO para dicho día.

El día 27 de enero de 2021 el actor tenía asignado el turno de día en el cuadrante TPO y por correo electrónico de 26/1/2021 se le comunica cambio temporal de ocupación como IC06 CPO para dicho día.

El día 28 de enero de 2021 el actor tenía asignado el turno de noche en el cuadrante TPO y por correo electrónico de 27/1/2021 se le comunica cambio temporal de ocupación como IC06 CPO para dicho día.

El día 8 de febrero de 2021 el actor tenía asignado en el cuadrante de TPO el turno de Dia y el día 9 el turno de noche y por correos de 5 y 6 de febrero se le comunica cambio temporal de ocupación como IC06 CPO para dichos días.

El día 14 de febrero de 2021 el actor tenía asignado en el cuadrante de TPO turno de día y se le comunica por correo electrónico de 13/02/2021 cambio temporal de ocupación como IC06 CPO para dicho día.

Del día 20, en turno de día, el día 21 en turno de noche y el día 23 en turno de día todos ellos de febrero de 2021 presto servicios en solitario

Así consta en los cuadrantes aportados por ambas partes y correos electrónicos aportados por el actor con designación de cambio temporal de ocupación).

Los días:

1/3/2021

10/03/2021

16/3/2021

28/3/2021

03/4/2021

4/4/2021

15/4/2021

27/4/2021

7/5/2021

12/5/2021

13/5/2021

17/5/2021

22/5/2021

El día 27/5/2021 el actor tenía asignado en el cuadrante de TPO turno de día y como CPO Adolfo y según correo electrónico de 24/5/2021 dicho día entre las 18: 00 y las 22:00 no había CPO, así figura en los cuadrantes en relación con los correos aportados por el actor).

Por otro lado, relaciona en su escrito de aclaración una serie de días el actor a los que se opone la demanda por no figurar en la certificación que aporta al doc. nº 15 de su ramo de prueba y examinados los cuadrantes, cabe concluir que:

Del 11 al 13 de enero de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante

El 16/1/2021 figura en el cuadrante de TPO el actor con turno de Noche y en el cuadrante de CPO Adolfo y según correo electrónico de 08/1/2021 "no habrá personal TPO el día 16/1/2021 entre las 10:00 y las 22:00. Por tanto, en el turno habría solo CPO y no TPO que era el actor y no se acredita que estuviera el actor como CPO.

El 19 y 20 de enero de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante

Los días 24 y 25 de enero de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante

Los días 29, 30 y 31 de enero de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante

Los días 10, 11, 12y 13 de febrero de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante.

El día 26/02/2021 el actor tenía asignado en el cuadrante TPO turno de Dia y como CPO Adolfo y según correo electrónico de 22/2/2021 "no habrá personal TPO el día 26/02/2021 entre las 10:00 y las 22:00. Por tanto, en el turno habría solo CPO y no TPO que era el actor y no se acredita que estuviera el actor como CPO.

Los días 7, 8, 19 y 31 de marzo de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante.

El día 15, 25, 26 y 30 de mayo de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante.

El día 2 de junio de 2021 el actor tenía asignado en el cuadrante TPO turno de Dia y consta en cuadrantes aportado por el actor también un CPO en el turno.

Los días 3 y 10 de junio de 2021 no figura turno asignado al actor en ningún cuadrante.

Dicho lo anterior los días en que el actor estuvo en solitario prestando servicios sin presencia de CPO, por haberlo permitido AESA conforme dispone el art. 37.4 del convenio tendrá derecho a percibir el tramo de salario de ocupación de la ocupación de destino, que corresponda al tramo que tenga acreditado en su ocupación de origen. Igualmente, y mientras se mantenga el cambio temporal de ocupación, percibirá la diferencia entre su salario de nivel y el salario de nivel de la ocupación de destino.

El actor presto servicios 34 días en solitario sin CPO en el periodo comprendido de 01/03/2020 al 31/5/20221, por lo que en los días indicados tendrá derecho a percibir el salario de ocupación de destino.

Consta igualmente acreditado según nominas que el actor percibió los siguientes importes por cambio temporal de ocupación:

En 2020:

Marzo de cambio temporal de ocupación 46,27 €

En 2021

Enero cambio temporal de ocupación 30,84 €

Febrero 125,98 € cambio de ocupación

Abril cambio temporal de ocupación 1,84 € (02/20-03/20) de cambio temporal de ocupación 23,14 (1/21-02/21)

Se ampara la demandada en que debido al estado de emergencia se permitió por AESA o bien tener un CPO o un TPO en el aeropuerto de esta localidad sin necesidad de que estuviese integrado el equipo por un CPO y un TPO necesariamente, y que no era preciso cubrir las ausencias, admite que cuando el TPO quedaba solo en el CCA al estar ausente el CPO, no se cubría mediante cambio temporal de ocupación pero se abonaba, abono que no consta acreditado en todos y cada uno de los días que se indican en esta resolución en que el actor presto servicios estando ausente un CPO, por lo que procede declarar el derecho del actor a su abono.

Respecto del año 2022 no se puede en esta resolución precisar los días en que presto servicios estando ausentes un CPO al no aportar cuadrantes si bien consta acreditado que en el año 2022 se abonó en febrero: cambio temporal de ocupación 7,86 €; en marzo: cambio temporal de ocupación 1,24 € (1/21-2/21) y cambio temporal de ocupación 0,08 € (02/22-02/22); en abril: cambio temporal de ocupación 238,07 € y en mayo: cambio temporal de ocupación 87,30 €.

Sexto.- Por tanto, no procede el abono de la diferencia mensual pretendida por la parte como pretensión principal, sino que procede únicamente el abono del salario por cambio temporal de ocupación del CPO en los días concretos en que constan acreditados e indicados en el HP 13º de esta resolución por ser los que presto servicios como tal, descontando las cantidades que se hayan abonado y que figuran indicadas en la presente resolución. Y declarar el derecho a que la demandada le abone el salario por cambio temporal de ocupación del CPO en los días concretos en que desempeñe servicios en ausencia de este o haya sido nombrado por cambio temporal de ocupación al efecto.

Las cantidades que resulten deben ser incrementada en los intereses del art. 29.3 del ET.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,