Sentencia Social 610/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2741/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Jacinta, Borja, Inés, Cesareo, Josefina y Julieta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 43.2, 55.1 y 55.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por las representaciones de ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., BCN ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A.U., y RCD CONCURSAL, S.L.P., -de una parte- y la de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L. -de otra- al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración improcedencia del despido disciplinario que se habría notificado el 15 de julio de 2020, cuando por parte de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L. les es notificada la finalización de la prestación del servicio en su centro de trabajo; acumulado se impugna el posterior despido de 22 de septiembre de 2020 por la que ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., notifica individualmente la decisión de despido colectivo sin acuerdo. Las demandas plantean además desde el primer momento que ha existido una cesión ilegal de trabajadores por parte de ALTER CAPITAL & LOGISTICS S.A. a ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L. La demandante Julieta alega también despido verbal el 2-6-2020.

La sentencia ahora recurrida, tras analizar extensamente (Fundamento de Derecho 2º) la posible existencia de grupo patológico de empresas, que rechaza, entiende que han quedado suficientemente acreditados hechos que sustentan la existencia de motivos para el despido objetivo por causas económicas, razón por la que desestima la demanda y declara la procedencia de los mismos. No analiza la posible existencia de cesión ilegal.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

A.- El recurso propone que san anulados los HDP 4º, 7º, 8º, 10º, 21º, 22º y 23º ello en base a que no existiría sustento probatorio para los mismos, en la medida en que el fundamento de derecho primero no responde a la realidad, pues todas las partes demandadas asistieron al juicio y no hay ningún documento que fuera la reclamado y no aportado al proceso, lo que hace inviable la ficta confessio y la ficta documentatio.

B.- Propone después la adición de un nuevo HDP con el siguiente contenido:

"En fecha 2 de mayo de 2019 se suscribe contrato de prestación de servicios entre BCN ADUANAS y BCN EUROEXPRES, actualmente ALPI IBERICA, por el que BCN ADUANAS presta a ALPI IBERICA servicios de back office de apoyo a la gestión (administración y finanzas, servicios informáticos, recursos humanos, servicios generales de recepción). Estos servicios se realizan con la totalidad del personal que existía en BCN ADUANAS antes de la constitución de ALPI IBERICA, manteniendo en su totalidad la plantilla. BCN ADUANAS giraba facturas a ALPI".

Sustenta la propuesta en prueba documental consistente básicamente en el contrato suscrito entre ambas sociedades (que están representadas por la misma persona física quien firma el nombre de ambas) y en el que consta para ambas el mismo domicilio.

C.- Finalmente propone después la adición de un nuevo HDP con el siguiente contenido:

"En junio de 2020, ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L comunicó a BCN ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A y ALTER CAPITAL LOGISTICS, S.A. su decisión de constituir un nuevo departamento de Administración y rescindir el contrato de prestación de servicios fecha 2 de mayo de 2019, con efecto 15 de julio de 2020".

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente en y la justifica en qué

Los escritos de impugnación ponen de manifiesto la intrascendencia de la supresión de los HDP que se pretende, a la vista de la nula incidencia que tendrían en el resultado final; la impugnación de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L., pone de manifiesto la irrelevancia también de los dos HDP que se propone añadir, y la de ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., BCN ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A.U., y RCD CONCURSAL, S.L.P., pone de manifiesto la innecesariedad de la adición del HDP último propuesto, al estar recogido su contenido en el HDP 2º, pero nada dice respecto al HDP cuya primera adición se propone ( "En fecha 2 de mayo de 2019...").

En la Sala entendemos que no podemos aceptar las propuestas relativas a la supresión de HDP en la medida en que la misma resultaría intrascendente para el resultado del proceso (por más que compartimos la idea del recurso de que son totalmente innecesarios). Igualmente entendemos que es totalmente innecesario la adición de la última propuesta de HDP, por cuanto su contenido ya consta en la sentencia como bien señala uno de los escritos de impugnación. Por el contrario, entendemos que debemos añadir aceptar la propuesta relativa al HDP contenido en la segunda propuesta ( "En fecha 2 de mayo de 2019 se suscribe...") en tanto que su contenido responde a la realidad, se sustenta en prueba documental, y es trascendente en tanto que podría ser base para sustentar -en determinadas circunstancias que luego analizaremos- tanto la cesión ilegal de los trabajadores como la existencia de un grupo patológico de empresas. Además, entendemos que en la sentencia debe darse por reproducida la totalidad del contenido de dicho pacto.

Se desestima el motivo de recurso en su propuesta primera y tercera y se acepta y estima en cuanto a la segunda, razón por la que se adiciona un nuevo HDP 27º con el siguiente contenido:

"En fecha 2 de mayo de 2019 se suscribe contrato de prestación de servicios entre BCN ADUANAS y BCN EUROEXPRES, actualmente ALPI IBERICA, por el que BCN ADUANAS presta a ALPI IBERICA servicios de back office de apoyo a la gestión (administración y finanzas, servicios informáticos, recursos humanos, servicios generales de recepción). Estos servicios se realizan con la totalidad del personal que existía en BCN ADUANAS antes de la constitución de ALPI IBERICA, manteniendo en su totalidad la plantilla. BCN ADUANAS giraba facturas a ALPI (se da por reproducido el contenido total de dicho contrato obrante a folios 1.625 y siguientes)".

TERCERO.- La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el ET establece:

Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización.

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

La LRJS establece:

Artículo 91. Interrogatorio de las partes.

2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

Artículo 94. Prueba documental.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

Artículo 122. Calificación de la extinción del contrato.

1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

2. La decisión extintiva será nula en los supuestos señalados en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando se haya efectuado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La LEC establece:

Artículo 386. Presunciones judiciales.

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que no existe grupo de empresas de carácter fraudulento desde el punto de vista laboral, y que [trascripción parcial, los subrayados nuestros]:

"PRIMERO.- La veracidad de los hechos declarados probados se deduce de la valoración de la prueba documental que consta en las actuaciones, aunada al interrogatorio del demandado ausente, en aplicación del art. 91 LRJS , y la aplicación del art. 94 del mismo cuerpo legal a la documental requerida de contrario y no entregada.

SEGUNDO.- Derecho aplicable y aplicación al caso concreto de autos.

Consta en autos que, al menos formalmente, el empleador de los trabajadores que componen la parte actora era BCN ADUANAS Y TRANSPORTES SA. Ahora bien, con efectos del 1 abril de 2020, ALTER CAPITAL & LOGISTICS SA asumió todos y cada uno de los derechos y obligaciones dimanantes de sus contratos de trabajo y asimismo, de manera solidaria, cualquier deuda de la cedente, como la paga de marzo de 2020, de modo que, cuando el despido se produjo, ya no pertenecían a BCN. Por tanto, BCN responderᎠen los términos del art. 44 ET , que marca la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos Inter vivos, durante tres años, si bien respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, por lo que ninguna responsabilidad del despido puede atribuírsele, por ser posterior, salvo de demostrarse la existencia de grupo patológico de empresas.

Debe negarse que el e-mail de ALPI que la demandante califica como despido, constituya una misiva con tal finalidad con base en dos motivos fundamentales:

1.- los trabajadores seguían con sus contratos vigentes; incluso la propia demanda indica, en el caso de la Sra. Dª Julieta, que desde el momento en que finalizaba la colaboración con ALPI, debía seguir prestando servicios para facilitar la llegada al nuevo titular del puesto, por lo que difícilmente puede sostenerse que sus servicios habían terminado.

2.- ALPI nunca fue su empleadora real, tal como se infiere del apdo. de hechos probados y como se razonará.

El hecho de que ALPI comunique a sus trabajadores y, asimismo, a los codemandantes, el cambio de director de servicios corporativos no es sino una circunstancia que resulta de interés para todos ellos, atendido el contrato de colaboración, pero no determina su inclusión en plantilla.

En la fecha en que se extinguieron los contratos de trabajo de los trabajadores, 22 de septiembre de 2020, su empleadora, ALTER CAPITAL & LOGISTICS SA, de acuerdo con el informe emitido por su administración concursal, elaborado sin acceso al libro registro de socios ni al libro de actas, no forma parte del grupo societario la sociedad ALPI IBÉRICA LOGISTICS SL, pese a que durante el ejercicio 2019 y 2020 la concursada ostentaba el 49% de la sociedad, con diversas operaciones cruzadas entre el grupo italiano y español, diversas garantías articuladas en beneficio de ALBINI & PITIGLIANI, sobre los principales activos de la concursada, así como de sus participaciones.

Atendido el resultado de la prueba practicada, en conexión con los hechos declarados probados y los términos jurisprudencialmente expuestos en sede de grupo patológico de empresas, y en coherencia con el criterio que este Tribunal sostuvo en el pasado sobre la materia que nos ocupa, más allá de la pertenencia de las codemandadas a un grupo de empresas, puesto que no se ha probado el más mínimo indicio de fraude, unidad de dirección, apariencia empresarial o confusión de plantillas o patrimonios entre las sociedades que lo conforman, se descarta su existencia, siendo ALTER verdadero y único empleador y responsable de los despidos.

Efectivamente la admón. concursal califica como créditos subordinados aquellos que ALPI ostenta frente a ALTER por entender que conforman un grupo de empresas, atendida la participación de una en la otra; ahora bien, cosa distinta es que haya quedado acreditado que ese grupo sea fraudulento.

Existen créditos separados, lo que no permite apreciar confusión de cajas. La prueba practicada se considera insuficiente para llegar a tal conclusión.

El hecho de que los trabajadores de ALTER desarrollen tareas en ALPI en ejecución del contrato existente entre ambas implica llevar a cabo tareas de coordinación, comunicaciones y colaboraciones necesarias para la consecución del fin pactado.

A fecha de declaración del concurso voluntario de acreedores, no hay ningún trabajador dado de alta en la plantilla de ALTER; consta asimismo que ésta tiene deudas con la Hacienda Tributaria, motivo por el que ésta declaró embargados los créditos que la misma tuviera frente a diversos deudores como ALPI, en octubre de 2020 y marzo de 2021, tal como refleja el apdo. de hechos probados. El informe de la admón. concursal deja constancia de que, con anterioridad a la presentación de la demanda en solicitud de concurso, la concursada tramitó dos expedientes de regulación de empleo en 2020 y 2021, derivándose un sinfín de procesos judiciales, tanto en el ámbito civil, como en el mercantil y social.

La dramática situación económica de ALTER en el momento en que se extinguió la relación laboral, tal como consta en los hechos probados, justificaba plenamente la adopción de la medida de despido, que se encuadra dentro de las coordenadas de la procedencia, y puesto que la actora suplica su improcedencia, procede la desestimación de la demanda presentada."

2.- El recurso denuncia, en un primer motivo, la infracción del art. 43.2 ET. Al respecto razona que, según cabe deducir del HDP 1º de la sentencia recurrida, los demandantes estaban de alta en la empresa ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., (anteriormente en BCN ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A.U.,), si bien prestaban servicios en el departamento de administración de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L., todo ello en base al contrato de prestación de servicios de entre BCN ADUANAS y ALPI, HDP 27º, y a su vez en un contrato de compraventa de activos entre las empresas del grupo empresarial; en todo momento la beneficiaria del trabajo realizado por los demandante fue ALPI; añade:

"El debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible para identificar quien era el empresario real y efectivo de los trabajadores despedidos para luego establecer las consecuencias del despido.

Lo relevante en la cesión ilícita no es, en palabras de nuestro Tribunal Supremo, que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria (circunstancia que ni siquiera se ha probado en el presente procedimiento), sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores de la cesionaria, circunstancia que estimamos concurre en el presente procedimiento.

En el asunto de Autos, BCN ADUANAS tras la venta de sus activos más relevantes se reservó el papel de mantener a los trabajadores en alta y abonar sus salarios, salarios que facturaba a ALPI. Todo lo demás correspondía a ALPI; la dependencia y organización y el poder de decisión sobre la relación laboral".

Pasa después a relatar elementos facticos que entiende sustentan su planteamiento, para terminar concluyendo que:

Puede concluirse a través de la prueba documental indicada que ALPI a través de sus directores y empleados:

9. Dirigía y controlaba la actividad laboral es decir ejercía las funciones de dirección y control.

10. Daba las órdenes e instrucciones de trabajo.

11. Establecía la jornada y horarios de trabajo; concede las vacaciones, permisos y licencias.

12. Identifica a la parte actora como miembro de su organización dentro del departamento de administración; es una parte funcional más del organigrama empresarial de ALPI, en su departamento de administración.

13. Pone a disposición de los trabajadores dirección de email corporativo de ALPI.

14. Paga el salario y la cotización a la SS a través de las facturas de prestación de servicios que le emite BCN ADUANAS y bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios que claramente es una mera puesta a disposición de trabajadores por cuanto el objeto social de BCN ADUANAS en ningún caso es dar servicios de administración ni gestión administrativa.

15. Trabajan permanentemente en ALPI.

Cita varias sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, y pone de manifiesto que la primera demanda de despido se interpone en el momento en que las empresas tratan de terminar la cesión ilegal al comunicarles la finalización de su prestación de servicios para ALPI, y esta demanda está acumulada a la del despido de la empleadora formal; añade además que la decisión del despido se produce como consecuencia de la finalización del contrato mercantil existente entre las demandadas.

En un segundo motivo plantea que la comunicación por parte de ALPI el 25 de junio de que finaliza la prestación de sus servicios para ella, es constitutiva de una decisión de despido por parte de ésta última, y dicha comunicación incumpliría con los requisitos que establece el art. 55 y 56 ET; el hecho de que ALTER CAPITAL los mantuviera en alta es una cuestión formal, dado que lo hizo solo el tiempo necesario para tramitar el despido colectivo, añadiendo que " Prueba de ello es que en las causas productivas alegadas para extinguir de forma objetiva los contratos de trabajo de los actores, ALTER alega que la extinción del contrato de prestación de servicios de administración suscrito entre BCN ADUANAS y ALPI IBÉRICA dejaba el departamento de administración totalmente sobredimensionado, al quedar únicamente por atender las tareas propias de la administración del propio Grupo que no necesitaban, en ningún caso, al personal al que se extinguió la relación laboral". Solicita la declaración de despido improcedente.

Plantea posteriormente que la comunicación del despido de 22-9-2020 también vulnera el art. 55.1 y 56 ET y que deriva de "... consecuencia directa de una situación fraudulenta que no puede justificar un despido procedente."

3.- El escrito de impugnación de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L., razona que en el proceso no existe una ampliación de demanda, sino una acumulación de dos acciones diferentes, una la de despido y declaración de cesión ilegal contra ALPI y otra diferente por el despido realizado por ALTER CAPITAL, señalando que lo que ocurre es que a la reclamación inicial por el despido se acumula una reclamación de cantidad consistente las indemnizaciones derivadas del despido por causas objetivas; añade además que mientras en la primera demanda tan solo se planteaba la existencia de cesión ilegal, en lo que considera que es la segunda demanda se han introducido -por vez primera- la existencia de un grupo empresarial patológico, y finaliza señalando que no ha existido despido cuando el Sr. Indalecio les notifica el fin de la contrata de servicios. No existe ni cesión ilegal, ni grupo empresarial patológico. Reproduce textualmente los HDP 2º, 5º, 6º, 9º, 11º, 13º, 14º 15º, 16º, 17º, 18º, 19º y 24º de la sentencia recurrida, como forma de reafirmar sus planteamientos, y reproduce la parte de la sentencia recurrida que hemos transcrito arriba. De ello deduce que debe ser desestimado el recurso.

4.- El escrito de impugnación de ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., BCN ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A.U., y RCD CONCURSAL, S.L.P ., plantea que no existe infracción del art. 43.2 ET a la vista del contenido del HDP 15º que no ha sido modificado, y que implica que en el razonamiento jurídico correspondiente se señala que ALPÍ nunca fue un empleador real; añade que aun cuando se considerase que ha existido una cesión ilegal de trabajadores, ello de ninguna manera implicaría que el despido dejase de ser procedente. Alguno de los propios despedidos participó en la mesa de negociación del despido colectivo y ello implica que la relación laboral seguía vigente hasta que se notifica el despido el 22 de septiembre; entiende que cuando habría finalizado la pretendida cesión ilegal no se produce ningún despido y por el contrario cuando se produce el despido de 22 de septiembre no podría existir cesión ilegal, lo que impide que se plantee en el proceso de acuerdo con la jurisprudencia dominante.

Sobre la pretendida infracción que plantea el recurso de los artículos 55.1 y 56 ET en relación con el despido que se habría producido el 25 de junio de 2020, el mismo no puede prosperar por cuanto continúo vigente la relación laboral tras la comunicación impugnada, lo que implica que no existió despido.

En cuanto al hipotético despido del 22 de septiembre, entiende que existían causas suficientes para la extinción de los contratos, motivos económicos, y así lo recoge la sentencia en su razonamiento jurídico tercero cuando habla de la tan dramática situación económica de la empresa. Ello implica también la desestimación de este motivo.

QUINTO.- La posición de la Sala. La cesión ilegal.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso y declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, también la de grupo empresarial patológico y la improcedencia del despido.

Antes de entrar en el análisis de las pretensiones del recurso, conviene señalar que las demandadas no han planteado en el acto del juicio (en los recursos no hacen referencia a su alegación en aquel) ningún tipo de objeción sobre la acumulación de acciones, que ahora en esta fase del proceso ponen en cuestión y que su falta de alegación en la instancia nos impide entrar a analizarlas ahora.

Analizaremos sucesivamente cada una de las tres cuestiones relatadas.

En primer lugar, debemos analizar la cesión ilegal de trabajadores dentro de dicho grupo patológico. Entendemos que podría existir cesión ilegal de trabajadores por parte de ALTER CAPITAL a ALPI IBÉRICA, en la medida en que el contrato mercantil suscrito el 02/05/2019, HDP 27º, se limita a poner a disposición de ALPI el personal que venía prestando sus servicios para la primera de ellas en el departamento de administración, como es fácil deducir del HDP 2º, que relata cómo un responsable de ALPI reconoce, ante toda su plantilla, que agradecía la labor que habían efectuado los demandantes desde su incorporación , labor que ha de concretarse en las previsiones sobre el objeto del contrato de 2-5-2019, y que pone de manifiesto que se trata de mero "prestamismo" de plantilla, sin que, por el contrario, conste en los HDP que la empleadora formal, ALTER CAPITAL, haya ejercido ninguna de las funciones inherentes a su condición de empresario, salvo el abono de la nómina, según cabe deducir del HDP 27º. Resulta evidente que los hechos declarados probados en la sentencia colman la previsión del artículo 43.2 ET, y por otra parte la demanda con pretensión de declaración de existencia de la cesión ilegal se interpone en el momento en que finaliza ésta y se acumula a la acción de despido contra la empresa cesionaria, situación ésta que está plenamente admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 807/2016, de 5 de octubre de 2016, Recurso 276/2015, y debería dar lugar a la elección de la empresa en la que se quiera reincorporar la persona despedida.

No obstante, la posible cesión ilegal será intrascendente en el caso de que concluyamos que hay grupo patológico de empresas.

SEXTO.- El grupo patológico de empresas. Despido improcedente.

Respecto al grupo patológico laboral entre ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., y ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L. conviene recordar la jurisprudencia dominante que es la reseñada en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 656/2018, de 20/06/2018, Recurso 168/2017, reproducida en la 510/2023, de 12 de julio de 2023, Recurso 19/2023, señala:

"SEXTO.-1.- Precisión terminológica sobre el "grupo de empresas".- Resta por examinar la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que subyace en los dos últimos motivo hasta el momento no tratados, el de la empresa [la concurrencia de la causa, limitada a la situación económica en "Foisa"] y también en el de la Comisión accionante [insuficiencia en la documentación aportada].

Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que "la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros" (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para "Ayuntamiento de Isla Cristina"; y 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15-, asunto "Tecno Envases, SA").

2.- Los requisitos en general del "grupo".- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales - sea "grupo patológico" o simple "empresa-grupo"-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation "; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss "; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa "; 02/06/14 - rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste ";...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé "; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación "; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

"a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo".

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad"" (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para "Tragsa"; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16-, asunto "Aqua Diagonal Wellness Center SL"; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para "Ayuntamiento de Isla Cristina"; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17-, asunto "Cemusa"; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15- , asunto "Tecno Envases, SA")

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)."

Partimos del hecho de que existe un grupo empresarial mercantil del que forman parte todas las codemandadas (excepto la administración concursal), extremo éste reconocido por las propias partes, en el contrato de 2-5-2019, HDP 27º, y lo recoge la propia sentencia recurrida en su FD 2º (" la admón. concursal califica como créditos subordinados aquellos que ALPI ostenta frente a ALTER por entender que conforman un grupo de empresa");Se trata de analizar si además de grupo de empresas mercantil constituyen un grupo laboral patológico, con trasmisión de responsabilidad entre todas ellas.

Pues bien, se trata ahora de ver si entendemos que en el presente caso concurren las circunstancias fácticas para entender que nos encontramos ante un grupo empresarial laboral de carácter patológico, en otras palabras, si concurren los elementos adicionales de los que habla la jurisprudencia; y vemos que ha existido

a) Un uso abusivo de la dirección unitaria, con la firma de un contrato privado (por el contrario, no fue privado el contrato notarial de transmisión de otros activos y personal, antecedente primero del propio contrato, y HDP 15º) de 2-5-2019, del que no ha sido probado que fuera de público conocimiento, como tampoco que fueran sabedores quienes componían la plantilla; y ha existido una clara utilización fraudulenta de dicha dirección en la medida en que se firma por el Sr. Roman como administrador único de ambas sociedades en un momento en que ya no lo era, ex HDP 16º, párrafo segundo, y en base a dicho documento se transfiere la prestación de servicio de las personas demandantes, sin una transferencia simultanea de la relación laboral. A ello cabe añadir que la empleadora formal ya estaba en situación económica complicada con anterioridad (HP 5º) y es importantísima en 2020 cuando se suscribe la venta publica de parte de los activos y se alcanza el acuerdo privado de cesión parte de la plantilla que no se ha trasmitido paralelamente a los activos materiales y el negocio.

b) Estamos ante un grupo mercantil empresarial (antecedente tercero del propio contrato privado de 2-5-2019 -que hace referencia a una participación significativa del grupo en BCN EUROEXPRESS IBERICA,S.L., la antecesora de ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L. y HDP 15º) en el que ha existido una palmaria confusión de plantillas respecto a quienes ahora demandan que constituían el equipo de administración y contabilidad, precisamente un año antes del despido (como hemos analizado respecto a la cesión ilegal) que aunque trabajaban en exclusiva para ALPI percibían el salario de ALTER CAPITAL.

c) Actuación ante terceros (la plantilla) de forma que resulta difícil conocer la personalidad jurídica de las componentes del grupo empresarial, con cambios sucesivos de denominación mercantil y liquidación anticipada de obligaciones contractuales que afectan directamente a la estabilidad de la plantilla, pues el contrato de 2-5-2019 preveía una duración de 10 años, cláusula 7ª, pero fue extinguido el 15-7-20 según relata la carta de despido, HDP 2º, párrafo segundo, justamente cuando se llega al acuerdo de trasmisión accionarial al grupo italiano.

Y aun cuando no consta en los HDP la existencia de confusión patrimonial, ni caja única, con los elementos anteriores entendemos que es evidente el carácter patológico del grupo, en consecuencia, la responsabilidad solidaria entre ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., y ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L.

En todo caso, de no haber llegado directamente a la citada conclusión, una vez hemos modificado los HDP, también sería ajustado a derecho hacer uso de la previsión del art. 386 LEC pues de cuanto acabamos de relatar (especialmente el uso abusivo de la dirección unitaria), teniendo en cuenta las indemnizaciones que corresponden a los demandantes a la vista de su antigüedad, puede concluirse que existe un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano entre lo demostrado y el ya expresado carácter patológico del grupo: con lo que alcanzaríamos idéntico resultado.

En definitiva, debemos establecer la existencia de responsabilidad solidaria entre ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., y ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L., en la medida en que ambas mercantiles constituían un grupo laboral de carácter patológico en el momento en que se produce la finalización de la cesión ilegal, así como en el momento en que se inicia la negociación del despido colectivo, 5 de agosto de 2020 según la carta de despido, ni en el momento del despido, 7-9- 2020.

SEPTIMO.- Despido improcedente.

Llegados a este punto debemos señalar que no es suficiente para estimar la existencia de un despido objetivo por causas económicas con el alegato sobre la situación económica de ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., que se contiene en las cartas de despido, sino que procedía analizar la situación económica del grupo en su conjunto; resulta que no existe ninguna prueba en el proceso de que el grupo mercantil constituido por ALTER CAPITAL & LOGISTICS, S.A., y ALPI IBÉRICA LOGISTICS, S.L., (y las mercantiles sucedidas) estuviera en septiembre de 2020 en situación de dificultades económicas, análisis de la economía del grupo que la doctrina dominante exige cuando tiene carácter patológico. A la vista de que es la empresa demandada, en este caso el grupo, quien corría con la carga de demostrar las dificultades que sustentan los despidos, ex 122.2 LRJS, y no habiendo colmado su carga probatoria, procede declarar la improcedencia de los despidos.

Lo cual de acuerdo con el articulo 56 ET implica que las empresas, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrán optar entre la readmisión de los demandantes o el abono de una indemnización que, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la ley 3/2012, de 6 de Julio, al tratarse de contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, se calcula a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año (con el límite de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso), ascenderá, s.e. u o., a:

1: Jacinta, 137.243 euros.

2: Borja, 152.522 euros.

3: Inés, 66.966 euros.

4: Cesareo, 55.430 euros.

5: Josefina, 79.605 euros.

6: Julieta, 100.688 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ella y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. La opción debe realizarse ante esta Sala .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.