Sentencia Social 85/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1045/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 3º, pasa a decir: " D. ª Raquel fue declarada en situación de Incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencia común, en virtud de Resolución del INSS con fecha de efectos de 15 de marzo de 2018, conforme al dictamen del EVI de 3 de enero de 2018. Ello tras haber iniciado una situación de incapacidad temporal el 28 de diciembre de 2016.

Ya con anterioridad a la baja médica la actora había sido diagnosticada de CONDROPATÍA GRADO II-III EN CFT INTERNO, GRADO I FT EXTERNO Y FP II, patologías que inician según informe médico desde 30/09/2016. Patologías que vienen siendo tratadas en extremidades inferiores desde 2011 incluso con intervención quirúrgica".

SEGUNDO.- La demandante trabajaba para "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" como camarera de pisos, pero en junio de 2012 esa empresa externalizó el servicio de pisos y la demandante fue subrogada a "Genser, Sociedad Limitada". Tal subrogación fue declarada una cesión ilegal de mano de obra en sentencia de conflicto colectivo dictada en 2017 y confirmada en suplicación en 2019, aunque luego las partes alcanzaron en 2022 un acuerdo transaccional para la ejecución de tal sentencia. La trabajadora demandante había iniciado en diciembre de 2016 una incapacidad temporal por contingencias comunes y en marzo de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la incapacidad permanente total. En la demanda rectora de los autos pide que se le abone la liquidación de partes proporcionales y la indemnización de 15.000 euros prevista en el convenio colectivo de hostelería para el caso de reconocimiento de la incapacidad permanente. En relación con esta mejora voluntaria, consta que "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" tenía póliza con "Mapfre España, Sociedad Anónima" hasta el 1 de enero de 2017, y con "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" desde enero de 2017, mientras que "Genser, Sociedad Limitada" tenía a la demandante incluida en una póliza suscrita con "Plus Ultra" (desde octubre de 2016 hasta junio de 2019). En relación con la mejora voluntaria, la sentencia de instancia reconoce a la demandante la misma; considera que, dada la existencia de la cesión ilegal, la responsable había de ser "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" y sus aseguradoras, y dentro de ellas "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" por ser la que tenía seguro en vigor a la fecha de la declaración de la incapacidad permanente, si bien declara como responsables solidarias, debido a la existencia de la cesión ilegal, tanto a la empresa cedente "Genser, Sociedad Limitada" y cesionaria "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal", como a la aseguradora de la empresa cedente, "Plus Ultra". Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la demandada "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que la absuelva en su totalidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual plantea en el escrito de recurso un motivo para la revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; en posterior ampliación del recurso se dedujo un motivo formalmente por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante y por las demandadas "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" y "Mapfre España, Sociedad Anónima", las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia; además, "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" y "Mapfre España, Sociedad Anónima" han presentado alegaciones al escrito de ampliación del recurso.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La aseguradora recurrente solicita, en el escrito de recurso, que se modifique el hecho probado 3º, para hacer constar que las patologías de rodilla de la actora ya habían sido diagnosticadas, e incluso tratadas quirúrgicamente, desde 2011, revisión que basa en el informe médico que obra a los folios 406 a 414 de los autos, y que considera relevante porque, según la recurrente, permitiría fijar la fecha del hecho causante en el inicio de la incapacidad temporal. El texto que propone añadir es el siguiente: "Ya con anterioridad a la baja médica la actora había sido diagnosticada de CONDROPATÍA GRADO II-III EN CFT INTERNO, GRADO I FT EXTERNO Y FP II, patologías que inician según informe médico desde 30/09/2016. Patologías que vienen siendo tratadas en extremidades inferiores desde 2011 incluso con intervención quirúrgica".

SEXTO.- En la medida en que el texto resulta del documento invocado, se admitirá la propuesta, ya que la misma es también útil para confirmar que el hecho causante ha de fijarse en la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, como ha entendido la sentencia recurrida, y ello porque, incluso asumiendo que la incapacidad permanente total se reconoció a la demandante por las patologías de rodilla (algo que no consta en hechos probados y la recurrente no intenta introducir), la adición evidenciaría que la demandante estuvo compatibilizando su trabajo con esa enfermedad entre por lo menos 2011 y 2016, y que ha sido sometida varias veces a tratamientos de tipo curativo y no meramente paliativo, lo cual también pondría en evidencia que al inicio de la incapacidad temporal las posibilidades de recuperación de la capacidad funcional no eran médicamente ni inciertas ni a largo plazo (porque, si no, no se habría realizado tratamiento de tipo curativo), e impediría hablar de unas secuelas existentes y consolidadas desde diciembre de 2016.

SÉPTIMO.- En el escrito de ampliación del recurso la aseguradora "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" afirma plantear un motivo por el 193.b), invocando, por lo que se infiere del escrito de ampliación, la copia del acuerdo transaccional y auto de homologación del año 2022, y llegando a transcribir párrafos completos de uno y otro, pero sin que en todo el motivo se indique cual es el hecho probado que se pretende añadir, modificar o suprimir, ni se expliquen los términos de la modificación de hechos probados que se estaría postulando, ni se llegue a deducir una propuesta de texto alternativo.

OCTAVO.- Los defectos formales del motivo impiden que sea acogido, pues no cabe que la Sala modifique los hechos probados cuando la parte interesada en tal modificación no explica cuales han de ser los términos en los que ha de ser cambiado el relato fáctico de la sentencia recurrida, especificando si pretende la supresión de algún hecho probado, la ampliación o rectificación de algún ordinal del relato fáctico, o la adición de un nuevo hecho probado, y proponiendo además, en los dos últimos casos, el nuevo texto del correspondiente hecho probado. Todo eso son cargas procesales de la parte que plantea un motivo por el 193.b) ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y que la Sala no puede suplir de oficio.

NOVENO.- Pasando en consecuencia a examinar la censura jurídica planteada en el recurso, en el motivo deducido por el 193.c) la recurrente denuncia infracción del artículo 47 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife para los años 2018 a 2022, alegando que a la fecha de inicio del seguro suscrito por "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" con "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima", el 1 de enero de 2018, la demandante no se podía considerar incluida en el colectivo asegurado al no formar parte de la plantilla de trabajadores de "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal", al haber sido subrogada a "Genser, Sociedad Limitada" en 2012 y desconocer la aseguradora tal subrogación y desconociendo también los procesos judiciales en los que se impugnaron tales subrogaciones. De ahí salta a alega que la demandante ya padecía las enfermedades determinantes de la incapacidad permanente desde antes incluso de haber iniciado la incapacidad temporal, y que tales padecimientos eran permanentes e irreversibles, por lo que entiende que el hecho causante debería haberse fijado no en la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades sino en la del inicio de la incapacidad temporal, y que por tanto sería "Mapfre España, Sociedad Anónima" la responsable del pago de la indemnización. Luego retoma el argumento inicial del motivo e insiste en que si la demandante no formaba parte del colectivo asegurado no se puede atribuir responsabilidad a "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" por la ilegalidad de la externalización de los servicios y la subrogación, y en aplicación del artículo 47 del convenio de hostelería la demandante al haber dejado de ser trabajadora de "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" en 2012, también habría perdido el derecho a la indemnización, y que conforme al artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro y la jurisprudencia que lo interpreta (que no cita, solo menciona una sentencia de suplicación), el contrato de seguro sería nulo por haber causado baja la trabajadora en la empresa antes de suscribirse el contrato.

DÉCIMO.- El motivo se aprecia desordenado, mezclando cuestiones que en realidad no tienen especial relación entre sí y que deberían haber sido objeto de motivos separados. Intentando la Sala poner un poco de orden, se comenzará por la cuestión del hecho causante de la mejora pues la misma, contra lo que alega la recurrida "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal", no se puede considerar una cuestión nueva, por más que, efectivamente, la recurrente no la planteara en su contestación, y ello porque la sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre cual ha de entenderse que era la fecha del hecho causante, pronunciamiento que resultaba necesario desde el momento en que había aseguradoras con pólizas en vigor en momentos temporales distintos.

UNDÉCIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010, recurso para unificación de 1813/2009, recuerda doctrina jurisprudencial reiterada que, con respecto a la concreción de la normativa aplicable en orden a la determinación del contenido y alcance de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo, concluye que tales mejoras se regulan, en primer lugar, por las disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en principio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social básica. Por lo que si "se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango. Y a tal solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público, ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el art. 1255 CC , especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias".

DUODÉCIMO.- Y es en todo caso partiendo de esas consideraciones que la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 recuerda que, con respecto a la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante, la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, "venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica", pero que a partir de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000, recurso 200/1999, este criterio se rectificó con respecto a las contingencias derivadas de accidente de trabajo, para fijar "como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo --, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad", todo ello invocando la normativa del seguro de accidentes contenida en la Ley de Contrato de Seguro. Para los eventos dañosos derivados de enfermedad común, sin embargo, la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 entiende que no se puede aplicar el mismo criterio que para los accidentes, y se ha de atender, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora, para determinar la fecha del hecho causante, a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y como excepción, que la fecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

DECIMOTERCERO.- La juzgadora de instancia no ha interpretado de manera correcta esta doctrina jurisprudencial, pues lo primero que tendría que haber hecho, para determinar cual es la fecha del hecho causante de una mejora de prestaciones de seguridad social, era acudir a la norma convencional que establece y regula esa mejora, y solamente en caso de insuficiencia u oscuridad de la misma, se podría acudir a la normativa general de Seguridad Social. Lo que procedía, por tanto, era examinar qué dice el artículo 47 del Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife para los años 2018 a 2022, vigente a la fecha del del reconocimiento de la incapacidad permanente total al demandante (la redacción de la mejora en el anterior convenio colectivo es exactamente igual). El indicado precepto convencional dispone, bajo el título "Seguro de vida e incapacidad permanente" que "Las empresas suscribirán con una compañía de seguros póliza de seguro colectivo de vida para todo el personal que garantice a los herederos legales o persona que el trabajador designe específicamente un capital por una sola vez de quince mil euros si aconteciera el fallecimiento de este por cualquier causa antes de producirse su jubilación. En el caso de no concertarse seguro por parte de la empresa esta asumirá las indemnizaciones contenidas en este artículo. Igualmente percibirá el trabajador por una sola vez la misma cantidad en caso de declararse por los organismos laborales correspondientes alguna de las incapacidades que se dicen cualquiera que sea la causa que origine las mismas: incapacidad permanente en los grados de gran invalidez, absoluta para todo trabajo y de total, o total cualificada, para la profesión habitual en los términos definidos por la seguridad social. El seguro de vida a que se hace referencia se vincula a la permanencia del asegurado en la empresa. El cese en la misma por cualquier motivo dará origen a la baja del trabajador de la póliza de seguro sin que por tanto el mismo conserve derecho alguno a percibir el importe del capital en su día garantizado. Los trabajadores /as fijos discontinuos/as han de estar incluidos en la póliza del seguro de vida e incapacidad establecidos en el presente articulo y permanecer e ella durante su periodo de inactividad".

DECIMOCUARTO.- Es cierto que esta Sala de Santa Cruz de Tenerife se ha mostrado a veces titubeante en la interpretación del artículo del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife que establece la obligación de suscripción de contrato de seguro de vida por fallecimiento y reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez, llegando en ocasiones a afirmar que el precepto no establece de forma clara la fecha del hecho causante, aunque en esas sentencias en todo caso siempre se acabó atendiendo a la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, por tratarse de una enfermedad común. Pero en general nuestras últimas sentencias -23 de septiembre de 2019, recurso 128/2019; 31 de enero de 2020, recurso 755/2019; 30 noviembre de 2022, recurso 1140/2021; 30 de marzo de 2023, recurso 272/2022) en un análisis más detallado del precepto, destacan que el precepto convencional regula, clara e incontrovertiblemente, un seguro de vida, no de accidentes (la palabra accidente ni se menciona en el artículo 47 del convenio, ni en el 46 del convenio precedente), y en el que, además, el derecho a la indemnización se vincula a la permanencia del asegurado en la empresa. Y así, en la sentencia de 23 de septiembre de 2019 se indica que "Conforme al convenio colectivo la fecha del hecho causante es la del reconocimiento de la incapacidad permanente total, pues el precepto se remite a la declaración de la incapacidad por los organismos laborales correspondientes. Asimismo la norma convencional vincula el derecho a la permanencia del trabajador en la empresa, pues prevé expresamente que no se conserva el derecho tras el cese y con independencia de cual sea su causa", y en la de 30 noviembre de 2022, concluimos que no era correcto "fijar la fecha del hecho causante en el momento de acaecer el accidente de trabajo, con los efectos pretendidos por el recurrente. Tanto el artículo 47 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife para los años 2018 a 2022, publicado en febrero de 2019, y vigente a fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente total, como el artículo 46 del convenio colectivo para los años 2015 a 2019, que estaba en vigor durante la vigencia de la relación laboral y la producción del accidente, lo que obligan es a concertar un "seguro colectivo de vida", para el caso de producirse o el fallecimiento del asegurado, o su declaración en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. Y desde el momento en que la situación protegida puede derivar de "cualquier causa", y no solamente de accidente, y que el derecho a la indemnización está directamente ligado a la permanencia del asegurado en la empresa, está claro que el convenio está haciendo referencia a los seguros de vida regulados en la sección 2ª del Título III de la Ley de Contrato de Seguro, no a los seguros de accidente, que se regulan en la sección 3ª. El riesgo asegurado, por tanto, no es la mera existencia de un accidente, sea o no laboral, o de una enfermedad, sino el fallecimiento o la incapacidad para el trabajo que pueda derivar -o no- de una u otra. Y de ahí que, en precisa aplicación de la misma jurisprudencia que invoca el recurrente, la fecha de producción del evento protegido, el hecho causante, no puede fijarse de ordinario en el momento de producirse el accidente, como pretende el recurrente, sino que en principio ha de estarse a la fecha del fallecimiento o de la declaración de la incapacidad permanente (o en su caso, el momento anterior en que pueda afirmarse que había secuelas permanentes incompatibles con el trabajo), pues son estas situaciones las que pretenden asegurarse en el convenio colectivo"; así como que "asociada a tal naturaleza de seguro de vida está la cláusula del convenio que en definitiva impone que la relación laboral esté vigente (no extinguida, aunque pueda estar suspendida o haber cesado la obligación de cotizar) a la fecha de producirse el evento protegido, el fallecimiento o la declaración de incapacidad permanente".

DECIMOQUINTO.- En consecuencia, a la vista de la regulación del convenio colectivo, y conforme a la interpretación actual que está haciendo esta Sala, el hecho causante de la indemnización de 15.000 euros prevista para incapacidad permanente y total para el trabajo es como regla general la del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, incluso si la incapacidad permanente derivara de accidente (laboral o común). Es más, la previsión convencional respecto a la baja en el seguro colectivo, y la pérdida del derecho a la indemnización que pudiera corresponder, en caso de extinción del contrato de trabajo antes de producirse el hecho causante no parece permitir una interpretación flexible de la "consolidación de las secuelas" en un momento anterior a la emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades; el reconocimiento en el precepto convencional de la indemnización "en caso de declararse por los organismos laborales correspondientes", más bien parece excluir por completo esa posibilidad (pues indica que la fecha a la que ha de estarse es a la de la resolución administrativa o judicial reconociendo la incapacidad permanente); y, en cualquier caso, la fijación del hecho causante en un momento anterior al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades es una regla que excepciona la norma general sobre la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente, y como tal norma de excepción es de interpretación restrictiva y precisa una cumplida prueba de los hechos que le sirvan de fundamento.

DECIMOSEXTO.- La aplicación de lo que dispone el artículo 47 del convenio colectivo llevaría por tanto a fijar la fecha del hecho causante de la mejora voluntaria en la fecha de reconocimiento a la demandante de la incapacidad permanente por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, es decir, la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, como ha entendido la sentencia de instancia. Y, contra lo que pretende la recurrente, no hay motivos que justifiquen adelantar tal fecha del hecho causante a un momento anterior a 2018, si es que ello estuviera autorizado por la dicción del convenio colectivo. En primer lugar, porque del tenor literal del hecho probado 3º, incluso con la modificación planteada por la recurrente, es imposible afirmar que las patologías y limitaciones por las que se reconoció a la actora la incapacidad permanente total son exactamente las mismas que determinaron el inicio del proceso de incapacidad temporal. Pero, incluso asumiendo que la enfermedad causante de la incapacidad permanente son las patologías de rodilla diagnosticadas a la demandante desde 2011, este dato, por sí solo, es notoriamente insuficiente para poder concluir que las limitaciones orgánicas y funcionales estaban consolidadas desde el inicio mismo de la incapacidad temporal, pues para ello no bastaría una identidad o semejanza entre las patologías determinantes de la incapacidad temporal y las de la incapacidad permanente, sino que ha de ser posible afirmar que, desde el inicio, esas patologías producían limitaciones invalidantes para el trabajo sin expectativas médicas razonables de curación desde que comenzó la baja médica misma, y en consecuencia que todo el tratamiento pautado hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente ha sido, esencialmente, de tipo paliativo. Cosa que no puede afirmarse en absoluto con la admitida ampliación del hecho probado 3º, en la que resultaría que la demandante compatibilizó durante varios años sus patologías de rodilla con el desempeño de su trabajo (con lo cual, en ese periodo mal podían considerarse incapacitantes), y que la actora ha sido sometida a diversos tratamientos de tipo curativo, dirigidos a recuperar la funcionalidad de la articulación de la rodilla, lo cual es incompatible con unas limitaciones previsiblemente definitivas o de curación médicamente incierta o a largo plazo, desde el inicio de la baja médica, sin que el posterior fracaso del tratamiento, o la insuficiente recuperación de la demandante, pueda bastar para considerar que desde el principio no había expectativas razonables de curación. En ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente, en consecuencia, habría incurrido la sentencia de instancia por concluir que el hecho causante de la mejora era la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y no un momento anterior.

DECIMOSÉPTIMO.- Con respecto al otro alegato del motivo, el referente a que la demandante no se podía considerar incluida dentro del colectivo asegurado en la póliza suscrita entre "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" y "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima", la existencia de sentencia firme declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre "Genser, Sociedad Limitada" y "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" (hecho probado 1º), siendo la demandante una de las trabajadoras que fue subrogada desde "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" a "Genser, Sociedad Limitada" en 2012 y víctima de esa cesión ilegal (hecho probado 2º), obliga a concluir que en todo el periodo transcurrido desde la subrogación hasta la extinción del contrato de trabajo por el reconocimiento a la demandante de la incapacidad permanente en marzo de 2018 (hecho probado 3º; y ha de considerarse que el reconocimiento de la incapacidad permanente total determinó la extinción del contrato de trabajo conforme al artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores, pues en parte alguna de los hechos probados se indica que la incapacidad permanente total fuera revisable por previsible mejoría antes de dos años desde la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, a efectos de aplicar la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores) la empleadora real era "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal", como empresa cesionaria, y por tanto esa empleadora real estaba obligada a incluir a la demandante en el seguro colectivo de vida previsto en el convenio colectivo.

DECIMOCTAVO.- La responsabilidad de "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" en el pago de la indemnización reclamada, al no ser empleadora de la demandante, ni tener vínculo laboral con ella, no puede derivar ni de lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, ni del artículo 47 del convenio colectivo, sino de lo que se hubiera pactado en el contrato de seguro, que es la fuente de responsabilidades y obligaciones de la aseguradora en este caso ( artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro). Consta que, a la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 3 de enero de 2018, "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" tenía contrato de seguro "para el colectivo de sus empleados" suscrito con "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" (hecho probado 4º), y la citada empleadora insistió mucho en juicio, e insiste en la impugnación del recurso, en que el seguro de vida suscrito con "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" era colectivo y en el mismo se aseguraban a los trabajadores de la empresa, sin contenerse una relación nominal de los mismos y, ciertamente, en hechos probados no hay dato alguno que permita considerar que la póliza, por los términos en los que definiera al personal asegurado, no podía incluir de ninguna manera a la demandante. Dado que la suscripción del seguro con "Nationale- Nederlanden Vida Compañía de Seguros y reaseguros, Sociedad Anónima" es posterior a la sentencia de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal (y que, como sentencia de conflicto colectivo, era ejecutiva desde el momento de su dictado pese a los recursos que se presentaran contra la misma, artículo 160.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), es probable que "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" procurara suscribir una póliza de seguro que incluyera en su cobertura también a los trabajadores afectados por la sentencia de cesión ilegal, por ejemplo fijando un número de trabajadores asegurados que incluyera ese colectivo. Pero, si no fue así, la recurrente no tenía más que invocar el contenido de la póliza de seguro para defender que, por la forma de definirse el colectivo asegurado, o por otros términos del contrato de seguro, la demandante no podía de ninguna manera considerarse incluida en su cobertura. Cosa que no hizo en contestación a la demanda, ni intenta hacer en el recurso (solo en la ampliación, de manera claramente tardía pues no guarda relación alguna con el documento cuya admisión se acordó, se alega que la prima del seguro no incluía al personal subrogado), sin que en los hechos probados, como ya se ha señalado, conste nada que permita concluir que la póliza cuya vigencia se inició el 1 de enero de 2018 no pretendía incluir a la demandante dentro del colectivo asegurado. Esto también impide apreciar la alegada infracción del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro, pues las partes podían libremente decidir incluir en el contrato de seguro colectivo a un grupo de personas que, sin estar formalmente de alta en la empresa tomadora, sí podían considerarse vinculados a esa tomadora, y, aunque fuera por unos pocos días, a la fecha de suscribirse el contrato de seguro todavía no se podía considerar producido el riesgo asegurado. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO.- Finalmente, por lo que se refiere al escrito de ampliación del recurso, dejando aparte introducidas indebidamente en el mismo -como la cuestión de la prima del seguro y los trabajadores que se tuvieron en cuenta para su cálculo- por no guardar relación con el documento que se admitió por la Sala al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente esencialmente lo que parece pretender es que el acuerdo transaccional de 2022 afecta a la trabajadora demandante y en virtud de ese acuerdo tal trabajadora ha de considerarse empleada por "Genser, Sociedad Limitada" a la fecha del hecho causante de la mejora, invocando el artículo 415.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otros.

VIGÉSIMO.- El acuerdo transaccional aprobado por la Sala el 5 de mayo de 2022, contra lo que erróneamente se asume por la recurrente, no tenía por objeto dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia firme de conflicto colectivo y sustituirlo por otro (pese a la desafortunada redacción de la parte dispositiva del auto de homologación), sino que, según se expresa en el propio encabezamiento del acuerdo, y en el expositivo tercero del mismo, su objeto era dar cumplimiento a esa sentencia, pues la transacción se alcanzó en un recurso de suplicación planteado contra el auto del Juzgado de lo Social que denegó el despacho de ejecución de la sentencia de conflicto colectivo. Para la trabajadora demandante, sin embargo, lo único que se preveía en la transacción es que se estaría a lo que resolviera el Instituto Nacional de la Seguridad Social en cada caso, y para el caso de que procediera la reincorporación tras la incapacidad permanente revisable, la misma se llevaría a cabo en "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal", sin que en esa cláusula 3ª del acuerdo transaccional se diga absolutamente nada respecto a que esas trabajadoras reconocían haber formado parte de la plantilla de "Genser, Sociedad Limitada" desde 2012 ni tener nada más que reclamar a dicha empresa por la prestación de servicios en ese periodo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De la lectura del acuerdo transaccional, por tanto, no se infiere en absoluto que la demandante estuviera renunciando a ninguno de los derechos reconocidos por la sentencia firme de conflicto colectivo, ni que la misma asumiera que había formado parte exclusivamente de la plantilla de "Genser, Sociedad Limitada" durante todo el tiempo de la subrogación, ni que aceptara que entre 2012 y 2018 no hubo cesión ilegal alguna. Pero es que, además, hay que destacar dos cosas que obligarían a rechazar el valor transaccional de ese acuerdo de cara a la trabajadora demandante. El primero de ellos, que el acuerdo transaccional parte de suponer que la incapacidad permanente total reconocida a la demandante era revisable antes de dos años, en los términos previstos en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, cosa que era incorrecta, pero es que, además, si en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social existiera tal previsión de revisión por mejoría, el haber transcurrido más de dos años desde la declaración de la incapacidad permanente sin haberse revisado la misma por mejoría el contrato de trabajo quedaría igualmente extinguido y la demandante no tendría ningún derecho de reincorporarse al puesto de trabajo. Y el segundo problema es que si lo que pretendían las partes era llevar a cabo la ejecución individualizada de la sentencia de conflicto colectivo, en los términos previstos en el artículo 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entonces el sindicato actor tendría que acreditar autorización de la demandante para instar o adherirse al procedimiento de ejecución, en los términos previstos en los artículos 247.1.b) y 20 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Autorización que no consta prestada en este caso (y la Sala ha revisado tanto el expediente del recurso en el que se alcanzó la transacción, como los expedientes relacionados, y ha comprobado que tal autorización no consta concedida), lo que impide, de plano, considerar a la demandante vinculada por lo que negoció el sindicato en su nombre, y que ese acuerdo pueda tener efecto de cosa juzgada para la demandante.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En conclusión, el nuevo documento no puede tener incidencia para dejar sin efecto lo resuelto en instancia, y ello ha de conducir a la total desestimación del recurso.

VIGÉSIMO TERCERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO CUARTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por cada una de las partes recurridas, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de las partes recurridas "Be Live Hotels, Sociedad Limitada Unipersonal" y "Mapfre España, Sociedad Anónima" en la cantidad de 600 euros para cada una (al haber las mismas presentado no solo impugnación del recurso, sino también alegaciones al complemento de recurso), y 400 euros para el letrado de la demandante que impugnó el recurso.