Sentencia Social 329/2024 , Rec. 152/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, especialmente de la documental aportada, y el interrogatorio practicado en el plenario ( art. 97 de la Ley de procedimiento laboral), en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, ex art. 217 de la LEC y ex art. 281 de la misma norma procesal, en relación a aquello que no resulte controvertido, y en la forma que se señala en los propios hechos probados y que aquí se reproduce en aras a la brevedad.

SEGUNDO.-En cuanto el fondo del asunto, solicita la parte actora que se reconozca el derecho a prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo al socaire de los problemas que tiene su hijo menor ( Eliseo) de 12 años de edad, que determina la necesidad de atenderlo en los periodos en los que no coinciden los horarios laborales de los padres y el horario escolar del menor.

Frente a ello, la empresa no accede a la solicitud y no lo hace por razones organizativas y productivas que impiden acceder a dicha solicitud.

TERCERO.-Sabido es que el art. 37.5 ET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, establece que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. El apartado 6º del citado precepto, por su parte, dispone que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

En los casos de discrepancia entre empresario y trabajador el art. 37 ET se remite al procedimiento específico previsto en el art. 139 LRJS, cuyo apartado 1º establece, en su último párrafo, que el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio.

CUARTO.-Estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional ( art. 14 en relación con el art. 39 CE ) que debe ser analizado en cada caso con la máxima cautela, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes con la finalidad de hacer compatible el disfrute de dicho derecho subjetivo del trabajador (no omnímodo o excluyente) con los intereses propios -también a defender y proteger- de su empleadora para llevar a cabo su actividad productiva sin provocar alteraciones desproporcionadas o inasumibles, aunque siempre desde la perspectiva de prevalencia constitucional de aquel derecho, debiendo en todo caso la empresa justificar su negativa o limitación.

Ha de señalarse que el art. 37. 6 y 7 del ET, en su regulación dada por el D. Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, publicado en el BOE de 7 marzo), vigente desde el 8 marzo 2019:

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Por otra parte el art 34 del RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores establece que: "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de sus ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicará las razones objetivas en las que se sustente la decisión..."

En la sentencia del TSJ Galicia de 24/10/2008 establece que "la norma tiene por objeto asegurar el ejercicio adecuado de la patria potestad y preservar el interés del menor, teniendo su origen en la Ley 396/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, normativa que tiende, en la medida de lo posible, como recoge su Exposición de Motivos, a configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida privada, y que viene a completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, cuales son las Directivas del Consejo 1992/85/CE, de 19 de octubre y la Directiva 1996/34/CE , de 3 de junio, y que marcan un criterio sumamente amplio y flexible para que resulte adaptable las obligaciones profesionales y familiares, sin que esté de más señalar algunas de las consideraciones que contiene la aludida Directiva 1996/34/CE , cuando señala que hay que arbitrar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares, considerando que la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores en su punto 16 relativo a la igualdad de trato para hombres y mujeres, prevé el establecimiento de medidas que permitan a estos compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares".

Ahora bien solo excepcionalmente, cuando ese derecho entre en colisión con el derecho de dirección u organización empresarial, hay que acudir a las circunstancias concretas de cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultar a uno u otro ( STS de 16/06/1995; STSJ Navarra, de 17/04/1998; STSJ Madrid de 08/02/1998; STJS Aragón de 17/04/1999; STSJ Cataluña de 06/09/1999; STSJ País Vasco de 05/12/1995; STSJ Valencia de 27/09/2000), recayendo sobre el trabajador de la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario, frente al propuesto por la potestad organizativa del empresario, teniendo, además, en cuenta que si bien no existe obligación de acceder incondicionalmente a que la reducción o adaptación se conceda en la parte de jornada que indica el trabajador.

El Tribunal Supremo ( SSTS de 20/07/2000; 11/12/2001) tiene declarado que cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador será esta la que prospere, en tanto que estas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia que pueda prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial, como del trabajador. Asimismo, señala que en los supuestos de jornada reducida por guarda legal, se tienen a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida familiar y laboral para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad, sino también al propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, ya que en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el art.37.5 ET ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( art. 39 CE) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Por otra parte, nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada o adaptación de la misma, si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal posiblemente dejada de propósito con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor, y de los progenitores, con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes.

Más recientemente señala la STC 3/2007, precisa que la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 ET y, en general la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, no establece si en su determinación deben prevalecer lo criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatible los diferentes intereses en juego.

QUINTO.-Sentado lo anterior ha de tenerse en cuenta y efectuarse una ponderación de intereses, entre el esgrimido por la demandante y el empresarial. De este modo, hay que admitir que la Ley protagonice la ponderación de los intereses en juego, implica que, en función de la cuestión que hayamos de resolver, el reparto de las exigencias de acreditación de la seriedad de las necesidades de trabajador y empresario serán diferentes (véase, por ejemplo, Jdo. Social Valladolid-4 65/2018, 14 marzo).

Por tanto, incumbe al trabajador la de la necesidad de la medida, incluyendo tanto la existencia de una persona en el ámbito familiar que requiere una particular atención, como las dificultades para atenderla, habida cuenta la composición de la unidad familiar de referencia y la disponibilidad de los restantes miembros ( TSJ País Vasco 2519/2018, de 10 diciembre, o Jdo. Social Valladolid-4 65/2018, 24 marzo).

Por lo que se refiere al empresario, no entendemos que haya de exigírsele la acreditación de la imposibilidad de atender la pretensión del trabajador, sino únicamente la de la existencia de un impacto que justifique su postura en relación con el rechazo o modificación de la adaptación pretendida. Cierto es que algunos pronunciamientos se deslizan por la pendiente de la imposibilidad, con la consecuencia de que un derecho susceptible de ponderación se transforma en una facultad absoluta -véase Jdo Social 10 mayo 2019. En este caso, la empresa arguye que ha de hacerse una ponderación de todos los derechos en juego habiendo de ser razonable y proporcionada y ello lo correlaciona con la afectación al resto de los trabajadores, así como con la facultad organizativa.

En efecto, la empresa se opone a la pretensión articulada por la afectación organizativa de la entidad atendiendo al número de trabajadores que presta servicios para la empresa en concreto en la campaña de DIRECCION001, pues el cliente exigió, visto los resultados tenidos, que en la mayor brevedad retornase al centro el máximo número de agentes -véase doc 7 adjuntado con el ramo de prueba de la demandada- la realización de dicha actividad presencial por el máximo de trabajadores.

De la misma manera, habremos de partir de la premisa, por ser un hecho indubitado, que el hijo menor del actor, nacido el NUM000/2011 parece DIRECCION002 a tratamiento anticomicial controlado por Neurología infantil, de tal manera que necesita de supervisión por las DIRECCION002, siendo dependiente para la vida diaria o, al menos, necesitar un seguimiento y control del mismo. De la misma manera, no es objeto de discusión que, durante el tiempo en que el padre ha desempeñado la labor profesional, en la modalidad de teletrabajo, no ha afectado al rendimiento dicho de otra manera, se compatibiliza la atención directa de su hijo con su actividad laboral, lo que permite inferir, sin ningún género de dudas, que la atención que necesita su hijo en esos periodos temporales (8:00 a 8:30 horas y de 14:10 a 16:30 horas) posibilita la vigilancia del mismo y la posibilidad de atender, cuando excepcionalmente esto pudiere acontecer, a las crisis que pudieren manifestarse en el menor y con ello evitar una evidente situación de gravedad para con el menor toda vez que no se constata, con la documental adjuntada, que la atención continuada sea exigible cuando el menor no se encuentra en el centro escolar -adviértase que, por su edad, no cabe la posibilidad de madrugadores, que hubiere de cubrir la atención en ese periodo de mañana (de 8:00 a 8:30 horas) que es uno de los tramos horarios que determinan la necesidad de ese control del menor.

Ello ha de colegirse con otro hecho no menor, cual es que el otro progenitor (D. Primitivo) solicitó, en su momento, la misma pretensión -véase continuar en la modalidad de teletrabajo en la misma empresa que la ahora demandada- arguyendo las mismas razones -véase atención al menor- siendo desestimada la misma lo que ha implicado el cese de dicha modalidad de trabajo, y ello ha de cohonestarse con el hecho de la imposibilidad de que uno de los miembros de la unidad familiar compagine su labor profesional con la atención que pudiere necesitar el menor en esos espacios temporales.

En lo que se refiere a la empresa, se sostiene que la negativa a dicha pretensión dimana de causas organizativas toda vez que el cliente, en cuya campaña trabajada el actor, DIRECCION001, notifica, en fecha 19 de junio de 2023, la voluntad de que, a la mayor brevedad, "volvamos a retornar al centro el máximo número de agentes" pero ello no implica que haya de ser la totalidad de los trabajadores que actúan en dicha campaña y la empresa no ha acreditado la imposibilidad de que no sean la totalidad de los trabajadores los que hayan de retornar máxime cuando, lo reiteramos por enésima vez, no consta el hecho de que el actor haya bajado en su rendimiento cuando estuvo actuando en la modalidad de teletrabajo.

En consecuencia, examinadas las cuestiones que plantea este conflicto los intereses de la empresa no se encuentran suficientemente justificados dado que no se entiende acreditado el perjuicio que causa a la empresa la jornada solicitada por la actora ni que ello afecte a su organización ni al cumplimiento de los deberes asumidos con el cliente, por ello la modificación interesada por la demandante satisface adecuadamente la finalidad para la que la institución se creó, pues ha justificado la necesidad de la medida, a la luz de los argumentos referidos ut supra. En esta tesitura, hemos de concluir que la empresa no ha justificado la concurrencia de razones de índole organizativa lo que determina que la pretensión articulada haya de estar abocada a su estimación al estar injustificada la denegación basada en razones de índole organizativa.

SEXTO.-Se solicita por la actora, en concepto de daño moral, la cantidad de 6.251 euros.

Hemos de partir de la premisa que la denegación del derecho a la concreción horaria, atendiendo a sus necesidades especiales de conciliación de la actora, no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE.

Ha de recordarse que las SSTS 24/01/17; 13/12/18; 09/12/20; 03/02/21; sostienen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Por otra parte, en interpretación del art.139 LRJS, el precepto admite de modo expreso la acumulación a la acción principal de impugnación de la denegación empresarial, "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", con lo cual la norma está presuponiendo que la vulneración de un derecho de conciliación merece una indemnización en términos semejantes a la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de conformidad con los artículos 182 y 183 de dicha LRJS.

Determinada la lesión del derecho fundamental y, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13; 30/04/14; 19/12/17), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño

La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013; 17/06/14, habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012; 8/07/14; 29/11/17), como por la constitucional ( STC 247/06).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al hacer caso omiso la demandada de sus comunicaciones sobre las necesidades de conciliación y no se tomaron las medidas para que se cumpliesen sus necesidades de conciliación, ante lo cual además la trabajadora demandante máxime cuando la misma empresa denegó anteriormente, la misma solicitud efectuada por la progenitora lo que determina la verdadera situación de necesidad en la que se encontraba el menor, ante la delicadísima situación analizada en esta resolución. Ello supone un daño moral evidente, y además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización ,por una parte a una infracción grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 8.1( los actos del empresario que fueran contrarios al respecto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores ) o en el art 8.12 (discriminación, pues ha ejercido unos derechos inherentes a su condición de progenitor), por lo que ponderando todas esas circunstancias este juzgador fija la indemnización en la cantidad de 3.500 euros, rebajando la misma en atención a una cierta voluntad de la empleadora de solucionar amigablemente el conflicto aun cuando, no lo obviamos, lo cierto es que la actuación de la empresa impidió al actor contar desempeñar su actividad laboral en la modalidad de teletrabajo, lesionando el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador en un periodo de cinco meses, derivado de la imposibilidad del demandante de materializar dicho derecho como consecuencia de la actuación de la empresa.

SEPTIMO.-Cabe Recurso de Suplicación al exceder de 3.000 euros, la cuantía de la indemnización solicitada por daño moral.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general y pertinente aplicación