Sentencia Social Nº 745/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2733/06 -JM

Autos nº 348/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 745/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Impermeabilizaciones Cruz, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 348/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Constantino , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Cyclops y Impermeabilizaciones Cruz, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Constantino (NIF NUM000 y NASS NUM001 ) sufrió un accidente laboral el día 20-04-04, fecha en la que trabajaba como oficial de 1ª para Impermeabilizaciones Cruz, S.L. (CIF B-14.223.689 y CCC 14008711293 ), empresa dedicada a la construcción y que tenía asegurada las contingencias profesionales con la mutua Cyclops.

Segundo.- Desde el citado accidente hasta el día 16-11-04 -fecha en que fue dado de alta con propuesta de invalidez- ha percibido el subsidio de IT conforme a una base reguladora de 1.803,59 €/mes (58,18 €/día), en cuantía de la base de cotización del mes inmediatamente anterior: marzo/04.

Tercero.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al actor en situación de Incapacidad Permanente, en grado de gran invalidez, con derecho a una pensión del 150% de su base reguladora: 1.347,15 €, efectos económicos desde el 17-11-04 y con fecha de revisión prevista para el 13-12-06. (Resolución de 17-01-05 dictada en el Exp. De Ref. 2004-510883-70).

Cuarto.- Disconforme con la base reguladora de la prestación, el día 25-02-05 presentó reclamación administrativa previa, pero la entidad gestora -tras dar trámite de audiencia a la mutua codemandada- la desestimó en resolución de 31-03-05 .

Quinto.- Son de aplicación el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 (BOE de 10-08-02 ); el Acuerdo Sectorial Nacional de la Construcción para los años 2003 a 2006 (BOE de 02-07-03; el Acuerdo de la Comisión Paritaria del anterior acuerdo sectorial, relativo a revisión salarial (BOE de 22-03-05); el Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Córdoba años 2002-2003 (BOP de 16-08-02 ); así como sus revisiones publicadas en este mismo medio los días 10-0.-03, 19-06-03 y 17-05-04).

Los textos de tales convenios obran en la pieza de prueba de la demandante, a la que se hace remisión.

Sexto.- Según el certificado de salarios para contingencias profesionales, emitido por Impermeabilizados Cruz, S.L. referido a los 265 días inmediatamente anteriores al accidente, las cuantías percibidas por el actor han sido:

Sueldo o jornal por unidad de tiempo: 24,72 €.

Pagas extraordinarias: 1.148,82 € (Julio y diciembre).

Otros: 4.845,32 €.

Días laborables efectivamente trabajados: 219.

Días laborables según convenio: 219.

Séptimo.- No obstante, si se aplican las revisiones salariales establecidas en el convenio de aplicación correspondiente a la fecha del accidente, resulta que:

A).- En el mes de marzo/04 la base de cotización debió de ser de 1.839,59 €

B).- Los salarios de un oficial de 1ª eran:

2004

Salario base 24,24 25,36 €

P. de actividad 15,10 15,80 €

P. extra junio 1.246,68 (6,89) 1.304,53 (7,20)

P. extra navidad 1.246,68 (6,77) 1.304,53 (7,08)

Vacaciones 1.246,68 (4,41) 1.304,53 (3,75)

En el año anterior al accidente (del 20-04-03 al 20-04-04) trabajó un total de 236 días (159 en 2003 y 77 en el 2004), habiendo disfrutado de las vacaciones del 2003 (30 días).

Además, ha de tenerse presente que ha percibido, desde abrl/03 a abril/04, 374 € en concepto de incentivos y 1.042,05 en concepto de gratificaciones.

En consonancia, la base reguladora resultante sería de 1.505,97 € que debidamente actualizada de conformidad con el convenio resultaría ser de 1.525,93 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Resolución de la Entidad Gestora que reconoce al beneficiario una prestación de Gran Invalidez, con una Base Reguladora de 1.347,15 € mensuales y una fecha de efectos de 17-11-2004, interpone aquél demanda, oponiéndose a la Base Reguladora declarada y solicitando, con carácter principal, una que ascienda a 1839,76 € y con carácter subsidiario, a 1525,93 €. Interesa así mismo el abono de las diferencias a partir de la fecha de efectos.

Estimada la pretensión principal, recurre en suplicación la empresa Impermeabilizaciones Cruz, articulando cuatro motivos, el primero al amparo del Art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, el 2º y 3º con fundamento procesal en el párrafo b) y el último, en el apartado c) del mismo precepto citado.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso solicita la nulidad de la sentencia por infracción de los Arts. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 209.4 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no expresar en el fallo la persona o personas responsables del abono de la prestación.

El motivo no puede ser acogido por cuanto que en la sentencia se parte del derecho a actualizar los salarios conforme a las sucesivas revisiones de los Convenios Colectivos, lo que supone una Base de Cotización mayor y, consecuentemente, una mayor Base Reguladora.

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo la demanda que ha originado estos autos, declaro que D. Constantino tiene derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente, en grado de Gran Invalidez, conforme a una Base Reguladora de 1.839,76 € desde el 17-11-04. En consecuencia, debo condenar y condeno a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, y especialmente a la Mutua Cyclops a que abone la prestación, sin perjuicio de la liquidación complementaria que, en su caso, pueda corresponder a la empresa Impermeabilizaciones Cruz S.L., respondiendo subsidiariamente, en caso de insolvencia de la principal responsable, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, cada uno en el ámbito de sus competencias.

Si bien debe reconocerse que el fallo puede adolecer de cierta falta de claridad, ello se subsana a la vista del contenido del Fundamento de Derecho segundo, en el que se analiza la responsabilidad de cada uno de los codemandados, y en el que claramente se condena a la Mutua y a la Entidad Gestora al pago de la prestación conforme a la nueva base, dejando en manos de la Mutua ("sin perjuicio", "en su caso") "la posibilidad de repercutir a la empresa las diferencias de cotización derivadas de tales actualizaciones, efectuándose las correspondientes liquidaciones complementarias".

De lo expuesto deviene claro que la empresa no resulta condenada en el presente procedimiento nada más que a pasar por las declaraciones del mismo, entre las que figura la de aceptar las Bases de cotización incrementadas que se extraen de la aplicación de los convenios y del concreto trabajo del operario, superiores a aquéllas por las que cotizó, otorgándose a la Mutua o a la Entidad Gestora la acción para, "en su caso" poder liquidar las cuotas infraabonadas, lo que, por otra parte, no es objeto de este procedimiento, al tratarse de materia recaudatoria (de ahí la posibilidad reconocida por el magistrado, pero no la condena concreta en tanto que una acción no instada en la presente litis).

TERCERO: En el primero de los motivos dedicados a la relato fáctico se propone la modificación del Hecho Probado sexto, a fin de que se haga constar en el mismo que la Base de Cotización por contingencias profesionales del trabajador demandante en el mes anterior al accidente de trabajo asciende a 1.803,59 €.

Aun cuando en apoyo de lo pretendido se cita la nómina de dicho mes, el motivo no puede acogerse, por cuanto que además de ser un dato que consta en el Hecho Probado segundo de la sentencia impugnada, la cuestión sobre cual debió ser la Base de Cotización y, dependiendo de la misma, cual deba ser la Base Reguladora de la prestación es precisamente el objeto del litigio, siendo así que únicamente puede hacerse constar que esa era la Base de Cotización que figuraba en la nómina del mes anterior al accidente, cuestión que, por otra parte, ya consta en el propio relato fáctico.

Por otra parte, no existe razón para suprimir el contenido actual del ordinal sexto, dada su exactitud, en tanto que transcribe los datos del certificado de salarios emitido por la propia empresa respecto de los 365 días inmediatamente anteriores al accidente.

CUARTO: El segundo de los motivos formulados al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la sustitución del Hecho Probado séptimo por otro en el que conste el cálculo de la Base de Cotización del actor con el desglose de las diferentes retribuciones correspondientes a los distintos conceptos que para un oficial de 1ª regula el Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción de Córdoba y que fija el recurrente en 1.374,25 €.

Igual suerte desestimatoria debe correr el presente motivo, en primer lugar por la propia incongruencia de haber fijado el recurrente en el anterior motivo de revisión fáctica la Base de Cotización en 1.803,59 € para el mes anterior al accidente, cantidad claramente superior a la que ahora se indica para el mismo mes. En segundo lugar, porque se está prescindiendo de la actualización de los salarios derivadas de las desviaciones del IPC, según preven los convenios, y porque así mismo, se está prescindiendo de conceptos salariales que constan en la nómina del actor del mes de marzo del 2004 (anterior al accidente), como los incentivos y las gratificaciones.

QUINTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 15.2 b) de la Orden Ministerial de 15-4-1969 , en relación con el Art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social .

El Art. 139.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los Arts. 60 a 63 del Reglamento de accidentes de trabajo, Decreto de 22-6-1956, y la Orden de 15-4-1969 , sobre prestaciones por invalidez en el Régimen General, en la interpretación que a los mismos ha dado la jurisprudencia, debe llevar a la confirmación de la Base Reguladora obtenida por el magistrado de instancia, teniendo en cuenta que, en primer lugar, las revisiones reguladas por los sucesivos convenios de aplicación han de ser aplicadas con carácter retroactivo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-83 y 27-12-97 ), en concreto en el presente caso las regularización salarial por desviaciones del IPC en relación con el año 2004, como así lo establece el Acuerdo Sectorial Nacional de la Construcción de 23-5-2003 (BOE de 2-7-2003), Acuerdo cuya aplicación llevó a la introducción de una cláusula de garantía salarial en el Convenio Colectivo vigente para el año 2004 que obligaba a la revisión retroactiva del IPC en los casos de superación de las previsiones anuales.

De conformidad con el Art. 60.2 del Reglamento de accidentes de trabajo, la suma de los conceptos de salario base y antigüedad diarios a la fecha del accidente, multiplicados por 365, las pagas extraordinarias del último año y el resto de las retribuciones complementarias abonadas el año inmediatamente anterior al accidente divididas por el número de días efectivamente trabajados y multiplicado tal cociente por 273 (Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/98 ), da como resultado una Base Reguladora de 1.505,97 € mensuales. Tal base obtenida conforme a la fórmula regulada en el Art. 15.2 b) dela Orden de 15-4-69 , opera también en el supuesto de Incapacidad permanente absoluta o Gran Invalidez excepto si de ella resulta una cuantía inferior a la Base de Cotización de la que deriva el accidente. Ello sucede en el presente caso, en el que ésta quedó fijada en 1.839,76 €, siendo por tanto superior a los 1.505,97 € antes calculados. En tal caso, es de aplicación lo dispuesto en el Art. 17 a) de la Orden de 15-4-1969 , precepto a tenor del cual "La situación de invalidez en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo dará derecho, a quienes reúnan las condiciones establecidas en el artículo 19, a una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 del salario real del trabajador.

Para determinar dicho salario se aplicarán, cualquiera que fuera la contingencia de la que se derive la invalidez, las normas a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo 15 , con las salvedades siguientes:

Si el salario real computado resultase inferior a la base de cotización del inválido, se tomará ésta en todo caso como salario real."

Tal aplicación de la Base de Cotización de la Incapacidad Temporal como Base Reguladora de la Incapacidad permanente absoluta (en nuestro caso también de la Gran Invalidez) se ha reiterado por el Tribunal Supremo , en sentencias de 24-9-81 y 26-11-83 , entre otras. La última de las resoluciones citadas declaró "[...] declarado éste inválido en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, además de los tratamientos especializados de rehabilitación y readaptación, tiene derecho a una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de su salario real (art. 12.4 del D. de 23 diciembre 1966 ), mas si el computado resultase inferior a la base de cotización del inválido, se tomará ésta en todo caso como salario real, según estatuye el art. 17, a) de la O. de 15 abril 1969 , sin que sea lícito tomar las cotizaciones de los doce meses anteriores a la fecha de la declaración de dicho grado de invalidez, sino únicamente la del mes anterior, ya que el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294 y NDL 406 ), en su art. 60, regla 2.ª , establecía que el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte, se calcularía multiplicando el jornal o sueldo diario que percibiera el trabajador en la fecha del accidente, por los 365 días del año, y por tanto no computándose los salarios percibidos durante el año anterior al hecho causante, de consiguiente, cuando por ser el salario real inferior al de la base de cotización sea ésta, es la que deba tomarse como tal, según ordena el art. 17.a) de la mencionada Orden de abril 1969 , y por ello debe computarse la cotización del mes anterior a la fecha de la declaración de la incapacidad permanente absoluta [...]"

En consecuencia, es de aplicación la Base de Cotización de la Incapacidad Temporal como Base Reguladora de la Incapacidad permanente absoluta (en nuestro caso también de la Gran Invalidez, al ser la misma fórmula - Art. 18 de la Orden de 15-4-1969 ), al resultar la misma superior al salario real. En conclusión, la Base de Cotización del mes anterior al accidente es de 1.803,59 €, con la aplicación de la revisión salarial del IPC para el año 2004 (1,2 %), da como resultado una Base de Cotización de 1.839,76 €, tal y como solicita el demandante, todo lo cual debe llevara a la confirmación de la estimación de su demanda, y a la desestimación del recurso entablado por la demandada.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L ., procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado del actor impugnante en 400 € y en 100 € los de la Entidad Gestora, habida cuenta la exahustiviadad de la primera de las impugnaciones citadas.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, y dar a las consignaciones el destino legal.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Impermeabilizaciones Cruz, S.L., contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos 348/05, seguidos a instancia de D. Constantino , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Cyclops y Impermeabilizaciones Cruz, S.L., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado del actor impugnante en 400 euros y en 100 los de la Entidad Gestora.

Se decreta la pérdida de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.