Sentencia Social 34/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4898/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo social Nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 5-5-2023, en el procedimiento sobre Despido (Autos 424/2022 ), seguido a instancia de D. Aurelio contra las mercantiles Bas Duch, S.L., y Gaft BD, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta, declarando improcedente el despido de fecha 31-3-2022,y declarando extinguida la relación laboral en dicha fecha, condenando a la empresa demandada a que abone al actor una indemnización de 45 días de salario hasta el 11-2-2012 y de 33 días por año de servicios desde dicha fecha y hasta la fecha del despido, con el prorrateo correspondiente a los periodos inferiores al año, cifrada en el importe de 29.730,16 euros (a razón del salario diario de 47,06 euros diarios), sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al Fondo de Garantía Salarial.

En dicha sentencia se determina la existencia de un despido en fecha 31-3-2022, fecha en que finalizó el ERTE, sin que la empresa reincorporase al actor en su puesto de trabajo, y lo califica como improcedente, por no cumplir los requisitos formales establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Tiene por realizada la opción por la indemnización, anticipada por la empresa demandada compareciente, Gaft BD, S.L., en el acto de juicio, al amparo del artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y considera extinguida la relación laboral en la fecha del despido, con la condena de la empresa al abono de la indemnización, sin que procede el abono de los salarios de tramitación.

Establece la condena solidaria de las dos empresas demandadas, señalando que así se ha declarado ya en otras sentencias dictadas por el mismo Juzgado, y que la opción por la indemnización realizada por la empresa demandada compareciente beneficia a la otra empresa demandada, que no compareció al acto de juicio, en aplicación del artículo 1.141 del Código Civil.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, en relación a la fecha de declaración de la extinción de la relación laboral, para que se fije a fecha de la sentencia, así como la cuantía de la indemnización por despido improcedente que solicita se fije en 31.413,68 euros, y que se condene al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral (5-5-2023), a razón de 47,06 euros, en cuantía de 18.776,94 euros.

La demandada Gaft BD, S.L., ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo correcto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se haya dirigido a la revisión fáctica. La parte recurrente solicita la modificación de los Hechos Probados Primero, Segundo, Cuarto y la adición de un Hecho Probado Sexto.

La parte impugnante se opone a la revisión fáctica solicitada, alegando, en sustancia, que ninguna de las modificaciones o adición pretendidas tiene relevancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida. Debe señalarse que en este motivo, la parte recurrente entremezcla alegaciones más propias de la censura jurídico sustantiva, que no pueden ser tenidas en cuenta para resolver este motivo, debiendo centrarnos en las modificaciones y la adición fáctica solicitadas.

1.-Solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: " La parte actora:

D. Aurelio: mayor de edad, con NIE NUM000, antigüedad desde el 03/08/2005, categoría profesional de friegaplatos y salario de 1.431,46 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Jornada completa.

Ha venido prestando servicios para la empresa demandada con las circunstancias laborales indicadas."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " D. Aurelio: mayor de edad, con NIE NUM000, antigüedad desde el 03/08/2005, categoría profesional de friegaplatos y salario de 1.431,46 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Jornada completa.

Ha venido prestando servicios desde el inicio de la relación laboral para las empresas demandadas con las circunstancias laborales indicadas, sin solución de continuidad, en restaurante CARUSSO sito en Las Ramblas, número 96, de Barcelona."

Como fundamento de la modificación, se citan los documentos del ramo de prueba de la parte actora siguientes: el documento nº 1 (folios 2 a 4 de la prueba), consistente en el informe de vida laboral; documentos 2 a 8 (folios 6 a 16 de la prueba), consistente en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y prórrogas, y comunicación de la subrogación en el contrato.

No se estima la modificación solicitada; pues lo que se pretende es introducir una conclusión que no resulta de forma clara y patente de los documentos invocados, en cuanto a la dirección del centro de trabajo, es intranscendente, a los efectos de variar el fallo de la sentencia.

2 .- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: " Finalizado el ERTE, el día 31/03/2022, la empresa no reincorporó al actor a su puesto de trabajo."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Con fecha 31/03/2022 finalizó la última prórroga de los ERTE (Fuerza Mayo y ETOP), sin que el trabajador haya recibido notificación alguna de la empresa para reincorporarse a su puesto de trabajo, ni desde esa fecha se le ha dado ocupación efectiva ni se le ha retribuido cantidad alguna, pese a haber remitido burofax requiriendo a la empresa para que ratificara por escrito ese despido tácito, sin haber obtenido respuesta alguna.

La empresa comunicó a la plantilla su situación de permiso retribuido hasta nuevo aviso desde 28/03/2022.

El trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social en fecha 15/10/2022, por lo que ha interpuesto nueva demanda por despido tácito."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos del ramo de prueba de la parte actora siguientes: documento nº 1, consistente en el informe de vida laboral, documento nº 11, consistente en el burofax remitido a la empresa, documento nº 12, consistente en mails dirigidos a otros trabajadores, y documento nº 13 consistente en informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No se estima la modificación interesada, al no ser transcendente a los efectos de la variación del Fallo de la sentencia. Se ha de señalar que en la sentencia de instancia se ha determinado la existencia de un despido con efectos de 31-3-2022, pronunciamiento que no se ha impugnado.

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto , cuya redacción es la siguiente: "La empresa no tiene trabajadores desde el 15/10/22."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Todos los centros de las empresas han sido cerrados, no disponiendo, al menos desde el 14/10/22, de centro de trabajo alguno, razón por la cual se comunicó a la plantilla su situación de permiso retribuido desde 28/03/2022 y "hasta nuevo aviso". Además, desde el 15/10/2022 la empresa no tiene trabajadores."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos del ramo de la prueba de la parte actora siguientes: documento nº 20 consistente en una Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado de lo Social Nº 15 Barcelona en los Autos 1002/2022; documento nº 15 consistente en Decreto dictado por el Letrado de la Administración del Justica del Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona en la Ejecución 1406/2019; documento nº 16 consistente en información registral y comunicación de Laborde Marcet, S.L.; documento nº 17 consistente en escrito remitido por la Letrada de Gaft BD, S.L., al Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona (Incidente de Ejecución 28/2022), y contrato de traspaso de Negocio sobe el restaurante Pita House; documento nº 18 consistente en Comunicación de apertura de actividades y/ o instalaciones; documento nº 20 consistente en diligencia de ordenación dictada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo social Nº 15 de Barcelona (Autos 1002/2022); documento nº 13 consistente en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No se estima la modificación solicitada;pues la parte recurrente pretende introducir conclusiones sobre la interpretación conjunta de los documentos que invoca.

4.- Solicita la adición de un Hecho Probado nuevo, que sería el Sexto, con la siguiente reacción : " Las empresas codemandadas fueron condenadas anteriormente con carácter solidario en sendas sentencias dictadas por el Juzgado Social número 29 de Barcelona, en fecha 28/12/2020, autos 70/2020 , y en fecha 13/05/2021, autos 40/2020 , en las que se declaró la existencia de grupo de empresas y, por lo tanto, la condena solidaria de las empresas demandadas."

Como fundamento de la modificación cita los documentos nº 22 y 23 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona en fechas 28-12-2020 (Autos 70/2020) y 13-5- 2021 (Autos 40/2020).

Se estima esta adición.Pues resulta de forma clara y patente de los documentos invocados; por otra parte, la Magistrada en el Fundamento de Derecho Tercero, fundamento la condena solidaria de las dos mercantiles demandadas, en lo resuelto en dichas sentencias, aunque no las identifica. Se considera relevante de la adición; pues, si bien la sentencia establece la condena solidaria de las dos mercantiles demandadas, y este pronunciamiento no ha sido impugnado, con la introducción de este nuevo hecho probado se establece de forma más clara el fundamento de la condena solidaria.

QUINTO.- El segundo motivo, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho aplicado. Se denuncia la infracción del artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 286 de la misa Ley y el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que, en este caso, en el que se ha calificado como improcedente del despido, las empresas están cerradas y no tienen actividad, y el actor solicitó la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, debe extinguirse la relación laboral con efectos de la sentencia, con condena al pago de la indemnización calculada a dicha fecha, así como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia en que se ha declarado la extinción; y no como ha efectuado la sentencia de instancia que ha extinguido a fecha del despido, calculando la indemnización a la fecha del despido, sin condena al pago de los salarios de tramitación. Alega la parte recurrente, que en este caso en el que la empresa está cerrada y sin actividad, prima la solicitud del trabajador, sobre la de la opción de la empresa, al haber devenido imposible una de las alternativas de la opción prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores; con cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28-11-2022 (Rec. 3498/2021), en la que se remite a otras anteriores.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando que, en este caso, en el que la empresa compareció al acto de juicio y ejercitó la opción, al amparo del artículo 110.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esta opción tiene prioridad sobre la prevista en el artículo 110.1.b) de la misma Ley.

SEXTO.- La cuestión planteada en motivo, se centra en determinar, si en los supuestos, como el presente, en el que se ha declarado la improcedencia del despido y la empresa demandada está cerrada y sin actividad, aun cuando comparezca al acto de juicio, procede acceder a la solicitud de extinción realizada por el trabajador, al amparo del artículo 110.1b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable, respecto al ejercicio del derecho de opción en los supuestos de despido.

El artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: " 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia."

El artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en su número 1 " Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281."

Por otra parte, la Sala IV del Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión aquí planteada, en la sentencia citada por la parte recurrente, y en otras. Así en la más reciente sentencia de 24-10-2023 (Rcud 4332/2021), aborda un supuesto en el que la empresa demandada, que se halla cerrada y sin actividad, comparece al acto de juicio, y el trabajador solicita la extinción de la relación la laboral con efectos de la sentencia por imposibilidad de readmisión; en dicha sentencia se señala:

<< 2. En STS de 6 de marzo de 2018, rcud. 2967/2016 , relatamos diversos precedentes sobre la materia plasmando lo argumentado en STS/4ª de 28 noviembre 2017, rcud. 2868/2015 , y la conclusión alcanzada: "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

Por tanto, la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del art. 110.1 b) LRJS , cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia. También se ha inclinado la Sala por la aplicación anticipada de las previsiones del art. 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constate la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, rcud. 2832/2008 ).

Trasladaremos otro fragmento de la STS IV de 26 de octubre de 2021, rcud. 51/2019 , en el que se reafirma que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos."

Por último, cabe citar la STS IV de 28 de noviembre de 2022, rcud. 3498/2021 , que enjuició un litigio semejante al que es objeto del actual procedimiento, consistente en determinar si procede otorgar el derecho de opción al empresario o acordar la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización legal y los salarios de tramitación desde el despido a la extinción, tal y como había interesado la parte actora durante el procedimiento. Aquí hemos aseverado que: "la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b)."

3. En el caso de autos concurren ciertas singularidades que es preciso poner de relieve a fin de determinar si resulta aplicable el cuerpo de doctrina relatado.

No nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa hubiere desaparecido, sino que la parte empresarial acudió al acto del juicio. El empleador, titular del derecho de opción (no se trata de la salvedad del art. 56.4 ET establecida para quienes ejercen funciones representativas del personal), pudo efectivamente manifestar su voluntad al respecto, pero sucedió que en el acto del juicio fue la demandante la que solicitó la extinción por la imposibilidad de readmisión, y ninguna oposición puso de relieve la contraparte, infiriéndose de la crónica fáctica que la readmisión era inviable atendida la baja de la empresa en seguridad social.

La decisión de la sentencia recurrida que mantiene la condena al abono de los salarios de tramitación derivada de aquella petición actora, en atención a las circunstancias probadas, no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. La facultad de optar entre la readmisión o la indemnización se residenciaba en el empleador, pero el primer miembro electivo resultó de imposible ejecución en tanto la empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores desde el 30/09/20 (hecho probado 5º). Acreditada esta situación, el trabajador peticionó la extinción de la relación laboral sin que conste ninguna discrepancia o desacuerdo por el empresario compareciente, postulado que fue acogido en la instancia, confirmado en suplicación y que procede ahora sostener al haberse cumplimentado los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Respecto del asunto que nos ocupa, la particularidad establecida por el legislador en relación con los efectos del despido improcedente ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, articulándola de forma que el trabajador pueda efectuar esa súplica sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción, pues la facultad de éste se desvanece o elude cuando acaece el cierre empresarial, dado que sólo resulta realizable el parámetro indemnizatorio -que apareja el pago de los salarios de tramitación hasta la declaración de extinción se hayan generado-, y no el de readmisión.>>

SÉPTIMO.- En este caso, concurren los requisitos para aplicar la doctrina expuesta, debiendo estimarse este motivo del recurso.

Tal y como consta en los hechos probados, la empresa demandada no tiene trabajadores desde el 15-10-2022, es decir, no tiene actividad, al menos desde dicha fecha, hecho que no ha sido negado por dicha empresa en su escrito de impugnación.

Por tanto, y aun cuando la empresa demandada compareció al acto de juicio, queda probada la imposibilidad de readmisión del actor, al hallarse la empresa sin actividad, solicitando el actor la extinción de la relación laboral por dicha imposibilidad, el derecho de opción de la empresa ha quedado sin contenido, siendo forzosa, como única posible, la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia, con pago de la indemnización calculada a dicha fecha y el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31-3-2022) hasta la fecha de extinción (fecha de la sentencia de instancia de 5-5-2023). En consecuencia, y teniendo en cuenta la antigüedad del actor de 3-8-2005, y el salario de 1.431,56 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (Hecho Probado Primero), la indemnización derivada del despido improcedente calculada a fecha de la sentencia (5-5-2023) asciende a 31.413,68 euros, y los salarios de tramitación devengados desde el 31-3-2022 hasta el 5-5-2023 (399 días a razón de un salario diario de 47,06 euros) por importe total de 18.776,94 euros.

OCTAVO .-Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando parcialmente la sentencia de instancia respecto a la fecha de extinción de la relación laboral, que se fija en la fecha de la sentencia de instancia (5-5-2023), respecto al importe de la indemnización que se establece en 31.413,68 euros, condenando también a las empresas demandadas al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (31-3-2022) y la fecha de la extinción (5-5-2013) en la cantidad de 18.776,94 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

NOVENO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.