Sentencia Social 137/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1027/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda frente a su empleador en reclamación de resolución del contrato de trabajo por impago de salarios. A eso autos se acumularon los seguidos entre las mismas partes por Despido y Cantidad que también fueron repartidos a aquel órgano judicial.

Por Sentencia del Juzgado de 9 de febrero de 2.023 se estimó en lo sustancial la reclamación del trabajador si bien, y en cuanto a la antigüedad a efectos indemnizatorios con cargo a FOGASA, se tuvo en cuenta la postulada por LA ENTIDAD GESTORA que era inferior a la que se fijó en demanda.

Contra el pronunciamiento relativo a la responsabilidad del FONDO se alza la parte actora recurriendo en suplicación.

Con carácter previo a articular los motivos de recurso al amparo del artículo 193 de la LRJS se solicita la admisión de un nuevo documento cuya inclusión en los autos ya fue solicitada al Juzgado nº 10 una vez que se pusieron los autos a disposición de la parte para formular recurso.

Un asunto idéntico ha sido traído a la consideración de esta Sección dando lugar al a Sentencia de 7 de diciembre de 2.023, Recurso 817/23. Señalábamos en cuanto a la admisión del mismo documento que ahora pretende añadirse al bagaje probatorio:

Con carácter previo debe resolverse sobre la pertinencia de la aportación por parte del recurrente de un documento tras haber anunciado el recurso de suplicación y mientras corría el plazo para formalizarlo.

Bajo la cobertura del artículo 233 de la LRJS se presenta auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 4 de marzo de 2.019 en procedimiento concursal de la entidad COOPBOX HISPANIA SLU.

En dicho auto se hace constar entre los afectados por el expediente al hoy demandante con una antigüedad de 3 de diciembre de 2.012 acordándose respecto de su contrato su suspensión por un período de seis meses desde la resolución así como que quedarán subrogado en la entidad MULTICOMMERCE UNIVERSAL SL (o a la entidad creada MULTICOMMERCE ALCALÁ SL).

El Juzgado indicó a la parte que esa petición debería reproducirse ante la Sala tras lo que se procede a formalizar su recurso

Señala que al entender que la antigüedad no era un hecho controvertido no estimó necesario aportar la resolución judicial que determinó la subrogación en su contrato de la demandada y, por tanto, la asunción de los derechos reconocidos por la empresa saliente entre los que se encuentra la antigüedad.

Señala el artículo 233 de la LRJS :

Artículo 233. Admisión de documentos nuevos.

1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

El artículo transcrito fija los siguientes requisitos para que pueda admitirse un documento que no resulta de los autos:

1.-Que se trate de una resolución judicial o administrativa firme o documento decisivo.

2.-Que no se hubiese podido aportar por causas que no le fuesen imputables.

3.- Con carácter general, cuando pudiera dar lugar a recurso revisión o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho.

Se ha dado traslado a las partes del recurso de suplicación sin que se hayan hecho alegaciones al respecto.

No se aprecia que haya concurrido imposibilidad para la aportación de la resolución puesto que basta con examinar la fecha de la misma - 4 de marzo de 2.019- y la fecha de celebración del acto del juicio - 6 de febrero de 2.023- para poder afirmar que el auto del juzgado de lo mercantil se encontraba en poder de la parte y que no existía impedimento para hacerlo llegar a conocimiento del juzgador de instancia en dicho momento.

No se puede equiparar la imposibilidad a la que alude la norma de referencia con un fallo en la previsión de lo que pueda discutirse en sede judicial por los llamados a juicio.

FOGASA comparece porque así se acordó en el Decreto de admisión de 24 de octubre de 2.022 sin que se recurriese el mismo, por lo que la parte conocía que había un tercero ajeno al vínculo laboral que iba a comparecer al acto del juicio de tal forma que cualquier expectativa de falta de contradicción desaparece debiendo aportarse todos los documentos en los que base su derecho.

Pero es que en el acto del juicio y tras haberlo visionado, en ningún momento y ante la oposición formulada por FOGASA a la antigüedad fijada en la demanda, la parte alegó la existencia de subrogación o que se acordase como diligencia final que se aportase a los autos el auto del Juzgado de lo Mercantil.

Tampoco se puede entender que las alegaciones de FOGASA fuesen novedosas, intempestivas o no previsibles al menos.

La propia parte aporta el certificado de empresa (folio 79) y en el mismo se hace constar como fecha de alta el 26 de marzo de 2.019 lo que pudiera haber hecho dudar al recurrente sobre que la antigüedad reconocida en nóminas o en la carta (3 de diciembre de 2.012) no pudiesen ser objeto de controversia.

En definitiva, no procede estimar que pueda entrar en autos el documento en cuestión y por tanto debe ser devuelto a la parte firme que sea la presente resolución.

En el caso que nos ocupa el documento novedoso es el mismo- auto del Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia de 4 de marzo de 2.019- y por tanto anterior a la demanda. Se aportó el certificado de empresa (folio 87) en el que se fija la fecha de alta en la empresa el 26 de marzo de 2.019 lo que, como ya indicábamos en el supuesto precedente, podría haber hecho dudar a la parte actora sobre si el reconocimiento que se efectúa en las nóminas podría ser combatido por FOGASA que fue citado al acto del juicio por Decreto de 17 de octubre de 2.022.

La petición es la misma y por las mismas causas debiendo de darle idéntico tratamiento y, por consiguiente, rechazar la inclusión del nuevo documento.

SEGUNDO.- El recurso se articula en torno a seis motivos.

Los dos primeros se dirigen a reponer los autos al momento en el que entiende que se ha producido una infracción de las garantías del procedimiento con apoyo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS.

Se denuncia de forma sucesiva la infracción de los artículos 88.1, 90.1 y 90.3 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la CE.

En síntesis se señala que la Magistrada debió acudir a la figura de las diligencias finales si entendía que la antigüedad que se reconocía en algunos documentos (nóminas o carta) no coincidía con la que se establecía en otros (informe de vida laboral).

El mismo reproche se hace a la Entidad Gestora concluyendo que deben reponerse los autos al momento previo a dictar Sentencia para que el Juzgador tenga en cuenta los preceptos que la parte entiende que son de aplicación al supuesto de hecho que se describe en los motivos expuestos.

Nuevamente debemos de reproducir lo resuelto en los autos 817/2023 al ser el supuesto idéntico:

Se señala por la parte actora que la decisión judicial vulnera lo dispuesto en los artículos 88.1, 90.1 y 90.3 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la CE.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

En síntesis se señala que el Juzgado ha rechazado la existencia de una sucesión empresarial de empresas que determinaría una antigüedad superior careciendo de pruebas para hacerlo y que, en todo caso, si esa circunstancia le generaba dudas debió acordar las diligencias finales correspondientes permitiendo a la parte actora acreditar este extremo.

Establece el artículo 88.1 de la ley de ritos: Artículo 88. Diligencias finales.

1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

Como se puede apreciar el legislador establece que el acuerdo sobre diligencias finales es una facultad potestativa por parte del Magistrado de instancia -"podrá acordar"-, hasta tal punto que la Sala no puede forzar a que estas sean acordadas por el órgano a quo y tampoco pueden ser usadas para sustituir, con la actividad del órgano jurisdiccional, la falta de diligencia de la parte. Reiteramos lo que señalábamos en el fundamento que antecede que la parte ni siquiera solicitó que se practicase esa diligencia que ahora pretende hacer ver como imprescindible.

Ninguno de los preceptos citados permite entender que se ha producido una vulneración de las normas procesales puesto que, contrariamente a lo reitera la parte en el desarrollo de su recurso, la controversia se fija en el acto del juicio mediante la contestación de la demanda lo que no excusa al demandante de comparecer con todo el bagaje probatorio que sostenga su acción. Esa es su obligación de acuerdo con el artículo 90.1 de la LRJS, sin que se aprecie vulneración del artículo 90.3 de la LRJS puesto que nada se pidió en el acto del juicio en relación con la probanza de este hecho por la parte a la que incumbía probarlo.

Por lo expuesto deben rechazarse los dos primeros motivos de recurso.

TERCERO.- El tercer motivo y con apoyo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS se dirige a suprimir del hecho probado tercero la expresión "su antigüedad" sustituyéndola por "el alta".

La redacción alternativa sería la siguiente:

TERCERO. - Según vida laboral del trabajador, el alta en la empresa demandada es la de 26 de marzo de 2019. La antigüedad que figura en el escrito de demanda, de 25 de junio de 1987, es la antigüedad que el demandante tenía en la mercantil DYNAPLAST SA, donde presto servicios en distintos periodos, según vida laboral obrante en autos, que se da por reproducida.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Para fundamentar su petición se remite a lo que de forma genérica señala como "la prueba documental aportada por FOGASA".

Dado que el término "antigüedad" tiene un marcado carácter jurídico y puede dar lugar a derechos diferentes según como esté regulado, no se encuentra inconveniente en la modificación solicitada que se atiene a lo que figura en las consultas de alta que se aportaron por FOGASA al ser el alta un dato objetivo. Todo ello en el bien entendido de que se da lugar a la modificación dado que la parte señala que es relevante para fijar su posición frente a la petición de modificación del fallo de la Sentencia pero sin perjuicio del valor que pueda darse a lo solicitado.

También se pide que se modifique el siguiente inciso del hecho probado tercero en el que se hace alusión a las distintas alta y bajas que figuran en su vida laboral sobre la base de los documentos que obran unidos al os autos a los folios 91,92, 93 y 94 aportados por FOGASA, nóminas (documentos 1 al 10, folios 68 a 67).

La redacción propuesta sería la siguiente:

"es la antigüedad que el demandante tenía en la mercantil DYNAPLASTA SA donde prestó servicios del 14.07.1999 al 19.06.2002, sin solución de continuidad del 21.06.2002 al 31.12.2005, sin solución de continuidad el 1.01.2006 fue dado de alta en DYNAPLAST IBÉRICA DE EMBALAJE SLU desde el 1.01.2006 al 30.09.2014, sin solución de continuidad en fecha 1.10.2014 fue dado de alta en COOPBOX HISPANIA SLU desde el 1.10.2014 al 25.03.2019, sin solución de continuidad en fecha 26.03.2019 fue dado de alta en la empresa MULTICOMMERCE ALCALA SL"

No puede darse lugar a la modificación solicitada en los términos en los que se pide.

Como ya indicábamos en el apartado anterior cuando se corrigió "su antigüedad" por "el alta", el término "antigüedad" no es unívoco y depende de la regulación que del mismo se haga, siendo más preciso el de "tiempo de servicio" (sobre todo a los efectos de la presente Litis) o el de "alta", sin embargo se emplea en ese apartado por la Magistrada y no es retado por ninguna de las partes.

Consta por el informe de vida laboral aportado por FOGASA los periodos de alta en las empresas a las que se alude en el recurso.Por lo tanto, se admite la modificación del hecho probado tercero pero haciendo constar períodos de alta, quedando fijado el tenor de ese apartado de la siguiente forma:

Consta el alta del actor en las siguientes empresas por los siguientes períodos:

DYNAPLAST SA del 14.07.1999 al 19.06.2002 y del 21.06.2002 al 31.12.2005. DYNAPLAST IBÉRICA DE EMBALAJE SLU desde el 1.01.2006 al 30.09.2014 COOPBOX HISPANIA SLU desde el 1.10.2014 al 25.03.2019

MULTICOMMERCE ALCALA SL desde el 26 .03.2019 al 15.11.2022

CUARTO.- Se solicita a continuación la inclusión de un nuevo hecho probado - TERCERO BIS- que tendría como documento de referencia el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia al que se aludía en la primera petición deducida en el recurso solicitando la inclusión de dicho documento como parte del a prueba documental.

Solo podemos reiterar lo señalado en el primer fundamento de esta resolución que no ha dado entrada al documento controvertido.

QUINTO.- Como motivo quinto y también bajo la cobertura del artículo 193 letra b) de la LRJS se pide la modificación del fundamento tercero suprimiéndolo en su integridad puesto que considera que se trata de un hecho probado.

En nuestra repetida Sentencia de 7 de diciembre de 2.023 y ante una petición idéntica señalábamos:

El motivo debe ser rechazado por varios motivos.

En primer lugar el fundamento tercero y, en concreto, el párrafo al que se alude por el recurrente no contiene ningún hecho probado sino que es la argumentación que se corresponde con la valoración de la prueba practicada.

Se señala en dicho fundamento:

TERCERO.- En cuanto a la antigüedad del demandante, esta debe quedar fijada en la indicada por el FOGASA, a los efectos del mismo, ya que por el actor, ni se demanda a la anterior empresa donde presto servicios y cuya antigüedad fija como antigüedad en la empresa demandada, ni se ha acreditado que exista un acuerdo subrogatorio por sucesión empresarial, situación en la cual el artículo 44 del ET , impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo ( SSTS 12 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 2009 , STSJ Madrid de 11 de junio de 2021 ).

Se valoran los hechos que han quedado acreditados sin introducir ningún hecho nuevo.

Como señala el TS en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso, entre otras cosas, 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

No se indica en qué documento basa su pretensión y ello es así porque, enlazando con lo ya expuesto, el fundamento no contienen ningún dato fáctico que no conste en los hechos probados y antecedentes de hecho de carácter procesal siendo meramente valorativo de la prueba practicada.

Se pretende por esta vía modificar la valoración de la prueba practicada por la Magistrada, sustituyéndola por la subjetiva de la parte, lo que no puede tener entrada por la vía de la letra b) del artículo de referencia."

Debemos mantener el criterio expuesto rechazando el motivo quinto.

SEXTO.- Finalmente se denuncia la infracción de normas sustantivas al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS y, en concreto del artículo 33 del ET, artículo 90.1 y 90.3 de la LRJS, 88.1 del mismo texto y 276 de la LRJS y artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Nuevamente debemos resolver la discusión de la misma forma que lo hicimos en diciembre puesto que las alegaciones son las mismas:

"Estos motivos no son sino reiteración de lo expuesto al inicio del recurso cuando se solicitaba la nulidad de la Sentencia, culpando alternativamente al Juzgado y al FOGASA de que no se haya dado validez a los efectos de responsabilidad del FOGASA a la antigüedad fijada en Sentencia para el cálculo de la indemnización a la que se condena a la mercantil.

Se señala que si existían dudas sobre la antigüedad deberían haberse acordado las diligencias finales oportunas o aplicar el principio laboral "pro operario". Concluye con que se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 44 del ET

En idéntica relación se señala que FOGASA debería haberse instruido del expediente y, si le ofrecía alguna duda el tiempo de prestación de servicios, debió ilustrarse solicitando del juzgado la documental oportuna.

Al Juzgado no le cabe duda de que la parte actora no ha acreditado la existencia de una sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y, con gran flexibilidad, da lugar a la condena de la empresa ateniendo a la antigüedad que figura en nómina puesto que también se reconoció en la comunicación extintiva. Pero lo cierto es que en ningún documento de los aportados a los autos en el acto del juicio consta el origen de ese reconocimiento.

La Magistrada no aplica el artículo 44 del Estatuto porque nadie le prueba que tenga que aplicarlo y esa es la base del argumento que despliega en el fundamento tercero: no consta que la antigüedad reconocida por la mercantil sea consecuencia del mecanismo subrogatorio y por tanto, concluye, no puede afectar a un tercero como es FOGASA.

No se puede exigir que el Juzgado averigüe, ante una discrepancia entre lo pedido (años de prestación de servicios desde 2.012) y lo que resulta de la prueba (solo consta prestación de servicios para la demandada desde el año 2.019) a qué obedece esa discrepancia, o que pregunte a la parte si tiene algún documento que justifique los datos que ofrece en la demanda. Es la parte la que tiene que aportarlos y, si en ese momento no están a su disposición por causa no imputable a ella, pedir que el juzgado los incorpore en cualquiera de las formas que prevé el derecho.

La parte actora concurrió al acto del juicio y escucho el motivo de oposición que efectuaba FOGASA y sin embargo no ilustró a la Magistrada sobre la existencia del auto del juzgado de lo mercantil que posteriormente se ha intentó incluir como prueba.

FOGASA comparece en defensa de los intereses de la entidad gestora y tampoco le consta que concurran los requisitos propios del instituto de sucesión de empresas por lo que ninguna obligación había de suplir la actividad probatoria que recae vía artículo 217 de la LEC en el demandante.

El relato de hechos probados ha quedado prácticamente incólume y, aun con las modificaciones aceptadas no puede atenderse a la petición de la parte.

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a las Infracciones de derecho que se intentan hacer valer a través del art. 193.c) LRJS que

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

La recurrente hace del supuesto cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en la sentencia de instancia, así como de valoraciones que no se deducen de ella o la contradicen, de modo que sus argumentos no pueden ser apreciados al carecer del sustento fáctico que permitiría acceder a los mismos.

El principio pro operario tiene sus cimientos en el artículo 3.3 del Estatuto cuando señala: Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. Es decir, se aplica cuando existe duda en la aplicación del derecho no cuando no se prueban los hechos.

Si no se ha acreditado en el momento procesal oportuno un extremo por quien tenía que hacerlo, el magistrado no puede omitir los principios de la carga de la prueba, por muy flexible que se sea en su valoración, y dar por probado lo que no figura en los autos.

Ni siquiera por el principio de la facilidad probatoria que altera en cierta medida la forma de evaluar la carga de la prueba podría introducirse la conclusión a la que se pretende llegar.

Los períodos de alta y baja son los que se reflejan en los hechos probados sin que se haya podido incluir ninguno distinto puesto que no se desprendía del documento.

Se concluye el recurso solicitando la inclusión del documento tantas veces señalado (auto del juzgado del o mercantil) a lo que se ha dado cumplida respuesta en el fundamento primero de la presente resolución debiendo reiterar lo allí señalado.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida."

En este caso la única diferencia es que se han admitido ciertas modificaciones al relato de hechos probados, pero de las mismas no se desprende la existencia de sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del ET solo cambios de empresario de los que no consta que respondieran al mecanismo sucesorio del artículo 44 de la norma sustantiva.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia del Juzgado número 10 de Madrid.

Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,