Sentencia Social 110/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 924/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Enma, trabajadora que viene prestando servicios para el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS), Organismo autónomo dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo desde el día 8 de marzo de 2004, articulándose formalmente dicha relación laboral mediante la suscripción de cuatro contratos de trabajo temporales en las modalidades de relevo (dos), eventual por circunstancias de la producción (uno) y obra o servicio determinado (uno) previstas en los artículos 12 y 15 párrafo 1º letras a) y b) del Estatuto de los Trabajadores, el último de ellos por obra o servicio determinado, que interesaba que se declarara su condición de trabajador indefinido no fijo del IASS desde el 8 de marzo de 2004, al haber existido fraude en su contratación temporal desde esa fecha.

Frente a la misma se alza el Instituto demandado mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea desestimado íntegramente el petitum de la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita Organismo demandado la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de los diversos contratos de trabajo temporales suscritos por la actora, por la siguiente:

"El día 9 de diciembre de 2012 se formalizó un contrato entre la trabajadora demandante y el IASS de relevo, manifestando que la trabajadora demandante estaba en situación de desempleo en el momento de contratación y que en la empresa se encontraba la trabajadora Juana, quien prestaba servicio en la Calle Galcerán, 1º con categoría de oficial administrativo, quien accedió a la jubilación parcial regulada en el RD1131/2002 con fecha de efectos desde 9 de diciembre de 2012 hasta 8 de junio de 2017, siendo que a la actora se le contrató con una jornada del 25%. La duración del contrato lo fue desde el 9 de diciembre de 2012 hasta el 8 de junio de 2017 (folio 100 y 101). El 6 de agosto de 2015, estando en vigor el anterior contrato, se suscribe un nuevo contrato entre el IASS y la trabajadora demandante, manifestando que esta última procede de la situación anterior. Este contrato también es de relevo y se hace para sustituir al trabajador Carlos Daniel con duración del mismo desde el 7 de agosto de 2015 hasta el día 6 de agostode 2019. La categoría del trabajador Carlos Daniel es de ayudante técnico servicios sociales y la categoría que desarrolla la actora es de auxiliar administrativo con una jornada de 37,5 horas semanales (folio 102). Se vuelve a suscribir un contrato 3 de septiembre de 2019, siendo que es un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo desde el 3 de septiembre de 2019 hasta el día 2 de marzo de 2020. Como causa de este contrato se recoge "acumulación de tareas producida en la unidad orgánica de infancia y familia como consecuencia del elevado número de expediente recibidos por la misma y la necesidad de contar con personal de apoyo que colabore con los auxiliares administrativos de plantilla en las tareas que estos le puedan delegar en materia de atención registro y archivo de documentación siendo la duración del presente contrato de seis meses desde el 3 de septiembre de 2019 hasta el 2 de marzo de2020" (folio 104). Se vuelve a firmar un nuevo contrato el día 16 de septiembre de 2019, también a tiempo completo con una duración estimada de 16 de septiembre de 2019 hasta el día 31 dediciembre de 2021 con la categoría de auxiliar administrativo. Este contrato lo es temporal por obra y servicio (Folio 105), identificándose como objeto del mismo el "Apoyo administrativo, a nivel Auxiliar, en la realización del servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, consistente en la realización de las actuaciones conducentes a acelerar tanto el ritmo de reconocimiento de la situación de dependencia como de emisión de PIA, dependiendo de la situación concreta de cada persona (emisión del informe social, realización del trámite de consulta, emisión del informe previo a la propuesta de PIA, informar a los interesados sobre los requisitos para el reconocimiento del grado de dependencia ya para el acceso a los servicios y prestaciones previstos, facilitar a los interesados el modelo de solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones y auxiliarles en la redacción y tramitación del mismo así como en la obtención de la documentación exigida). Todo ello en ejecución del convenio de colaboración suscrito con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia. Actualmente continúa la actora prestando servicios, constando la prórroga del anterior contrato por un periodo de doce meses, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2022, en virtud del Acuerdo adoptado por unanimidad del 29 de septiembre de 2021 por la Comisión Negociadora del antes indicado Convenio Colectivo suscrito con la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, al ostentar dicha trabajadora la categoría de auxiliar administrativa y prestar servicios en los programas PIAS (Folios 280 a 283)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 105 y 106 a 120 de las actuaciones, consistente en copia del contrato de obra o servicio suscrito por la actora el 16 de septiembre de 2019, de un Convenio de Colaboración suscrito con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y del acta de una reunión de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del IASS.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado ha de ser estimado pero solo en parte. En efecto, de los documentos invocados por el Organismo recurrente se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, que el contrato de obra o servicio que suscribiera la actora el día 16 de septiembre de 2019 tenía como objeto prestar servicios como Auxiliar Administrativo en el marco de un Convenio de Colaboración suscrito entre el Cabildo Insular de Tenerife y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y que el mismo tenía previsto que durara hasta que concluyera dicho convenio, el día 31 de diciembre de 2021. Y aunque tales datos resultan intrascendentes para dilucidar la cuestión debatida, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica, procede que los mismos se incorporen al relato histórico de la sentencia a fin de completar el mismo y a efectos de un posible ulterior recurso. Ahora bien, para nada se desprende de la documentación aportada que dicho contrato fuera válidamente prorrogado por quienes tenían potestad para ello, desde luego la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del IASS no la tiene.

Se estima en parte, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el IASS, quedando el hecho probado segundo redactado con el texto alternativo propuesto hasta la frase

"Actualmente continua la actora prestando servicios", rechazandose a partir de ese punto. El resto de hechos probados quedan firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el IASS la infracción, por indebida aplicación, del artículo 15 párrafos 3º y 5º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que suscribiera la trabajadora el día 16 de septiembre de 2019 con el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS) en ningún caso puede ser calificado como celebrado en fraude de ley pues tenía un objeto propio y determinado, la ejecución de un Convenio de Colaboración suscrito entre este Organismo y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia y además fue debidamente prorrogado.

El contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado, previsto en el antiguo artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores, tenía como objeto le realización de obras o la prestación de servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada e el tiempo, es en principio de duración incierta. En éste tipo de contratos temporales la obra o servicio es la causa de la contratación, por lo que se extinguen con la finalización de la referida obra o servicio determinados que les sirvieron de objeto; por tanto, la duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b. del Real Decreto 2.720/1998). Sin embargo, aún siendo incierta su duración, se ha limitado legalmente estableciéndose un límite máximo, de modo que estos contratos no pueden tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior.

El requisito para utilizar correctamente esta modalidad de contrato de trabajo temporal era la perfecta y suficiente identificación, con precisión y claridad de la obra o servicio que constituye su objeto, sin que bastara una alusión genérica o global, impidiéndose con ello la indefensión del interesado. La jurisprudencia ha admitido la validez de estos contratos aunque la obra o servicio coincidan con la actividad normal de la empresa, pero no se corresponden con su ciclo productivo constante, de modo que no resulte posible la existencia de una plantilla fija capaz por sí sola de atender a dichas necesidades ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1988), por ello se considera fraude de ley la celebración de este contrato en una empresa para realizar cometidos y funciones comunes de la misma, sin especialidad alguna en el puesto de trabajo, constituyendo una actividad natural y ordinaria, que no puede calificarse de autónoma y diferenciada de las tareas cotidianas, normales y permanentes de la empresa, ni de duración incierta, ni limitada en el tiempo. Así mismo, se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1988) y si, concluida la obra o servicio objeto del contrato, no se denuncia y se continúa la prestación laboral, se considera prorrogado el contrato tácitamente por tiempo indefinido.

El Tribunal Supremo viene a indicar que la omisión o la deficiencia de la especificación del objeto del contrato lleva consigo una carga probatoria en contra del empresario que debe acreditar que concurría concreta y específicamente la causa de temporalidad en el trabajo del prestador de servicios, ya que debe aportarse por la parte demandada la totalidad de elementos suficientes que determinen como en realidad concurría la causa específica.

Requisito esencial para la existencia de este tipo de contrato era que la obra o servicio furan limitados en el tiempo, no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004). Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Por otra parte, era perfectamente admisible que las Administraciones Públicas celebraran contratos de trabajo temporales para la realización de obra o servicio determinado en base al artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que se cumplan los requisitos exigidos legalmente para ello. El Tribunal Supremo en múltiples sentencias ha mantenido la legalidad de los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas para la realización de obra o servicio determinado conexos con programas públicos temporales que gozan de autonomía y sustantividad propia. Tal operación jurídica consiste en cubrir actividades de la Administración con cargo a un plan público específico a través de contratos de obra que se extinguen en el momento de la finalización de aquél, pero también en este caso en el contrato se ha de especificar con la suficiente claridad y precisión la vinculación de la duración del contrato con el mantenimiento de la subvención concreta que le sirve de soporte económico ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009, 3 de junio de 2014 y 8 de junio de 2017).

Además, las posibilidades de transformar el contrato temporal en indefinido, establecidas como sanción a la contratación realizada sin cumplir los requisitos establecidos legalmente o en fraude de ley para las empresas privadas es también aplicable a las Administraciones Públicas, que cuando actúan como empresarios deben someterse a la normativa laboral aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991). Por lo tanto, las irregularidades en las contrataciones temporales producidas por las Administraciones Públicas pueden determinar que la relación jurídica se convierta en indefinida, sin que ello suponga vulneración de los principios de mérito y capacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992, 22 de septiembre de 1993 y 24 de enero de 1994), pues no determinará la conversión de los trabajadores afectados en fijos de plantilla, con adscripción definitiva del puesto de trabajo, condición ligada al seguimiento de los procedimientos de selección establecidos reglamentariamente para acceder al empleo público.

En al caso del contrato de trabajo temporal celebrado entre la Sra. Enma y el IASS el día 16 de septiembre de 2019 para la realización de obra o servicio determinado, se cumple una de las exigencias mínimas de validez para dicha modalidad de contratación, al identificarse con aceptable concreción la obra o servicio que le sirve de objeto, "Apoyo administrativo, a nivel Auxiliar, en la realización del servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, consistente en la realización de las actuaciones conducentes a acelerar tanto el ritmo de reconocimiento de la situación de dependencia como de emisión de PIA, dependiendo de la situación concreta de cada persona (emisión del informe social, realización del trámite de consulta, emisión del informe previo a la propuesta de PIA, informar a los interesados sobre los requisitos para el reconocimiento del grado de dependencia ya para el acceso a los servicios y prestaciones previstos, facilitar a los interesados el modelo de solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones y auxiliarles en la redacción y tramitación del mismo así como en la obtención de la documentación exigida). Todo ello en ejecución del convenio de colaboración suscrito con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia UDE (SERVICIOS CENTRALES)".

También nos encontramos con que en el desarrollo de la relación laboral nacida de dicho contrato la trabajadora ha sido ocupada en la ejecución de la obra o servicio enunciado como objeto del mismo, pues ha sido empleada por el Organismo demandado en la ejecución del convenio de colaboración suscrito entre el Cabildo Insular y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia. En efecto la actora sido asignada al Hospital Febles Campos de Santa Cruz de Tenerife, dependiente del IASS, donde lleva a cabo los cometidos de gestión administrativa del programa de atención a personas dependientes, tales como abrir los expedientes en el aplicativo E-siss de usuarios en la lista de espera para el acceso a la Red de Recursos del AISS, cumplimentar los datos de la solicitud (situación jurídica y discapacidad, personas relacionadas, documentación aportada y seguimiento de la solicitud), revisar la documentación aportada (solicitud de dependencia, informe social, informe de Salud, DNI, resolución de Grado), realizar consultas y descargas de documentación del programa del Gobierno de Canarias SISAAD, contactar vía email con la Dirección de Dependencia para que se suba la documentación que falta al programa SISAAD, gestionar el directorio de profesionales (diferentes documentos de Excel en el que se recogen números de teléfono y direcciones de los técnicos), escanear expedientes antiguos para el trabajo telemático de los técnicos y archivar documentación.

Ahora bien, el contrato de trabajo temporal para obra o servicio celebrado por la actora el día 16 de septiembre de 2019 con el INSTITUTO INSULAR de ATENCIÓN SOCIAL y SOCIOSANITARIA (IASS) tenía un objeto propio y determinado, la ejecución de un Convenio de Colaboración suscrito entre el Cabildo Insular de Tenerife y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, y es un hecho conforme que ese convenio tenía una vigencia comprendida entre los días 8 de agosto de 2018 y 31 de diciembre de 2021, por lo cual, a partir de esa última fecha el mismo concluyó y, a pesar de ello, no se denunció el contrato y la actora continuó prestando servicios para el IASS, y ya vimos antes que si concluida la obra o servicio objeto del contrato, no se denuncia y se continúa la prestación laboral, se considera prorrogado el contrato tácitamente por tiempo indefinido, perdiendo valor por ello la cláusula de temporalidad inicial.

Viene a decirnos la Representación Letrada del Organismo demandado que el referido convenio fue prorrogado doce meses más, hasta el 31 de diciembre de 2022, por un acuerdo alcanzado por la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del IASS (aunque en redacción interesadamente equívoca el Letrado de un Organismo Público, tras referirse al Convenio de Colaboración suscrito entre el Cabildo y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, literalmente dice que el contrato fue prorrogado en "Acta de la sesión de la Comisión Negociadora del indicado convenio celebrada el 29 de septiembre de 2021"). Partiendo de las funciones que tienen encomendadas las comisiones negociadoras de los convenios colectivos por el artículo 88 del Estatuto de los Trabajadores, este tribunal se pregunta ¿quien es la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del personal laboral del IASS para prorrogar el objeto de los contratos de trabajo temporales suscritos por el Organismo con sus trabajadores (o el objeto de un convenio de colaboración entre administraciones públicas)? y la respuesta es que no tiene ninguna competencia para ello.

Es decir, a partir del dia 1 de enero de 2022 la actora ha realizado las funciones propias de una Auxiliar Administrativo en un Hospital dependiente del IASS, llevando a cabo de manera ininterrumpida cometidos encuadrables dentro de la actividad ordinaria del mismo, sin que se haya acreditadoa partir de ese momento la existencia de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia respecto de la actividad ordinaria de dicho Organismo Autónomo, única causa que justificaría su contrato de trabajo temporal, circunstancia que, por tanto, no puede tenerse por acreditada. En conclusión, como quiera que en el presente supuesto, a pesar de que se especifica en el contrato de trabajo el objeto del mismo con la suficiente precisión y claridad, a partir de finales de 2021 no se acredita que la actora haya sido destinada a la ejecución de la obra o servicio en cuestión, por lo que hemos de considerarlo celebrado en fraude de ley y nula la cláusula de temporalidad. Las irregularidades que se advierten en el contrato temporal de la actora superan sobradamente los contornos de la mera irregularidad no fraudulenta para entrar de lleno en la de vicios sustanciales y en la utilización desviada y fraudulenta de la contratación temporal, con los efectos inherentes a ello.

Tales razonamientos, coincidentes con los del Magistrado de instancia, conducen a la Sala a la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el Organismo demandado.

Y, llegados a este punto hemos de resaltar que, según reiterada jurisprudencia, cuando en una cadena de contratos temporales alguno de ellos deba considerarse ilegal por haber sido celebrado sin causa que justifique su temporalidad o por haberse desvirtuado su objeto, la cadena queda viciada y, desde entonces, debe estimarse que la relación laboral existente entre las partes era indefinida. Es decir, la irregularidad de todos o parte de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004, 7 de noviembre y 5 de diciembre de 2005, 6 de marzo y 2 de noviembre de 2009, 20 de octubre de 2010, 15 de mayo de 2015 y 23 de febrero de 2016). Ello es así porque cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002, 6 de marzo y 2 de noviembre de 2009, 20 de octubre de 2010 y 25 de enero de 2011).

No obstante ello, a mayor abundamiento, entraremos también a resolver el segundo motivo de censura jurídica planteado por el Organismo recurrente.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el IASS en sus segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 12 párrafos 6º y 7º del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose reducido la jornada y el salario del trabajador jubilado, D. Carlos Daniel parcialmente en un 75%, el contrato de relevo suscrito por el IASS con la actora para sustituirlo no necesariamente debió de ser por tiempo indefinido y a jornada completa pues aquél estaba afectado por el Plan de Jubilación Parcial del IASS que es anterior al 1 de abril de 2013, por lo que es completamente ajustado a derecho, sin que a ello nada obste el hecho cierto de que la actora fuera destinada a la realización de tareas distintas a las de aquél, pues desde la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 40/2007 tal identidad no es necesaria.

El contrato de relevo se encuentra regulado en el artículo 12 párrafo 7º del Estatuto de los Trabajadores como un tipo contractual específico para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que simultanea una jubilación parcial anticipada con un contrato a tiempo parcial. También se puede celebrar para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad ordinaria de jubilación. La negociación colectiva puede establecer medidas que impulsen la celebración de estos contratos.

Este contrato se puede celebrar con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada

Conforme a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1.131/2002, el contrato ha de formalizarse por escrito en modelo oficial, en el que deben constar el nombre, edad y circunstancias del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador relevista.

Las condiciones del contrato de relevo se recogen en las letras b), c) y d) del párrafo 7º del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores que, en el caso de jubilación parcial anticipada del trabajador relevado, en cuanto al tiempo de trabajo, determinan que puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, aunque, en todo caso, la jornada ha de ser, como mínimo, igual a la reducción acordada por el trabajador sustituido.

En cuanto a la duración del contrato, debe ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continúa en la empresa, el contrato de duración determinada puede prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente a la anualidad en la que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

Este contrato puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, salvo en el supuesto en que la reducción de la jornada y salario del relevado pueda alcanzar el 75%, supuesto en el que ha de celebrarse a jornada completa y la duración del contrato es siempre indefinida, debiendo alcanzar, al menos, una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar esta duración mínima, el empresario está obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso de jubilación parcial diferida del trabajador relevado, la duración del contrato puede ser indefinida o anual. Si es anual, el contrato se prorroga automáticamente por iguales períodos hasta que se produzca la jubilación total del trabajador relevado, momento en el que se extingue el contrato de relevo.

En lo concerniente al puesto de trabajo, independientemente de que el relevista ocupe o no el mismo del trabajador sustituido, se exige la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no puede ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. Por lo tanto, es posible que el relevista desempeñe funciones diversas al relevado, siempre que se respeten los mínimos del encuadramiento profesional, esto es, que las funciones encuentren encaje adecuado dentro de un mismo grupo profesional o categoría equivalente.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones de la actora por vulneración de lo dispuesto en el párrafo 6º del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción a 7 de agosto de 2015, fecha del contrato, entendiendo que, al haber reducido el trabajador jubilado parcial su jornada en un 75%, el contrato de la actora debió suscribirse por tiempo indefinido. El Organismo demandado sostiene que se le ha de aplicar la regulación anterior a la reforma de 2007 y que, por ello, el contrato de relevo suscrito con la actora podía limitar válidamente su duración hasta la fecha de la jubilación definitiva del trabajador relevado.

Ciertamente la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011 establece que:

"2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de

cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013".

Pero, dicho lo anterior, comprobamos que no ha quedado acreditado en autos que el Sr. Carlos Daniel se hallara incorporado a un plan de jubilación parcial con anterioridad a la publicación de la Ley 27/2011, que lo fue el día 1 de agosto de 2011, pues el informe del IASS que obra en el expediente administrativo (folios 96 a 98) únicamente contiene una relación de trabajadores afectados por el plan de jubilación parcial del Organismo suscrito con anterioridad al 1 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la reforma, no con anterioridad a la primera fecha, la de publicación de la norma. Por lo tanto, no resulta de aplicación al contrato de relevo del Sr. Carlos Daniel la redacción dada al apartado 6º del citado artículo 12 del Estatuto de los Trabjadores por la Disposición Adicional décimo novena, apartado 1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Por tanto nos encontramos con que el contrato temporal de relevo a tiempo parcial que suscribió la actora con el IASS el día 6 de agosto de 2015 tenía como objeto sustituir a un trabajador jubilado parcial, el Sr. Carlos Daniel, que reducía su jornada y su salario en un 75% de su jornada ordinaria (hecho probado segundo). De acuerdo con el párrafo 6º del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción aplicable al actor, para que un trabajador pueda acceder a una reducción de su jornada en un 75%, acudiendo a la figura de la jubilación parcial del artículo 215 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, el contrato de trabajo concertado con el trabajador relevista debía ser a tiempo completo y con carácter indefinido. Partiendo de tan trascendentales extremos fáctico y normativo, hemos de concluir que el segundo de dichos requisitos no se cumplen en el caso de la actora, que al contrario fue contratada temporalmente hasta la jubilación total del trabajador relevado, razón por la cual también existió fraude de ley en dicha contratación, con los efectos a ello inherentes.

Por último, también obiter dicta, hemos de consignar que, con la redacción dada al párrafo 7º del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 40/2007, como dice al Organismo recurrente, se permite que los puestos del trabajador jubilado parcial y el relevista no sean el mismo o similares, siempre que exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Y ello se cumpliría en el presente caso, en el que la de la Sra. Enma (Auxiliar Administrativo, Grupo 4) asciende a 56,97 € diarios y el Sr. Carlos Daniel (Ayudante Técnico de Servicios Sociales) a 80,25 € diarios (folio 99 de las actuaciones), el 65% se cifra en 52,16 €.

Tales razonamientos conducen a la Sala, aunque por motivos distintos a los consignados por el Magistrado de instancia, a desestimar también el segundo motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo autónomo demandado, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,