Sentencia Social 96/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 144/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan únicamente en la prueba documental que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Interpone CGT demanda de conflicto colectivo frente a la que afirma es práctica empresarial de no considerar la asistencia al dentista (para tratamiento propio o como acompañante de menores y otras personas a su cargo) como permiso retribuido. Y ello al amparo de los términos del art.30.2 del Convenio de aplicación, en relación con el Plan de Igualdad en su día aprobado y los calendarios laborales elaborados cada año por la empresa demandada.

Antes de entrar en el fondo del asunto es preciso dar respuesta a las excepciones planteadas por la demandada. Comencemos con la de defecto en el modo de proponer la demanda (a la que la parte anuda la falta de acción) derivada de la ausencia de consulta a la Comisión Paritaria prevista en el III Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, que establece que es competencia de la Comisión Paritaria " Entender, de forma previa a la vía administrativa y judicial, en relación a los conflictos colectivos que puedan ser interpuestos por quienes están legitimados para ello, con respecto a la aplicación de los preceptos derivados del presente Convenio Colectivo. El sometimiento y solución de una materia por la Comisión Paritaria eximirá del trámite de conocimiento previo cuando se reitere la misma".

Esta Sala no puede acoger la antedicha excepción, por un lado, porque el objeto de la litis no lo constituye la interpretación o aplicación de precepto convencional alguno sino la impugnación de una práctica empresarial consistente en limitar el alcance de lo señalado en los calendarios anuales al negar que la asistencia a dentistas pueda ser considerado como permiso retribuido. Y ello a la vista del contenido de tales calendarios y de un Plan de Igualdad del año 2013 que exceden de los términos recogidos en el art.30.2 del Convenio sectorial de aplicación. De hecho, el segundo punto del Suplico de la demanda tiene por objeto el cese de tal practica empresarial. Así pues, el único trámite que debía cumplir la demandante era instar la conciliación previa ante el SIMA, resultando acreditado que el acto de conciliación se celebró, sin acuerdo, el 27 de diciembre de 2023.

La segunda de las excepciones es la falta de litisconsorcio pasivo, al considerar que también debió ser demandada la Asociación de Contact Center CEX. Tal excepción también debe ser rechazada. Recordemos a este respecto que, como ocurre con la legitimación activa, la legitimación pasiva en un conflicto colectivo no depende de la norma aplicable para resolver el conflicto, sino del objeto de este, de modo que, si se cuestionan las prácticas de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, tienen legitimación pasiva las organizaciones patronales ( TS 20-9-10, rec. 220/2009). Ahora bien, lo que se cuestiona en el presente conflicto es la práctica de una única empresa, COVISIAN ESPAÑA S.L, expresada en los distintos calendarios laborales que se aportan por ambas partes. Así pues, no tratándose de una declaración de carácter general sobre la interpretación de un precepto del Convenio Colectivo aquella asociación empresarial no ha de ser parte en el presente procedimiento.

La tercera de las excepciones es la relativa a la litispendencia en relación a la existencia de otro conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz. Conviene señalar en este punto que la finalidad de esta excepción es garantizar la seguridad jurídica impidiendo se dicten sentencias contradictorias (TS 21-12-00, rec. 27/2000; 8-3-06, rec. 50/2004; 3-11-21, rec. 9/2020). Y su concurrencia requiere la identidad de todos los elementos esenciales de ambos procesos, incluido el objeto de la pretensión ( TS 5-7-06, 1681/2005; 20-11-06, rec. 885/2005; 27-6-17, rec. 49/2016). La identidad parcial es más propia del efecto positivo de la cosa juzgada material. Ahora bien, el dies a quo de la litispendencia se produce a todos sus efectos procesales desde la interposición a la demanda, si es admitida ( LEC art.410).

En el presente supuesto lo que consta acreditado es que la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento se interpuso con anterioridad a la del Conflicto Colectivo del Juzgado de lo Social de Badajoz (24 de abril de 2024 frente a 20 de mayo de 2024). El objeto de ambos conflictos solo es parcialmente coincidente, pues en el del Juzgado de lo Social de Badajoz se reclaman, además, cuestiones relativas a permisos por intervenciones quirúrgicas, complementos de IT y formas de reingreso tras el disfrute de excedencias. Y, lo que es más relevante, el conflicto de aquel Juzgado se limita a un determinado centro de trabajo mientras el planteado ante la Audiencia Nacional afecta a la totalidad de centros de trabajo de la empresa en todo el territorio nacional. A la vista de tales circunstancias fácticas la mera tramitación de otro procedimiento ante el orden social, con distinto objeto, distintas partes y distinto ámbito territorial, impiden apreciar la excepción planteada. Y todo ello, sin perjuicio de lo que la demandada pueda plantear en aquel otro procedimiento.

También se alega como excepción la carece trascendencia actual pues a todos aquellos trabajadores que presentan un justificante de un "médico colegiado" se les reconoce el permiso retribuido. De ahí que el procedimiento elegido por el sindicato demandante se considere inadecuado.

Tal excepción también debe ser rechazada de plano. Conforme a STS de 21-5-2024, rec.184/2022, " la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y uno colectivo no reside, ni ha residido nunca, en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL -y reitera el art. 153.1 LRJS -, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.

Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda.

Así, nuestra jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo, pues no se da entonces el elemento objetivo de este proceso especial de afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares (entre otras, SSTS de 18 de noviembre de 1992, Rec. 2629/1991 ; de 4 de marzo de 1998, Rec. 2969/1997 ; de 4 de octubre de 2016, Rec. 232/2015 ; de 6 de octubre de 2016, Rcud.269/2015 y de 23 de noviembre de 2016, Rec. 285/2015 )".

En el caso de autos, existe un conflicto real y actual que afecta a los trabajadores incluidos en los distintos calendarios anuales en los que se recoge la mención a un permiso retribuido de 35 horas anuales para " asistir a consultas de médicos de la Seguridad Social y/o médicos privados" y una práctica empresarial sobrevenida de negar tal permiso en caso de asistencia a dentistas y odontólogos. Cuestión distinta es que, tras la resolución del presente conflicto, puedan los trabajadores iniciar acciones individuales en caso de denegación del permiso en cuestión por asistencia a aquellos profesionales, lo que no descarta la presencia del conflicto real y actual que ahora se niega por la empresa demandada. El procedimiento es, por tanto, el adecuado y la acción de conflicto colectivo correcta.

La última de las excepciones planteada por la demandada es la relativa a la falta de competencia territorial. Sin embargo, tal excepción parece referirse al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social de Badajoz y no ante esta Sala (pues no se niega que el conflicto afecta a los distintos centros de trabajo en distintas provincias). La competencia de esta Sala para conocer el conflicto deriva, por ello, de lo dispuesto en los arts. 8.1 y 2 g) LRJS.

CUARTO.- Rechazadas las excepciones planteadas es preciso que nos centremos en el fondo del asunto. La cuestión controvertida pasa por determinar el alcance de la expresión "asistir a consultas de médicos de la Seguridad Social y/o médicos privados" en relación con el permiso de 35 horas anuales recogido en algunos de los calendarios anuales de la empresa y en el Plan de Igualdad de oportunidades aprobado en el año 2013.

Para resolver tal cuestión hemos de partir la tan reiterada doctrina de la Sala IV del TS que expone la STS de 21-5-2.024- rec. 93/2024- de la forma siguiente:

" doctrina reiterada por esta Sala IV respecto de la interpretación de los convenios colectivos y acuerdos o pactos de empresa que poseen eficacia general. Así, en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec 132/2019 ), atendiendo a la naturaleza mixta de los mismos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), reflejábamos como criterios hermenéuticos a tener en consideración los siguientes: "La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ). Y los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 )".

La literalidad del pacto recogido en los calendarios anuales es clara (" Las personas trabajadoras tendrán derecho hasta 35 horas retribuidas al año, para asistir a consultas de médicos de la Seguridad Social y/o médicos privados, tanto para consultas propias de la persona trabajadora, como para acompañar a personas a su cargo, siempre que las mismas se traten de hijos menores de dieciocho años, ascendientes mayores de sesenta y cinco años y personas dependientes a cargo de la persona trabajadora, avisando con la mayor antelación posible y debiendo presentar la justificación oportuna tanto si asiste de manera independiente como la que acredite dicho acompañamiento en el caso que este se produzca el mismo. No obstante, ello, las personas trabajadoras procurarán adaptar, cuando así resulte posible, sus horas de visita médica a sus tiempos de descanso"). Ahora bien, se trata de determinar si en tal literalidad han de incluirse, tal y como se suplica en la demanda, la asistencia a consultas de dentista-odontólogo-estomatólogo.

Pues bien, como ya se indicaba en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 ( ROJ: STS 5425/2001 - ECLI:ES:TS:2001:5425) la profesión de Odontólogo es definida en algunas ocasiones como de "dentista", a cuya denominación se acoge el Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de España. Este concepto se refleja normativamente en la Orden de 13 de agosto de 1914, según la cual el "arte de dentista" constituirá en lo sucesivo la profesión de "Cirujano dentista". Existen, sin embargo, antecedentes normativos más remotos, como el de la Orden de 30 de julio de 1883, del Ministerio de Fomento, por la que se dispone que se autorice a las señoras para ejercer la profesión de "Cirujano dentista", en las mismas condiciones que a los hombres.

Dicha profesión, cuyas funciones realizan también los Médicos especialistas en Estomatología (disposición adicional) consiste, según el artículo 1.2 de la Ley 10/1986, 17 de marzo de 1986, por la que se regula la profesión de Odontólogo y las de otros profesionales relacionados con la salud dental, en el "conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos".

Esta definición responde a la formulada, en el ámbito del Derecho comunitario, por el artículo 5 de la Directiva 78/687/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a las actividades de los odontólogos, cuando dice que "Los Estados miembros garantizarán que los odontólogos están facultados de forma general para el acceso a las actividades de prevención, de diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, la boca, las mandíbulas y los tejidos correspondientes, así como para el ejercicio de dichas actividades, dentro del respeto a las disposiciones reglamentarias y a las normas de deontología que rijan la profesión en el momento de la notificación de la presente Directiva".

La Ley 10/1986, de 17 de marzo de 1986, por la que se regula la profesión de Odontólogo y las de otros profesionales relacionados con la salud dental, establece en su disposición adicional que "La presente Ley en ningún modo limita la capacidad profesional de los Médicos y, concretamente, de los especialistas en Estomatología y Cirugía Maxilofacial, que seguirán ejerciendo las mismas funciones que desarrollan actualmente, además de las señaladas en el artículo primero de esta Ley" y así lo corrobora el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio.

La Odontología adquiere una regulación específica con la citada Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental y tiene cabida, posteriormente, en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, como profesión diferenciada de la Medicina. Esto es, con el ingreso de España en la UE la situación de los dentistas españoles se homologa con la de sus colegas del resto de estados miembros y se crea la carrera de Odontología de cinco años en 1986, que va implantándose poco a poco al tiempo que se extingue la especialidad en Estomatología.

Ahora bien, como bien señala la demandante, la atención a la salud bucodental se encuentra incluida dentro del catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud y la Cartera Común del Sistema Nacional de Salud y, conforme al Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se dispone en el marco del Sistema Nacional de Salud los servicios y tratamientos médicos que incluyen la asistencia bucodental. Y ello comprende tanto la especialidad de estomatología como la de odontología.

Y es en este punto en el que ha de atenderse a la evolución de la realidad social como criterio interpretativo no solo de las normas sino de los acuerdos o pactos de empresa que mejoren la normativa convencional ( artículo 3.1 CC) . Esto es, si un determinado tratamiento bucodental puede ser realizado tanto por un médico estomatólogo (titulación a extinguir) como por un odontólogo, siendo las consecuencias del citado tratamiento idénticas no se entiende el motivo por el que se ha de introducir una interpretación formalista de los citados acuerdos para excluir el tratamiento odontológico en lo relativo al disfrute del permiso retribuido de 35 horas anuales.

Y tal conclusión encuentra, además, refrendo en la propia actividad de la empresa en el pasado, pues consta que el justificante de dentista fue considerado como suficiente a los efectos de reconocimiento del permiso retribuido al menos en una ocasión, existiendo peticiones posteriores que no consta fueran cuestionadas por la empresa en su momento (hechos probados quinto y sexto). Y no consta, siendo esto relevante, comunicación, circular o anuncio de la empresa negando tal consideración más allá de la interpretación restrictiva que realiza en la aplicación de los cuadrantes anuales.

En definitiva, aunque en la actualidad las profesiones de médico y de odontólogo disponen de normativa de acceso y contenidos docentes diferenciados, existe la posibilidad real de que los tratamientos médicos de salud bucodental sean prestados por médicos estomatólogos en los mismos términos y condiciones que los odontólogos. Y, siendo ello así y no cuestionándose por la empresa que proceda el permiso en caso de asistencia a un estomatólogo, no cabe realizar una interpretación restrictiva que limite el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar del permiso retribuido de 35 horas anuales cuando acudan a las consultas de dentista-odontólogo-estomatólogo, de la Seguridad Social y/o médico privado, así como para el acompañamiento de las personas trabajadoras a los descendientes menores de 18 años, a los ascendientes mayores de sesenta y cinco años y a las personas dependientes a cargo. La realidad social del tiempo en el que ha de ser aplicada la norma y la finalidad última del permiso reconocido (que incluye el acompañamiento de menores de edad, ascendientes mayores de sesenta y cinco años y otras personas dependientes) imponen tal conclusión. La demanda, por ello, debe ser estimada.

QUINTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto