Sentencia Social 19/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 315/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.-, La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se fundan bien en hechos conformes o se deducen de cada uno de los descriptores que en los mismos señalan.

TERCERO.- Por los tres sindicatos actores se solicita que la Sala dicte sentencia declarando el carácter retribuido en todo caso de las denominadas horas de ausencia reguladas en el apartado 9 del art. 37 del E.T, pretensión ante la cual la empresa ha opuesto sendas excepciones de carácter procesal que impedirían un pronunciamiento respecto del fondo del asunto.

I.- En primer lugar se aduce la inadecuación de procedimiento al entender que no existe un conflicto real y actual, puesto que no consta si quiera intentada una negociación de carácter sectorial al respecto.

La excepción debe rechazarse, puesto que en este caso concurre idéntica situación a la examinada en la STS de 3-4-2.018- rec 106/2.017- en la que se concluyó que existía una situación de conflicto real y actual, procedemos a transcribir cuanto razonaba el Alto Tribunal en la misma por considerar que resulta perfectamente extrapolable al presente caso:

"el ejercicio de la acción de conflicto colectivo se halla condicionado su justificación por la existencia de una verdadera controversia y la concurrencia de una necesidad de protección jurídica que, por tanto, no puede quedar huérfana de tutela judicial. Ello ha de llevarnos a analizar el supuesto concreto a fin de evitar el planteamiento de cuestiones futuras o hipotéticas (lo hemos reiterado en la STS/4ª de 29 junio 2015 -rcud. 2400/2014 - y las que allí se citan).

El conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto se están cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, surge la controversia.

Y esto es sin duda lo que aquí acontece pues el sustrato preprocesal sobre el que se asienta la demanda se halla constituido por la discrepancia del sujeto colectivo legitimado -el sindicato- frente a una decisión empresarial de alcance colectivo que -en mayor o menor medida (esto es lo que se debate)- altera la situación previa existente.

El conflicto es real porque la decisión empresarial no goza de la aquiescencia del sindicato demandante -y los adheridos a la demanda-, de cuya legitimación no se suscita duda; y es actual porque tal decisión ha entrado ya en vigor y supone un cambio sobre el sistema de utilización de vehículos existente. Por tanto, con independencia del número de los concretos trabajadores que puedan finalmente ser contrarios a sus efectos, despliega los mismos sobre el colectivo de potencialmente afectados".

En efecto, en nuestro caso , la situación de un conflicto interpretativo real y actual y de carácter interpretativo de una norma legal , se evidencia en la reacción sindical ante la postura manifestada por la empresa de considerar como no retribuidas las horas de ausencia del vigente artículo 37.9 E.T, sin que sea presupuesto necesario intentar una negociación colectiva a nivel sectorial.

II.- Igualmente y con invocación del art. 91 E.T en relación con los arts. 80, 88 y 31 del Convenio colectivo del III Convenio colectivo del Contact Center se ha aducido la excepción de falta de agotamiento de la vía previa por cuanto que la cuestión no ha sido sometida al dictamen de la Comisión Paritaria Sectorial.

El art. 91 ET dispone lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el artículo 83.2 y 3, se podrán establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en esta ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artículos 87, 88 y 89.

Estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Específicamente cabrá el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.

3. En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado anterior o ante el órgano judicial competente.

4. Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en esta ley.

5. Los procedimientos de solución de conflictos a que se refiere este artículo serán, asimismo, de aplicación en las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos."

Partiendo del contenido de este precepto legal es claro que las Comisiones Paritarias que puedan crear los convenios colectivos no pueden tener competencias para resolver conflictos como el presente en el que lo que se discute es la interpretación de una norma legal, y ello con independencia de que la norma cuya interpretación resulta controvertida pueda tener una incidencia tangencial en el Convenio colectivo.

No resulta de aplicación en el presente caso lo que razonábamos en nuestra SAN de 9-4-2.018 ( autos 375/2017) por cuanto que el conflicto versaba sobre la aplicación que un determinada empresa efectuaba de la distribución irregular de la jornada, la cual estaba expresamente regulada en el convenio colectivo en virtud de la remisión a la negociación colectiva que se contiene en el art. 34.2 E.T, lo que no sucede en el presente caso, en el que el principal argumento de la empresa para no retribuir las denominadas horas de fuerza mayor reguladas en el vigente art. 37.9 E.T es precisamente que no se encuentran reguladas ni en el Convenio colectivo, ni en Acuerdo de empresa.

CUARTO.- No existiendo, a juicio de la Sala, objeciones procesales a que la Sala efectúe un pronunciamiento respecto del fondo del asunto, la cuestión a resolver no es otra que determinar si la empresa, en un supuesto como el actual que no existe desarrollo por pacto colectivo (ya sea mero acuerdo de empresa, ya Convenio colectivo estatutario) del art. 37.9 E. T en la redacción dada al mismo por el RD Ley 5/2023, está obligada a retribuir las horas de ausencia por fuerza mayor previstas en el referido precepto, teniendo en cuenta que hasta el 10-11-2.023 se había mostrado proclive a su retribución.

La primera cuestión debemos resolver es sí el vigente art. 37. 9 del E.T genera en favor del trabajador que disfrute de las horas previstas en el mismo un derecho a que tales horas sean retribuidas de origen legal, o, si por el contrario el derecho a la retribución de las mismas únicamente se genera cuando se pacte en el Convenio colectivo o en acuerdo de empresa, de forma que ante la ausencia de pacto al respecto no es dable exigir retribución alguna.

Por lo tanto, toca interpretar el art. 37.9 E. T conforme a criterios de interpretación literal o gramatical, sistemática, lógica o finalista y sociológica del precepto, criterios hermenéuticos estos previstos en el art. 3 del Cc a la hora de interpretar las normas de eficacia general ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas") .

1.-Interpretación literal o gramatical

Los términos en los que está redactado el art. 37.9 del E.T son los siguientes:

"La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.".

Aun cuando se pueda objetar que la redacción del párrafo 2º del precepto resulta mejorable, consideramos que es claro que el primer inciso del mismo reconoce un derecho a que la persona que se ausente del trabajo por las causas previstas en el párrafo 1º del mismo mantenga su derecho a la retribución, y que la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, sin perjuicio de que por aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, mediante dichos pactos colectivos puedan reconocerse bien derechos adicionales, bien mejorar los términos del derecho que reconoce la ley.

Para reforzar este argumento hemos de señalar que el legislador cuando quiere supeditar un derecho su eventual reconocimiento en un Convenio colectivo o en un acuerdo de empresa no efectúa el reconocimiento del derecho en términos tan absolutos como lo hace en este precepto. Así si acudimos al art. 34.4 E.T (" Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo."), vemos que establece una forma clara de supeditación del derecho ( en este caso a la consideración de la pausa como trabajo efectivo), a lo que se pacte de forma colectiva. Ello en nuestro caso implicaría la utilización de una fórmula similar a la siguiente: " Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año cuando así se haya pactado en Convenio colectivo o en acuerdo de empresa", términos estos que no aparecen en la redacción del art. 37.9 E.T.

Se puede objetar a esta interpretación que el precepto - lo que sucede además con el resto de los permisos retribuidos del art. 37.3 E.T no especifica cual debe ser la retribución de las denominadas horas por fuerza mayor-, y por ello no puede exigirse retribución alguna en cuanto que no se concrete en acuerdo colectivo- como razonó interpretando esta Sala los arts. 7 y 11 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia- pero ello como veremos a continuación resulta innecesario pues el propio ordenamiento jurídico nos da las pautas concretas y específicas para fijar la misma.

En efecto, la jurisprudencia viene considerando que toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta por razón de género- SAN de 19-6-2.023 - autos 114/2023-, y la Sala IV del TS desde la STS -12-2.019 - rec. 141/2018-, aplicando los art. 3 y 6.2 de la LO 3/2007 de Igualdad efectiva de mujeres y hombres.

2.-Interpretación sistemática

Para efectuar una interpretación sistemática del precepto, hemos de tener en cuenta, que con anterioridad a la introducción del precepto, las interrupciones de la prestación laboral por causas de fuerza mayor de carácter temporal estaban reguladas en los arts. 45. 1 l) y 47. 5 y 6, como causas de suspensión del contrato de trabajo en las que el empleador estaba exonerado de retribuir, conforme al art. 45.2 E. T, encontrándose mientras tanto el trabajador en situación legal de desempleo para el trabajador ( art. 267. 1 b) , 2º de la LGSS) susceptible de generar una prestación o un subsidio por esta causa.

Sin embargo, el legislador al introducir en nuestra legislación el referido precepto, que no viene a sino a regular un derecho a la interrupción de la prestación, cuando se genera una situación de fuerza mayor en la esfera familiar o de convivencia de la persona trabajadora, no la desarrolla en el art. 47- como se hizo con la fuerza mayor impropia derivada de lo que tradicionalmente venía denominándose "factum prínceps" -"limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública"-, sino que lo regula en el art. 37 del E.T rubricado como "Descanso semanal, fiestas y permisos.", precepto este que regula interrupciones en la prestación de servicios que en principio son retribuidas, debiendo significarse que en este artículo cuando la ausencia acarrea la pérdida consiguiente del salario ( apartados 4 a 7 del art. 37), así se expresa en el precepto.

Por lo tanto, no puede aceparse la tesis defendida por la empresa según la cual el hecho de que este permiso de horas por fuerza mayor no esté regulado en el art. 37.3 E.T, implica que la ley no reconozca que la ausencia deba ser retribuida.

3.- Interpretación histórica y finalista

Tanto la Exposición de motivos del RD Ley 5/2023, como los trabajos que precedieron el mismo en lo que hoy toca- el ante proyecto y el proyecto de la Ley de Familias que no llegaron a tramitarse definitivamente al concluir la anterior legislatura- justifican la introducción del apartado 9 del art. 37 en la necesidad de trasposición de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

De dicha directiva nos interesa reproducir los siguientes pasajes:

- los considerandos 28 y 29 que refieren lo siguiente:

" (28) Además del derecho al permiso para cuidadores establecido en la presente Directiva, todos los trabajadores deben conservar su derecho a ausentarse del trabajo, sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos o en proceso de adquisición, por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes o inesperados, que en la actualidad se regula en la Directiva 2010/18/UE , en las condiciones establecidas por los Estados miembros.

( 32) Aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el permiso para cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, en particular los hombres.."

- el art. 7 Ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso."

La Directiva no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida, sino que deja a la opción del legislador nacional que sea retribuida o no, sin embargo, efectúa una recomendación a los distintos estados a que sea de carácter retribuido.

Partiendo de lo anterior, la lectura de los referidos trabajos previos a los que se ha hecho referencia (Anteproyecto y proyecto de ley de familias) a la hora de configurar este permiso recalcan su carácter retribuido sin más sin supeditarlo a pacto alguno.

Y la propia Exposición de Motivos de la norma expresa a la hora de referirse al art. 37.9 E.T recoge el guante lanzado en el considerando 32 de la Directiva opta porque el permiso sea retribuido en todo caso:

"Se introduce un nuevo apartado 9 al citado artículo 37, en el que se transpone el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas. Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos , previéndose como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos."

En consonancia con lo anterior la Nota Informativa que emitió la Vicepresidencia 2ª del Gobierno y el Ministerio de Trabajo Economía social de la que se da cuenta en el hecho probado cuarto de esta resolución recalca que la intención del Gobierno es que los 4 días de horas de ausencia por fuerza mayor familiar sean retribuidos.

4.- Interpretación sociológica.-

La realidad social sobre la que se plasma esta norma ha sido puesto de manifiesta por la jurisprudencia, por todas la ya citada STS 9-12-2019, y no es otra que los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes son ejercitados mayoritariamente por mujeres. Esta misma descripción de la realidad social es la que se deduce de los considerandos de la Directiva 2019/1158 que pretende trasformar la misma favoreciendo mecanismos que faciliten la corresponsabilidad en la asunción de los deberes familiares.

Partiendo de lo anterior, cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2.007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.

Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada "brecha laboral de género", ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.

QUINTO.- Siendo lo razonado en el anterior fundamento de derecho de por sí suficiente para estimar las tres demandas interpuestas, desciendo al caso concreto y admitiendo a efectos dialécticos que para que el permiso de horas por fuerza mayor regulado en el art. 37.9 E.T genere derecho a retribución es necesaria la previsión al respecto en Convenio colectivo o acuerdo de empresa, en el caso que nos ocupa debería estimarse la demanda.

En efecto, consta, y así incluso se ha alegado por la letrada de la empresa demandada y se deduce de los términos de la comunicación de 10-11-2.023, que tras la promulgación del RD Ley 5/2023 la política de la empresa fue considerar que dichas horas fuesen retribuidas, lo que en todo caso supondría una decisión empresarial de efectos colectivos que mejoraría la ley, la cual sólo sería alterable acudiendo al procedimiento de MSCT del art. 41 del E.T.

Para enervar su conclusión se viene a señalar que su posición inicial se debió a un consentimiento viciado. Al respecto, se aduce que tal decisión estuvo motivada por "un error" - nada se argumenta al respecto de que el mismo fuese vencible o invencible o excusable o inexcusable, con la trascendencia que tales matices tiene de cara una eventual nulidad de una declaración de voluntad- y que la lectura de "doctrina administrativa"- se omite cualquier cita a artículo doctrinal alguna o resolución administrativa que de modo contundente avale su tesis-, le ha llevado a la conclusión que defiende en el juicio y que corrige su error.

Tales argumentos no son suficientes para evidenciar cualquier vicio de la voluntad, máxime teniendo en cuenta los recursos que una empresa de la entidad de la demandada dispone para asesorarse jurídicamente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,