Sentencia Social 110/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 166/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

SEGUNDO.- At endiendo a lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados son conformes con los expresados en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, tal y como se expresó en el escrito de demanda y en el acto de juicio por la representación letrada de Mutua Intercomarcal, a excepción de los atinentes a la masa salarial, expresados en los ordinales tercero, cuarto y quinto de los hechos declarados probados, respecto a los que la Sala acude al art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ostentando presunción de certeza lo allí consignado, que se obtiene a partir de la prueba documental presentada por la propia Mutua a la Inspección y comprobaciones efectuadas tras las correspondientes visitas inspectoras, efectuadas al amparo de la facultad conferida a la Inspección de Trabajo por el art. 98.4 de la LGSS.

TERCERO.- Infracciones relativas a gastos de administración indebidos: La Resolución dictada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social y Pensiones de fecha 1-2-2022, partiendo de los hechos consignados en el acta de infracción, confirma una primera sanción consistente en " No cumplir la normativa establecida respecto de constitución y cuantía en materia de... gastos de administración..." que se califica como GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.5 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (folio 77 resolución sancionadora). El importe de la sanción ha sido de 6.250 euros.

Dicha sanción, atiende a los hechos consignados en el acta de infracción atinentes a los gastos de personal, en lo que respecta a las retribuciones de personal de alta dirección, retribuciones de personal laboral (masa salarial), pago de indemnizaciones con ocasión de extinción de relaciones laborales e inclusión y gastos por compensación y en establecimientos de hostelería asociados a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento.

La Mutua demandante, no se muestra conforme con la citada sanción por varios motivos, que son los siguientes:

I.- Por incluir los gastos de personal dentro de los gastos de administración, infringiéndose los principios de legalidad y tipicidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 84.4 LGSS, en relación con el art. 24 del Real Decreto 193/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Disposición Adicional Octava del mismo Texto Legal.

Sostiene la mutua que sólo podría ser sancionada al amparo de lo dispuesto en el art. 28.5 LISOS si los gastos de administración, hubieran superado el importe resultante de aplicar sobre los ingresos de cada ejercicio la escala de porcentajes previstos en la citada Disposición Adicional Octava, no constatándose tal hecho por la Inspección, habiéndose vinculado la normativa de gastos de administración con una infracción que regula cuestiones distintas.

II.- En relación a las retribuciones de personal de alta dirección, se muestra conforme con los hechos consignados en el acta de infracción, pero afirma que no existe un quebrando en el patrimonio de la Seguridad Social. Que el nombramiento del Director Gerente Adjunto, se hizo próxima la jubilación de Director Gerente, y atendió a las circunstancias específicas derivadas del cese de facto en sus funciones de este último, quien cesó finalmente. Afirma que el salario fijado para el Director Gerente Adjunto fue inferior al mínimo estableció en la Orden Ministerial de 2 de enero de 2015, conociéndose sus retribuciones por el órgano de tutela y control de la Mutua. Y que por ende, la graduación que se ha efectuado de la sanción, en su grado máximo ex art. 39.2 LISOS no resulta ajustada a derecho, pues no se entiende qué perjuicio se ha causado a la Seguridad Social, debiendo aplicarse, caso de apreciarse la citada infracción, su grado mínimo.

III.- En cuanto a las retribuciones del personal y la graduación de la sanción, reiterando que la conducta sancionada no es subsumible en el tipo sancionador aplicado, añade que en caso de estar ante una conducta tipificada en el art. 28.5 LISOS debería imponerse en su grado mínimo, pues:

Se ha producido un cálculo erróneo de la masa salarial al incluirse la partida de los altos directivos (6400), retribuciones de personal eventual que corresponde a la partida presupuestaria 1310 y la partida 641 correspondiente a todas las indemnizaciones de personal de la Mutua.

El exceso sobre la masa salarial nada tiene que ver con el que figura en el Acta de Infracción, según los cálculos que ofrece, lo que debe influir necesariamente en la graduación de la sanción.

Existen discrepancias con la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones públicas acerca de cuál debería ser la masa salarial aprobada para las anualidades 2019, 2020 y 2021, derivadas de distintos errores cometidos en las distintas solicitudes de masa salarial, informadas de forma incorrecta por la mutua demandante, habiéndose puesto de manifiesto las mismas en escrito presentado por la Mutua en fecha 7 de junio de 2023 a la Subdirección General de gestión de retribuciones y Puestos de Trabajo.

Respecto a las indemnizaciones abonadas por la Mutua en supuestos de despidos de trabajadores, reitera que los hechos consignados en el acta no son subsumibles en el art. 28.5 LISOS y apunta a que no se ha imputado a la misma el abono de indemnizaciones superiores a las establecidas en la normativa laboral, sino que se producen despidos sin causa, que devienen improcedentes, reconociéndose por la Mutua. Se sostiene que el abono de las indemnizaciones obedeció al ahorro de recursos públicos (honorarios de letrado), optando por la conciliación. Y que por ello, caso de imponerse una sanción conforme al tipo expresado, debería ser en su grado mínimo. Invoca en apoyo de su tesis la STS de 11/5/2021, autos 2/2019.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 28.5 LISOS, insertado en el Capítulo dedicado a Infracciones de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, es infracción muy grave "(n)o cumplir la normativa establecida respecto de constitución y cuantía en materia de fianza, gastos de administración, reservas obligatorias, así como la falta de remisión dentro de plazo al organismo competente del balance anual, memoria y cuenta de resultados, y presupuesto de ingresos y gastos debidamente aprobados y confeccionados".

Asimismo, el art. 84.4 LGSS dispone que son gastos de administración de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social los derivados del sostenimiento y funcionamiento de los servicios administrativos de la colaboración y comprenderán los gastos de personal, los gastos corrientes en bienes y servicios, los gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables. Estarán limitados anualmente al importe resultante de aplicar sobre los ingresos de cada ejercicio el porcentaje que corresponda de la escala que se establecerá reglamentariamente.

Por su parte, el art. art. 24 del RD 1993/1995 , al abordar los gastos de administración considera como tales " los derivados del sostenimiento y funcionamiento de sus servicios administrativos en el cumplimiento de los fines de la colaboración que tienen encomendados y los de administración complementaria de la directa. Los gastos de administración comprenderán los gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios, gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables afectos a esta actividad".

Asimismo, la Disposición Adicional Octava del mismo texto legal señala: La escala para el cálculo del límite máximo de gastos de administración a que se refiere el artículo 24.2 del presente Reglamento, sin perjuicio de las modificaciones que posteriormente puedan establecerse por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, será la que se incluye a continuación:

Grupos que se establecen en los ingresos de cuotas Porcentajes

parciales para cada

grupo de los

ingresos totales

Primeros 10.000 millones de pesetas 10

Siguientes de más de 10.000 a 50.000 millones de pesetas 9,75

De 50.000 millones de pesetas en adelante 7,5

Parte la Mutua demandante de un concepto erróneo como es la afirmación de que solo puede ser sancionada en virtud del art. 28.5 LISOS si se superasen los límites establecidos en la citada Disposición Adicional Octava. Lo que prevé este precepto es la sanción por incumplimiento de la normativa respecto a la constitución y cuantía en materia entre otros, de los gastos de administración de la mutua. Ello comporta que deban diferenciarse dos aspectos claros, en cuanto a la aplicación del tipo, desde nuestro punto de vista: a) la constitución, esto es, la inclusión en la partida de gastos de administración de unos u otros conceptos; y b) la cuantía, esto es, la sujeción a los límites máximos de los citados conceptos a los límites previstos legalmente. Ello comporta, que a tenor de la infracción del art. 28.5 LISOS puedan valorarse todos aquellos gastos que se apliquen a fines distintos a la gestión y administración de las Mutuas, de conformidad con la definición incluida en el art. 84.4 LGSS. Por ende, el primer argumento obstativo para la aplicación del art. 28.5 a las conductas incluidas en los "gastos de administración" debe ser rechazado, centrándonos en las conductas que han sido examinadas en el acta de infracción, para determinar si se cumplen los principios de legalidad, tipicidad y graduación de la sanción, ex arts. 25.1 y 27.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A) RETRIBUCIONES ALTO DIRECTIVO

Por lo que respecta a la retribución de alto directivo, consta acreditado en el hecho probado tercero que Don Primitivo fue nombrado por la Mutua Gerente adjunto en fecha 1-6-2019, fijándose en contrato de alta dirección de 23-3- 2021 una retribución anual bruta de 153.353,05 euros, contrato que no ha sido autorizado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. El Sr. Primitivo percibió retribuciones brutas anuales de 143.809,93 euros en 2020 y de 145.317,02 euros en 2021. El importe máximo de las retribuciones a percibir por el personal ejecutivo ascendía a 129.902,84 euros en 2020 y 131.071,96 euros en 2021, por lo que el exceso de retribuciones abonados por la Mutua al Sr. Primitivo ascendió a un total de 28.152,13 euros en cómputo global en 2020 y 2021.

De conformidad con el art. 88.1 LGSS, el Director Gerente ejerce la dirección ejecutiva de la mutua y le corresponde desarrollar sus objetivos generales y la dirección ordinaria de la entidad, sin perjuicio de estar sujeto a los criterios e instrucciones que, en su caso, le impartan la Junta Directiva y el Presidente de la misma. Estará vinculado mediante contrato de alta dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Será nombrado por la Junta Directiva, estando supeditada la eficacia del nombramiento y la del contrato de trabajo a la confirmación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

El apartado cuarto del mismo precepto legal señala que las retribuciones del Director Gerente y del personal que ejerza funciones ejecutivas en las mutuas se clasificarán en básicas y complementarias y estarán sujetas a los límites máximos fijados para cada grupo por el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. Asimismo estarán también sujetos a los límites previstos en el citado Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, el número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en cada mutua.

Atendiendo a los hechos consignados en el acta de infracción, frente a los que en este concreto punto no manifiesta oposición la demandante, la contratación del Sr. Primitivo como "Director Gerente Adjunto" no resultaba respaldada por disposición legal o interna alguna, de suerte que las retribuciones pactadas en su contrato de alta dirección, resultaron una imputación en los gastos de administración de la mutua.

Se ha de indicar en primer término que Mutua Intercomarcal, al momento de la designación del Sr. Primitivo como Director Gerente Adjunto, ya contaba con un Director Gerente, don Baltasar. Según las explicaciones ofrecidas por la mutua en el escrito de demanda, el Sr. Primitivo se ocupó de realizar las funciones de director gerente mientras que el Sr. Baltasar, llevaba a cabo una dejación de sus funciones, siendo la labor de aquél, imprescindible para el buen funcionamiento de la entidad. Aunque ello fuera así, lo cierto es que de la actuación de la demandante se desprende la realización de un nombramiento que nunca fue autorizado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se produjo una duplicidad efectiva en el puesto de Director Gerente no amparada por el art. 88.1 LGSS ni por los estatutos de la mutua, que según refleja la Inspección, sólo contemplan la presencia de un director gerente, y se pactó una retribución superior a la legalmente prevista en la Orden Comunicada de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social para el puesto de director Gerente. En concreto, la citada Orden, fijaba una retribución máxima anual de 129.902,84 euros en 2020 y 131.071,96 euros en 2021, percibiendo el Sr. Primitivo retribuciones brutas en 2020 por valor de 143.809,93 euros y en 2021 de 145.317,02 euros. Como dato relevante, se ha de indicar que tras el cese de don Baltasar, Mutua Intercomarcal suscribe nuevo contrato de alta dirección con el Sr. Primitivo en el que se fijan una retribuciones por valor de 135.219,64 euros, esta vez sí, acorde a las limitaciones legales para los altos directivos.

De lo anterior se desprende que el exceso de retribuciones por la designación de un "Director Gerente Adjunto" imputado incorrectamente al patrimonio de la Seguridad Social fue de 13.907,07 euros en el año 2020 y a 14.245,06 euros en 2021, es decir, a un total de 28.152,13 euros, encuadrándose dicha conducta en la prevista en el art. 28.5 LISOS al incumplirse las previsiones que justificaban este gasto de personal dentro de los gastos de administración de la mutua demandante, ex art. 69 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

B) RETRIBUCIONES DE PERSONAL LABORAL (MASA SALARIAL)

Se achaca por la recurrente que la sanción impuesta por la incorrecta conformación de la masa salarial, no resulta encuadrable en el art. 28.5 LISOS, pues se ha producido un cálculo erróneo de la masa al incluirse partidas expresamente excluidas por la normativa, arrojando un resultado que no tiene que ver con el real, concluyendo asimismo que existen discrepancias con la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones públicas acerca de cuál debería ser la masa salarial aprobada para las anualidades 2019, 2020 y 2021.

De conformidad con lo dispuesto en la Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, art. 1, la masa salarial del personal laboral de las sociedades mercantiles estatales, de las fundaciones del sector público estatal y de los consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, está integrada por el conjunto anual de las retribuciones salariales y extrasalariales y de los gastos de acción social devengados.

Para el cálculo de la masa salarial se exceptúan, en todo caso:

a) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

b) Las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social a cargo del empleador.

c) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

d) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador.

En relación con el ámbito personal de aplicación, conforme al art. 2 de la citada orden, la masa salarial comprenderá los conceptos indicados en el artículo anterior que correspondan al personal laboral con contrato indefinido, excluyéndose, a estos efectos, al personal directivo acogido al ámbito de aplicación del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

Dentro del personal laboral con contrato indefinido se diferenciará, a su vez, el personal cuyas condiciones de trabajo se determinen a través de la negociación colectiva y el resto del personal, que tendrá la consideración de no acogido a convenio colectivo. A estos efectos, se entenderá incluido en el concepto de personal no acogido a convenio colectivo tanto aquél que expresamente esté exceptuado de la aplicación de un convenio y cuya vinculación con la organización se articule exclusivamente a través de un contrato laboral individual, como aquel otro al que se aplique un convenio colectivo sectorial cuyas tablas salariales hayan sido mejoradas mediante contrato laboral individual.

Dicha orden es plenamente aplicable a la mutua demandante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2.1.h) y 3.1.a) de la Ley Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que incluye a las mutuas dentro de las entidades que conforman el sector público institucional estatal y el sector público administrativo. Tal definición se reitera en el art. 80.4 LGSS.

No se entiende muy bien por esta Sala la alegación efectuada por la demandante en orden a combatir el resultado de la masa salarial que consigna la Inspección de Trabajo en su informe, pues tal y como se hace constar en el hecho probado cuarto, figura expresamente en la citada acta que los resultados expresados en la tabla que obra al folio 20 de la misma se alcanzan at endiendo a las retribuciones brutas de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 facilitadas por la Mutua a la Inspección de trabajo, " teniendo en cuenta únicamente a los trabajadores indefinidos y excluyéndose al personal eventual y los contratos de alta dirección", por lo que si ello es así, huelga decir que ninguna exclusión de las partidas tomadas en consideración por la Inspección para elaborar su informe ha de ser detraída para verificar los datos de la masa salarial, que arrojan un exceso de 86.538,88 € en el año 2019, 933.683,31 € en el año 2020 y 1.020.222,19 € en el año 2021, por un total de 2.040.444,38 euros.

Los datos obtenidos por la Inspección han sido fruto del análisis de la propia documentación entregada por la Mutua, de la que ahora parece querer desvincularse aludiendo a que los datos ofrecidos no se correspondían con la masa salarial sino que simplemente eran " gastos de personal". Ya se adelantó que el concepto de "masa salarial", tal y como viene recogido en el art. 1 de la Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, incluye las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados, que en definitiva, conforman los gastos del personal adscrito a la mutua, por lo que el argumento expresado por la demandante sobre tal concepto, no puede ser acogido.

Tampoco es factible amparar las aseveraciones atinentes a que existen discrepancias sobre los conceptos a incluir en la masa, pues aun cuando al descriptor 9 de las actuaciones, consta misiva remitida por don Domingo a la subdirección General de Gestión de Retribuciones y Puestos de Trabajo, Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, Ministerio de Hacienda y Función Pública, por la que, comunicada la masa salarial de 2022 a la mutua, se efectuaron alegaciones por esta última acerca de los conceptos incluidos en la misma al objeto de poder en su caso, ser revisados los datos que la conformaron, se ha de indicar que las aclaraciones son respecto a la masa salarial de 2022, no desvirtuándose el exceso correspondiente a los años 2019, 2020 y 2021 a los que se contrae el acta de infracción.

Por tanto, teniendo en cuenta que conforme a lo expuesto, no es posible detraer ningún concepto de los expresados en el cuadro incluido en la página 20 del informe de la Inspección y que el mismo, parte tanto de los datos entregados por la mutua como del importe de la masa salarial autorizada para cada anualidad, de nuevo la Mutua ha procedido a incluir dentro de los gastos de administración, una cuantía indebida, que asciende a un total de 2.040.444,38 euros, siendo por ende dicha conducta, encuadrable en la infracción prevista en el art. 28.5 LISOS.

C) INDEMNIZACIONES ABONADAS POR LA MUTUA EN SUPUESTOS DE DESPIDOS DE TRABAJADORES.

La tercera de las conductas, incluida en la sanción impuesta, por infracción del art. 28.5 LISOS es la correspondiente al pago de indemnizaciones con ocasión de la extinción de contratos de trabajo de personal de la mutua demandante.

En concreto, según el acta de infracción, se aportó por la mutua listado de trabajadores despedidos desde el 13-9-2019 al 14-4-2021, comprobándose que en todas las extinciones, se abonaron indemnizaciones a los trabajadores. En concreto, según se desprende del hecho probado sexto:

1) Nueve trabajadores alcanzaron acuerdo con la mutua en acto de conciliación o en vía judicial. En las cartas de despido, se consignaron como causas de cese por despido: a) pérdida de confianza de sus superiores hacia usted; b) la baja productividad observada en los últimos meses; c) la deficiente adaptación a los cambios producidos en el puesto en el que prestaba servicios; d) la amortización del puesto de trabajo por cierre del centro, sin que existan centros alternativos en la provincia ni en la Comunidad Autónoma en los que poder ubicar al trabajador. El importe de las indemnizaciones de este grupo de trabajadores, con los que la Mutua alcanzó avenencia, asciende a 300.878,54 euros.

2) En el caso de la trabajadora doña Elisenda, fue despedida el 29-1-2020, percibiendo una indemnización por parte de la mutua por valor de 1.014,64 euros, sin que por la trabajadora hubiera mediado reclamación alguna.

3) En el caso de la trabajadora doña Encarna, la mutua le comunicó la modificación de sus condiciones de trabajo en fecha 15-10-2019. Tras reclamar frente a la misma, la trabajadora desistió del procedimiento, abonándole la mutua demandante una cantidad de 7.500 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 88.6 LGSS, con cargo a los recursos públicos, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualquiera que sea la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de dicha relación.

En relación con los preceptos reguladores de los distintos tipos de despido, previstos en los arts. 51 (despido colectivo), 52 y 53 (extinción por causas objetivas) y 54 56 (despido disciplinario y efectos de despido improcedente), el art. 63 LRJS impone la preceptiva conciliación administrativa previa, a excepción de la impugnación del despido colectivo por parte de los representantes de los trabajadores, ex art. 64 del mismo Texto legal.

Las alegaciones que emplea la mutua para atacar la apreciación por parte de la Inspección de Trabajo de una infracción tipificada en el art. 28.5 LISOS no pueden ser estimadas por este tribunal. Se dice por la citada mutua que el pacto con los trabajadores y ulterior abono de las indemnizaciones, ha supuesto un ahorro de costes comprensivos de los honorarios de letrado que habría de representar los intereses de la mutua en juicio por despido de sus trabajadores. Sin embargo esta Sala, entiende que dicho ahorro de costes no se ha producido en ningún caso, obviando la demandante los principios básicos de recta gestión financiera que deben imperar en su actividad.

Según expresa la STS de 12 de julio de 2023, proc. 2/2021 ( ROJ: STS 3445/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3445):

"El que la Mutua Colaboradora, en su condición de empleador, adopte decisiones que impliquen la extinción del contrato de sus trabajadores producto de un acto de conciliación administrativa o judicial, en los que reconoce la improcedencia de la extinción o despido y se compromete al pago de una indemnización, dentro de los límites legales que, como consecuencia de aquel reconocimiento, correspondan, no supone que esté imputando a los recursos públicos cuantías no establecidas legalmente, que es a lo que se refiere el art. 88.6 de la LGSS.

Por un lado, las Mutuas no están sometidas al régimen que a otros organismos públicos impide que puedan adoptarse decisiones sobre los actos procesales, sin la concurrencia de determinadas autorizaciones, como sucede en un ámbito que puede considerarse más próximo, cual es la actuación de los servicios jurídicos de la Administración de la Seguridad Social, cuyos actos de disposición procesal, como sería allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisan de autorización expresa del Secretario de Estado de la Seguridad Social ( art. 16 del RD 947/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social). Por tanto, la actuación que por vía de conciliación, administrativa o judicial, realice la Mutua colaboradora, en relación con las acciones laborales, es válida en derecho y no impide que la mutua no agote el procedimiento laboral y ello le es exigible por el art. 88.6 de la LGSS.

El principio de gestión o administración de los recursos públicos no se compromete por el hecho de no haber agotado la vía judicial, no solo en instancia sino incluso en posteriores recursos, a fin de sostener la procedencia de la extinción y, con ello, no tener que abonar importe alguna por ella -caso de los despidos disciplinarios procedentes- o la que legalmente esté fijada en caso de ser procedente también la extinción -por causas objetivas u otras que lleven aparejada derecho indemnizatorio- ya que para ello es preciso que se imponga a la mutua las restricciones que sobre los actos procesales tienen establecidos otros organismos.

Además y en orden a la finalidad de preservar los recursos públicos, la activación del proceso judicial no la ha realizado la empleadora sino el trabajador despedido y, en todo caso, la vía conciliatoria no deja de ser una vía legal de conclusión del pleito a disposición de las partes.

Y todo ello, incluso, al margen de que pudiera valorarse también si quien lo ha activado pretendía un resultado más perjudicial del que, finalmente, se haya podido obtener -a título de ejemplo, casos de pretensiones por despido nulo-. En definitiva, el cargo a los recursos públicos de las indemnizaciones, ya venga fijadas por el órgano judicial o sean producto de un acuerdo o reconocimiento de improcedencia del despido, dentro de los límites legales, no contraviene ningún mandato legal.

Cuestión distinta es que a esas decisiones empresariales se las pueda calificar de fraudulentas o despido simulados, al crear una apariencia de extinción por decisión empresarial unilateral cuando lo que puede lucirse sea una extinción por mutuo acuerdo que no hubiera generado derecho indemnizatorio alguno, aunque se pacten cuantías indemnizatorias dentro de los límites legales, en cuyo caso y de acreditarse tal tipo de conducta, sí que estaría imputando a los recursos públicos un cargo indebido ( STS, Sala 3ª, 1678/2018, de 27 de noviembre (rec. 1601/2016, así como la citada por la parte demandante)".

Atendiendo a los hechos imputados a la mutua, entendemos que en el presente caso sí procede aplicar la infracción prevista en el acta de la Inspección y la sanción impuesta, pues del hecho probado se desprende:

1.- Que en el caso de nueve trabajadores, los motivos consignados en la carta de despido no cumplieron las previsiones legales ni jurisprudenciales atinentes a la consignación clara y suficiente, de los hechos motivadores del despido. Alegar la "pérdida de confianza de sus superiores hacia usted", "la baja productividad observada en los últimos meses", "la deficiente adaptación a los cambios producidos en el puesto en el que prestaba servicios" y "la amortización del puesto de trabajo por cierre del centro, sin que existan centros alternativos en la provincia ni en la Comunidad Autónoma en los que poder ubicar al trabajador", suponía ab initio, conducir el ulterior procedimiento de impugnación judicial a su declaración de improcedencia por incumplimiento de las previsiones de los arts. 53.1 y 55.1 ET. Situación que podría haberse evitado consignado de forma fiel y suficiente las causas motivadoras del despido y su razón. Además de todo ello, pese a decidir los despidos reflejados en el apartado a) del hecho probado sexto, la Mutua se avino finalmente a su declaración de improcedencia sin esperar a una resolución judicial que pudo apreciar otros elementos decisivos para modular la indemnización abonada.

2.- En el caso de la trabajadora doña Elisenda, fue despedida el 29-1-2020, percibiendo una indemnización por parte de la mutua por valor de 1.014,64 euros, sin que por la trabajadora hubiera mediado reclamación alguna, hecho más que relevante que desde luego aparta la actuación de la demandante de una adecuada y recta aplicación de sus recursos, provenientes de fondos públicos.

3.- En el caso de la trabajadora doña Encarna, la mutua le comunicó la modificación de sus condiciones de trabajo en fecha 15-10-2019. Tras reclamar frente a la misma, la trabajadora desistió del procedimiento, abonándole la mutua demandante una cantidad de 7.500 euros. Desistimiento que vino propulsado por un acuerdo con la demandante, que de nuevo, se aparta de su decisión inicial para sin esperar a resolución judicial alguna, proceder a abonar un importe económico en cuantía lo suficientemente atractiva como para que la trabajadora desista del procedimiento.

Tal y como expresa el Tribunal de Cuentas en su Resolución de 19 de mayo de 2022, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización sobre la gestión y control de los pagos efectuados al personal de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, ejercicio 2017 (BOE 21-7-2022), y en relación a las indemnizaciones abonadas por Mutua Intercomarcal por despidos, que puede servir de base a este tribunal para adoptar una posición interpretativa determinada de los hechos acontecidos, "de nuevo cabe indicar que dado que las obligaciones económicas de las Mutuas se abonan con cargo a recursos públicos, es exigible en estos supuestos un adecuado cumplimiento de los principios de buena gestión, de manera que habría sido necesario que tanto la calificación del despido, como el importe de la indemnización a abonar, hubieran sido determinados, no en el acto de conciliación, sino mediante la correspondiente sentencia del juzgado de lo social. Y como ya se ha indicado anteriormente, en este mismo sentido se ha pronunciado la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de la DGOSS informando desfavorablemente diversos expedientes de modificación presupuestaria para el abono de las indemnizaciones por despido improcedente resultantes de acuerdos alcanzados en sede extrajudicial, al considerarse que debería esperarse a la sentencia judicial que declarase, en su caso, la improcedencia del despido (página 58).

D) COMPENSACIONES DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA Y DE LA COMISIÓN DE CONTROL Y SEGUIMIENTO PERCIBIDAS EN REUNIONES REALIZADAS MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA.

También ex art. 28.5 LISOS se propone por la ITSS la imposición de una sanción por gastos de administración indebidos, en relación con los hechos consignados en los ordinales fácticos vigesimotercero en relación con las compensaciones abonadas a los miembros de la Junta Directiva y la Comisión de Control y Seguimiento realizadas por video conferencia.

El importe de la compensación por asistencia a las reuniones de la Junta Directiva de Mutua Intercomarcal se actualizó a 557 euros para el ejercicio 2019 (acta de 12 de marzo de 2019); 561 euros en el ejercicio 2020 (acta de 10 de marzo de 2020), y 563 euros para el 2021. Sin embargo, con motivo de la pandemia, se celebraron un total de ocho reuniones de la Junta Directiva mediante videoconferencia, que se dan por reproducidas en el hecho probado vigesimotercero y a ellas nos remitimos, abonándose un total de 35.377 euros en concepto de compensación. En la reunión de 15 de julio de 2021, sólo asistió un miembro de la citada Junta. Asimismo y relación con los importes abonados en concepto de compensación por asistencia a las reuniones de la Comisión de Control y Seguimiento celebradas por vidoeconferencia fue de 9.019 euros. El importe total abonado por dichas reuniones (Junta Directiva y Comisión de Control) ascendió a un total de 44.396 euros.

Dispone el art. 20.1 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre que " en los estatutos de las Mutuas, que deberán recoger expresamente su sometimiento al presente Reglamento y demás normativa de aplicación, se consignará necesariamente: 3.d.- En los estatutos de las Mutuas, que deberán recoger expresamente su sometimiento al presente Reglamento y demás normativa de aplicación, se consignará necesariamente".

La Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero, fija las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos, estableciendo su art. 1 que " (d)e conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1.3.º d) del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , sólo podrán percibirse compensaciones por la asistencia a las reuniones de la junta directiva, la comisión de prestaciones especiales y la comisión de control y seguimiento. Los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales percibirán las compensaciones de acuerdo con lo dispuesto en esta orden, y los de las comisiones de control y seguimiento, de conformidad con lo establecido en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995, por la que se aprueba la composición de las comisiones de control y seguimiento en la gestión desarrollada por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como el reglamento de su régimen de funcionamiento.

El art. 2.1 añade que " 1. Los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales podrán percibir compensaciones por su asistencia a las reuniones de dichos órganos, sin que tales compensaciones puedan superar los importes por persona y reunión que resulten de aplicar lo dispuesto en los artículos 5 y 6".

En relación a la Comisión de Seguimiento y Control, la Resolución de 4 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social, mediante la que se dictan normas de aplicación y desarrollo de la Orden de 2 de agosto de 1995 sobre las Comisiones de Control y Seguimiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (BOE 21-11-1995) prevé en su punto Tercero: "Indemnizaciones y compensaciones de gastos.-1. El importe de las indemnizaciones y compensaciones de gastos a que se refiere el artículo 6.3 de la Orden de 2 de agosto de 1995 será fijado por las Juntas directivas de las respectivas Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, previo informe de las Comisiones de Control y Seguimiento correspondientes y teniendo en cuenta las cuantías máximas que se establecen en el apartado siguiente, debiendo someterse en todo caso a la autorización de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social".

Por su parte, la Orden 2 de agosto de 1995 por la que se aprueba la composición de las Comisiones de Control y Seguimiento en la gestión desarrollada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, así como el Reglamento de régimen y funcionamiento de las mismas, prevé en su art. 6.3 que " La condición de miembro de la Comisión de Control y Seguimiento dará derecho a la percepción de las indemnizaciones y compensaciones de gastos que se determinen por la propia entidad, previa autorización de la Dirección General de Ordenación Jurídica y entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

Atendiendo a las citadas normas, el abono de compensaciones a los miembros de la Junta Directiva y de las Comisión de control y Seguimiento, destinadas a satisfacer o como su propio nombre indica "compensar" los gastos ocasionados por su asistencia a las reuniones celebradas de dichos órganos de la mutua carecen de justificación alguna, máxime cuando las recogidas en el acta de la Inspección, se celebraron por videoconferencia, sin necesidad de realizar asistencia presencial ni desplazamiento alguno a la sede en que fueron llevadas a cabo.

Mantener el abono de las citadas cantidades como si de reuniones presenciales se tratase comporta eludir las normas de la recta gestión y control del gasto, favoreciendo a los destinatarios de unas compensaciones que de ningún modo vinieron a sufragar los perjuicios de unas reuniones, celebradas muy probablemente en sus domicilios, vía telemática, teniendo en cuenta que en las fechas en que tuvieron lugar, nos encontrábamos en situación de pandemia por COVID-19. A mayor abundamiento, entiende este tribunal que tampoco podría considerarse que dichas compensaciones se abonan por la mera asistencia a las reuniones de la junta y el perjuicio que ello pudiera ocasionar en cuanto a inversión de tiempo y dedicación, máxime cuando dicha actividad es propia de los miembros de la Junta Directiva y ya se encuentra por ende remunerada.

Se alude por la Mutua que la base de la infracción imputada es el Oficio de 16 de junio de 2021 Director General de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que se encuentra recurrido por todas las mutuas por el que se declaraba la improcedencia de las compensaciones abonadas a los miembros de las Juntas Directivas por las reuniones celebradas durante la pandemia COVID. Sin embargo, examinado el documento número 9 presentado junto con el escrito de demanda, se observa que lo que se encuentra ahora mismo pendiente de recurso contencioso administrativo frente a la resolución que inadmitía el recurso de alzada interpuesto frente al Oficio de 16-6-2021, y que confirmaba la improcedencia de abonar las compensaciones ya apuntadas. Además, el oficio indicado no se instituye como la causa de la infracción apreciada por la ITSS sino que se muestra como un elemento más, que refuerza el argumento expresado por la propia Inspección.

Ello comporta que también esta actuación, quede encuadrada en el art. 28.5 LISOS, al incumplirse las normas sobre gastos de administración.

E) GASTOS EN ESTABLECIMIENTOS DE HOSTELERÍA DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA Y DE LA COMISIÓN DE CONTROL.

Conforme al hecho probado vigesimoquinto, junto con las compensaciones por asistencia a las reuniones, la Mutua ha informado sobre los siguientes gastos en establecimientos de hostelería asociados a las reuniones de la Junta Directiva, que ascendieron a 2.479,87 euros:

Ejercicio 2019: gasto de 231 euros de SB Hotel Spains, s.l. (reunión del 11 de julio); y de 619,87 euros de la empresa Brusi Catering, S.L. (reunión de 10 de diciembre).

Ejercicio 2020: gasto de 375 euros del proveedor Torremirona, (reunión de 10 de marzo); 132 euros del proveedor SB Hotel Spain, S.L. (reunión de 16 de julio); gasto de 313,50 euros de SB Hotel Spain (reunión de 30 de septiembre).

Ejercicio 2021: gasto de 165 euros (reunión 23 de marzo); 148,50 euros por la reunión de 4 de mayo; gasto de 363 euros (reunión de 15 de julio); gasto de 49,50 euros (reunión 5 de octubre); gasto de 82,50 euros (reunión de 14 de diciembre). Todas las facturas del proveedor SB Hotel Spain.

Los gastos asociados a las comidas de los miembros de la Comisión de Control y Seguimiento por un importe total de 1.397,5 euros son los siguientes :

Ejercicio 2019: gastos por importe de 232 euros por la reunión de 14 de marzo; gasto de 145 euros en la reunión de 13 de junio; gasto de 132 euros en la reunión del 9 de julio; 203 euros el 10 de octubre, y 148,50 el 12 de diciembre.

Ejercicio 2020: 174 euros el 12 de marzo; y 132 euros en la reunión del 28 de septiembre.

Ejercicio 2021: 115,50 euros el 15 de julio; y 115,50 euros el 21 de octubre. A juicio de las actuantes, estos gastos de 3.877,37 euros.

El importe total de los gastos de hostelería y de comidas de la Junta Directiva y de la Comisión de Seguimiento ascendió a 3.877,37 euros.

En relación a la infracción apreciada por la Inspección relativa a los gastos de comida abonados, entiende esta Sala que no existe una incardinación en el tipo del art. 28.5 LISOS. Véase que conforme a las normas citadas en el apartado anterior, tanto los miembros de la Junta Directiva como de la Comisión de Control tienen derecho a percibir las indemnizaciones y compensaciones de gastos que se determinen por la propia entidad, sin que se acote el abono de las compensaciones a una única y general que abarque todos los gastos producidos, incluidos los de comida, como parece desprenderse de la argumentación de la Inspección.

A diferencia del apartado anterior, en el que las cantidades por compensación de gastos se abonaban habiéndose celebrado las reuniones por videoconferencia, los gastos de comida y alquiler de espacios se asocian a reuniones de los órganos directivos ya apuntados. Se dice por la Inspección que los mismos "exceden los límites establecidos reglamentariamente y no pueden imputarse con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social", sin apuntar dato fehaciente que corrobore tal circunstancia, sin que la simple referencia al Oficio de la DGOSS de 31-3-2010, permita de forma mimética adoptar la posición de esta última a efectos sancionatorios, máxime cuando la cuestión pueda resultar controvertida.

En consecuencia, en el supuesto de imputación de gastos por comida de los miembros de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento, no se cumple el principio de tipicidad, y por ello, no es posible subsumir dicha conducta, en el art. 28.5 LISOS.

En palabras de la Sala Cuarta, en Sentencia de 11-5-2021, proc. 2/2019 ( ROJ: STS 1872/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1872), "Si esas reuniones o eventos forman parte de la actividad propia de la colaboración en la gestión, si la Mutua ha justificado la razón de cada uno de los abonos, y si no hay reproche por demasía objetiva o subjetiva, resulta difícil que concurra el tipo infractor (...)", en este caso del precepto ya apuntado".

F) GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

De lo anteriormente expuesto se desprende que, a excepción de las conductas atinentes a la imputación de gastos por comidas que se reseñan en el apartado anterior, el resto de las descritas tienen encaje en el art. 28.5 LISOS. La sanción impuesta, por el conjunto de las conductas descritas, ha sido de 6.250 euros, al imponerse en su grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1.b) del mismo Texto Legal.

En relación a la posibilidad de aglutinar en un mismo tipo varias conductas infractoras, hemos de traer a colación la STS de 11-5-2021, procedimiento 2/2019 (Roj : STS 1872/2021 - ECLI :ES:TS:2021:1872 ), en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

1. La demanda considera anómalo que el Acuerdo le imponga cinco sanciones, sin hacer la lógica y necesaria atribución de sus importes a cada una de las conductas englobadas en cada sanción.

2. El Acuerdo, en efecto, considera que se han producido cinco infracciones e impone otras tantas sanciones, atribuyendo un importe concreto a cada una de ellas.

3. En principio, el hecho de que se hayan integrado en cada uno de los tipos diversas conductas, por considerar, tal y como se recoge en el acta de infracción que cada una de ellas era "per se" subsumible en el mismo tipo, no implica que haya de individualizarse el importe correspondiente a cada conducta, pues la infracción es una sola y el importe es único, sin que se lesione del derecho de defensa de la recurrente, pues la resolución explicita los comportamientos infractores de manera individualizada, así como su subsunción en cada uno de los tipos sancionadores.

En particular, respecto de dos de las infracciones contempladas sí se apreciará la dificultad de diferenciar la relevancia de cada conducta, pero los resortes interpretativos a alcance de este Tribunal son bastantes para tutelar los derechos del sujeto sancionado, sin necesidad de aplicar la grave consecuencia por él preconizada (...)".

Dicho lo anterior, la imposición de la sanción en su grado máximo atiende a los datos económicos indicados en los distintos apartados que se mencionan en este punto, cuya cuantía total asciende a 2.424.901,92 euros (28.152,13 euros por el exceso de salarios abonado a D. Primitivo; 2.040.444,38 euros por los excesos sobre la masa salarial autorizada; 308.032,04 euros en concepto de indemnizaciones por despido; 44.396 euros por las compensaciones recibidas por los miembros de la Junta Directiva y la Comisión de Control y Seguimiento; y 3.877,37 euros por los gastos de manutención de los miembros de los órganos anteriores).

Dispone el art. 39.2 LISOS que calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. Asimismo, el art. 40.1 apartado b) prevé los siguientes rangos para la imposición de sanciones por infracciones graves: a) en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.

De las conductas descritas, sólo podría desvincularse de los gastos indebidamente realizados, la cantidad de 3.877,37 euros por gastos de comida, lo que conduciría a rebajar el perjuicio ocasionado a la cantidad a 2.421.024,55 euros, optando este tribunal por reducir proporcionalmente la sanción impuesta, sin dejar a un lado el perjuicio evidente producido al patrimonio de la Seguridad Social, en una cuantía lo suficientemente elevada como para aplicar una sanción correspondiente a la cantidad intermedia del grado máximo de 5.000 euros.

CUARTO.- Reserva de estabilización de contingencias profesionales: También ex art. 28.5 LISOS y art. 40.1.b) del mismo Texto Legal se impone a la Mutua una sanción por importe de 3.000 euros, por infringirse lo dispuesto en el art. 95.2.a) LGSS al incumplir el porcentaje que debe alcanzar la Reserva de Estabilización de Contingencias. Según se constata en el hecho probado séptimo la reserva de estabilización de contingencias profesionales de la Mutua correspondiente al ejercicio 2020 alcanza un nivel de cobertura del 19,69%.

Dispone el citado art. 95.2 a) LGSS vigente al momento de producirse el incumplimiento imputado y al momento de emitirse el acta de infracción que:

" 2. En cada uno de los ámbitos mencionados en el apartado 1 se constituirá una Reserva de Estabilización que se dotará con el resultado económico positivo obtenido anualmente, cuyo destino será corregir las posibles desigualdades de los resultados económicos generados entre los diferentes ejercicios en cada uno de los ámbitos. Las cuantías de las Reservas serán las siguientes:

a) La Reserva de Estabilización de Contingencias Profesionales tendrá una cuantía mínima equivalente al 30 por ciento de la media anual de las cuotas ingresadas en el último trienio por las contingencias y prestaciones señaladas en el apartado 1.a), la cual, voluntariamente, podrá elevarse hasta el 45 por ciento, que constituirá el nivel máximo de dotación de la reserva".

Dicho precepto ha sido ulteriormente modificado por la Disposición final 25.1 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, en vigor desde el 1-1-2023 por la que se rebaja la cuantía mínima del porcentaje de reserva de contingencias profesionales a un 20%, ampliable a un 30% por voluntad de la mutua.

De conformidad con el art. 28.5 LISOS, constituye infracción grave no cumplir la normativa establecida respecto de constitución y cuantía de reservas obligatorias, siendo que no alcanzar la cuantía mínima exigida para la reserva de estabilización de contingencia profesionales se enmarca dentro del tipo indicado.

Dado que la reforma del precepto antes apuntada no puede aplicarse al supuesto ahora analizado, al no encontrarse vigente al momento de los hechos enjuiciados, ha quedado constatado que Mutua Intercomarcal ha incumplido las previsiones sobre cuantía de la citada reserva. Ahora bien, este tribunal no se muestra conforme con el importe de la sanción, teniendo en cuenta que alcanza casi la cifra máxima de la horquilla prevista en el grado medio para las sanciones graves del art. 40.1.b) LISOS (1.501 a 3.750 euros). Siendo que el resto de conductas encuadrables en el art. 28.5 LISOS ya han sido sancionadas en el apartado anterior, y que el incumplimiento de la cuantía de la Reserva de Estabilización sólo se contrae a la anualidad de 2020, siendo la diferencia un 10.31%, se estima más adecuada, en orden a cumplir el principio de proporcionalidad entre infracción y sanción, imponer una multa de 1500 euros (cuantía máxima, grado mínimo infracciones graves art. 40.1.b) LISOS).

QUINTO.- Falta de supervisión en la gestión de la prestación. Conciertos privados: Al amparo de lo dispuesto en el art. 29.9 LISOS y art. 40.1.c) del mismo texto legal se impone a la mutua demandante una sanción de 120.000 euros por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo. Para ello, se describen en la resolución sancionadora, por remisión al acta de infracción, las diferentes circunstancias acontecidas en relación a la prestación sanitaria llevada a cabo por las clínicas apuntadas en los ordinales noveno a vigésimo segundo, que damos por reproducidas al presente fundamento de derecho, en aras a la brevedad del mismo.

La mutua considera, reconociendo los hechos expresados en el acta de infracción, que la sanción a imponer debería apreciarse en su grado mínimo, exponiendo en su demanda una por una las razones que ampararían dicha conclusión, articuladas respecto a las circunstancias concretas concurrentes en cada uno de los conciertos con los centros sanitarios indicados.

En definitiva, lo que se vuelve a llevar a cabo por la mutua es una reiteración de los motivos que ya fueron aducidos ante la Inspección de Trabajo y que han sido rechazados por la resolución sancionadora, sin que esta Sala pueda tampoco acoger dicha argumentación, dadas las circunstancias que han resultado constatadas. Así:

1º.- Ilermedic Serveis Sanitaris: El contrato con esta entidad, de fecha 2 de mayo de 2007, lo fue por un período de vigencia de 15 años, en base al cual tuvo una facturación de 1.243.672,47 euros de 2019 a 2021 (424.012,64 euros en 2019, 400.810,64 euros en 2020 y 418.849,19 euros en 2021). Los precios por sesión aplicados en la misma variaban de unos meses a otros y diferían de los precios unitarios que aparecen en el contrato. En el mes de diciembre de 2020 se prestaron 65 primeras asistencias y 172 asistencias sucesivas, todas ellas facturadas a 91,81 euros (salvo una facturada a 92,11 euros), siendo los precios pactados de 79,22 euros en la primera visita y 36,66 euros en las sucesivas, por ende a precio superior a la prevista en el contrato.

Desde el año 2007, la Mutua abona a Ilermedic Serveis Sanitaris SL una cantidad a tanto alzado por los servicios prestados, en lugar de pagarle por asistencia prestada, superándose el precio pactado por asistencia sucesiva (36,66 euros frente a 217,86 euros en abril de 2010).

Tal forma de operar ha supuesto un sobrecoste, resultado de comparar las tarifas aplicadas en JJ Marín Nasarre SLP (entidad con la que mutua tiene también concierto en la misma localidad) e Ilermedic Serveis Sanitaris SL, que asciende a un total de 585.479,91 euros.

2º.- Kineyo S.L: Esta sociedad, centro concertado de fisioterapia, ha facturado a la Mutua la cantidad de 1.075.096,44 euros, pese a disponer la mutua de un centro propio de rehabilitación a 94 metros de distancia. Solo se dispone de un fisioterapeuta, en turno de mañana, siendo que en las instalaciones, la mutua dispone de un espacio de 75 m2 con un despacho y aparatología relacionada con la actividad desarrollada. La diferencia entre la cuantía facturada a Kineyo S.L y los costes de personal que en su caso serían precisos para atender las sesiones de fisioterapia por la propia Mutua, es de 760.096,44 euros.

3º.- Olaibón SCP y GLS Associats SCP: Conforme al hecho probado 14º, Mu tua Intercomarcal tiene suscrito concierto privado con Olaibón, Sociedad Información Servicios de Salud de fecha 29 de abril de 2019, cuyo objeto lo constituye el servicio de cirugía ortopédica y traumatología. Y también tiene suscrito otro concierto con la entidad GLC Associats, de fecha 17 de mayo de 2019, cuyo objeto lo constituye la realización de intervenciones quirúrgicas traumatológicas. Ambas entidades solo prestan servicios para Mutua Intercomarcal.

En ambos conciertos, se dispone que la entidad concertada es titular de un centro para realizar los servicios, y las intervenciones se llevan a cabo en las instalaciones de la Mutua Intercomarcal o en otras clínicas u hospitales. La citada entidad no ostenta la titularidad de ningún centro para realizar los servicios, pese a lo dispuesto en el concierto.

El importe pactado por la prestación de servicios de la entidad Olaibón fue de 57.056,91 euros el primer año y 57.056,91 € para el año de prórroga. La facturación en los ejercicios 2019 a 2021 ha sido de 62.176 euros, 62.000,39 euros y 83.668,3 euros respectivamente. La facturación de GLC a la Mutua, según la información proporcionada por la misma, ascendió a 405.830,99 euros en 2019, 365.277,60 euros en 2020 y 425.884,42 euros en 2021. Según los datos que figuran en el modelo 347 de operaciones con terceros, el importe facturado por GLC a la Mutua ascendió a 341.790,96 euros en 2020 y 427.195,42 euros en 2021. Por tanto, en 2019 y 2021 la facturación superó el importe contratado que se pactó en 382.385,38 euros. Olaibón y GLC no han acreditado su solvencia económica, tal y como se exigía en el anuncio de su licitación.

Se ha comprobado que en la clínica Olaibón, El Dr. Nicolas, asistido por la DUE de la mutua, lleva a cabo infiltraciones de PRP, en las instalaciones de la mutua, en horario de mañana, que son facturadas por la empresa Olaibón. Las infiltraciones se realizaban en consulta y se facturan como intervención quirúrgica de grupo IV. Dentro de este grupo figuran intervenciones como amputaciones, fracturas o artroscopias, entre otras. El importe percibido por Olaibón por las infiltraciones realizadas, en el periodo inspeccionado asciende a 16.705,28 euros.

De 2019 a 2021, GLC emitió 226 facturas por importe de 522,04 euros, lo que supone un importe total de 117.981,04 euros; el concepto que figura en las mismas es "tratamiento con PRP realizado en la Clínica Delfos de Barcelona", indicándose en el detalle que se trata de "kit de cc. Grup IV adjudantia". Dicha denominación no aparece en el pliego de condiciones.

De la misma manera que sucedía en el caso de Olaibón, el apartado correspondiente a las infiltraciones de las tarifas de AMAT (apartado D65 y siguientes), consta que sólo si el servicio se presta en un quirófano se calificaría como grupo 0. Los honorarios médicos para un grupo 0, según las tarifas AMAT, son de 143,55 euros en 2019 y 2020 y 157,91 euros en 2021. No obstante, las infiltraciones se realizaron en consulta, no en un quirófano. Además, la Mutua facturó 522,04 euros por cada infiltración en lugar de los 75,86 euros, importe que debe facturarse por una infiltración según las tarifas AMAT. El importe de 522,04 euros se corresponde con intervenciones de grupo IV según la oferta económica presentada por GLC a la licitación. Sin embargo, el Nomenclator no contempla como intervención quirúrgica de grupo IV las infiltraciones PRP. Son intervenciones de grupo IV según el Nomenclator el acortamiento de miembros, la amputación de extremidades, injertos, microcirugía de nervios periféricos, fracturas etc.

Son los doctores Luis Enrique y Juan Pedro quienes, en su condición de médicos empleados de Mutua Intercomarcal, prescriben este tipo de infiltraciones a los pacientes atendidos en los centros de Barcelona (Ausías March y Manresa, respectivamente), siendo la Dra. Salome, la que se ocupa de realizar las mencionadas infiltraciones. En los anexos se incluyen los expedientes de los pacientes que han recibido este tratamiento. Es decir, que son médicos de Mutua Intercomarcal ( Luis Enrique y Juan Pedro), quienes prescriben tratamientos (infiltraciones PRP) que se realizan a pacientes de la citada Mutua en sus instalaciones y que, por dichas infiltraciones, cuyo coste incluso haciéndolo en otra mutua sería de 75,86 euros más el coste del producto, GLC Associats factura 522,04 euros, aportando GLC la mano de obra de la Dra. Salome que podría ser contratada directamente por la Mutua para realizar tales tratamientos. Además, las infiltraciones PRP no estaban incluidas en el objeto del contrato pese a lo que se han facturado como intervenciones quirúrgicas de grupo IV.

Las infiltraciones PRP pasaron a facturarse en 2022 a 540,9 euros, en lugar de los 522,04 euros que se facturaban en 2019, 2020 y 2021. El perjuicio causado al Patrimonio de la Seguridad Social de las infiltraciones realizadas de 2019 a 2022 se cuantifica en 110.156,34 euros (43.725,64 euros en 2019, 23.647,54 en 2020, 33.017,32 en 2021 y 9.765,84 en 2022), que es el sobrecoste que ha supuesto para el mismo el haber pagado las infiltraciones a los precios indicados en lugar de a las tarifas AMAT.

4º.- Clínica Delfos: Conforme al hecho probado 17º, la mutua demandante tiene un concierto con esta clínica. Los costes de preoperatorio (electrocardiograma y radiografía de tórax), como los costes de estancia hospitalaria superan a los establecidos en las tarifas AMAT. Así, en el caso del preoperatorio la Mutua ha pagado por paciente 61,51 euros en el período inspeccionado, mientras que el importe con las tarifas AMAT se reduciría a 29,62 euros (16,38 euros por electrocardiograma D.21 y 15,25 euros por radiografía A8, un total de 29,62 euros). De la misma manera, en relación con las estancias hospitalarias, el precio pagado por la Mutua a Delfos por cada día de estancia hospitalaria ha sido de 155,74 euros, también por encima de las tarifas AMAT. (99,06 euros en 2019 y 2020 euros 108,47 euros en 2021).

Mutua Intercomarcal debería acudir a los centros de otras Mutuas antes que a Clínica Delfos, dado que sus tarifas son superiores a las tarifas AMAT.

Mutua Intercomarcal ha justificado un solo caso de hospitalización en el que solicitó que la intervención se realizase en el Hospital de Asepeyo, respondiendo la citada Mutua que no podía asumir el caso; sin embargo, sólo en 2019 se han detectado 145 preoperatorios y, de 2019 a 2021 550 días de hospitalización. Por estos conceptos se ha imputado a la Seguridad Social gastos que ascienden a 76.530,91 euros (4.592,6 euros por los preoperatorios y 71.938,31 euros por las estancias hospitalarias).

5º.- Clínica Virgen de la Paloma y clínica Fisio Mundo SLP: Mutua Intercomarcal cuenta en Madrid con un centro administrativo y de control de contingencias comunes, sito en la calle San Francisco de Sales nº 25. La actividad hospitalaria la tienen concertada con el centro privado Hospital Universitario Virgen de la Paloma, sito en la calle de la Loma 1 de Madrid. En los años 2019 a 2021 se prestaron un total de 8.170 asistencias por importe de 536.246,68 euros, incluyéndose tanto consultas e intervenciones quirúrgicas como análisis clínicos y distintas pruebas médicas. La facturación con el Hospital Virgen de la Paloma supera en 45.366,18 euros el coste que hubiera supuesto realizar tales asistencias según las tarifas AMAT (H.P 18º).

El precio pagado por las citadas asistencias por la Mutua a Clínica Fisio Mundo SLP (16,40 euros), supera el que se paga entre mutuas según las tarifas AMAT. Mutua Intercomarcal pagó un sobrecoste con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social, que se cuantifica en 3.140,69 euros (h.p 20º).

6º.- Clinica O burgo S.L: Mutua Intercomarcal no cuenta con centros administrativos ni asistenciales en la provincia de A Coruña, manteniendo concierto privado con Clínica O Burgo SL. El contrato aportado por la Mutua, fue suscrito en fecha 5 de julio de 2018, estableciéndose la duración del mismo por el plazo de un año "pudiéndose prorrogarse tácitamente por períodos anuales hasta un máximo de cinco años". Las especialidades médicas concertadas, según consta en el anexo nº 1 son "servicio de urgencias, atenciones ambulatorias y rehabilitación en la ciudad de la Coruña", por un importe anual contratado de 193.062,75 euros. La facturación con la citada empresa ascendió a 308.180,98 euros en 2019, 265.118,70 euros en 2020 y 371.200,49 euros en 2021, superándose el importe contratado en un 60%, 37% y 92% respectivamente, en los ejercicios 2019, 2020 y 2021 (n.p 21º).

Analizados los hechos constatados por la Inspección, de nuevo hemos de traer a colación doctrina expresada en STS de 12-7-2023, proceso 2/2021 en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

"Al analizar el alcance e interpretación del art. 29.9 de la LISOS debemos referirnos a las siguientes normas.

El art. 82 de la LGSS, al regular las particularidades de las prestaciones y servicios gestionados, además de calificarlos como parte de la acción protectora del sistema de seguridad social, en su apartado 2, párrafo tercero dispone que " Las prestaciones sanitarias comprendidas en la protección de las contingencias profesionales serán dispensadas a través de los medios e instalaciones gestionados por las mutuas, mediante convenios con otras mutuas o con las administraciones públicas sanitarias, así como mediante conciertos con medios privados, en los términos establecidos en el artículo 258 y en las normas reguladoras del funcionamiento de las entidades".

El art. 1 del Real Decreto 1630/2011, en coherencia con el mandato legal, reitera que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas por las mutuas mediante conciertos con medios privados que, según mandata el art. 2, deberán ser bajo los criterios que en dicha norma se establecen y que se contemplan en los arts. 11 y siguientes. Ese régimen se establece siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12, entre las que se encuentra el que el medio privado: "e) Acreditar un volumen de facturación por prestaciones satisfechas en los tres años precedentes a la formalización del concierto superior a la facturación estimada por las prestaciones objeto del contrato"

Dado que también se cita por la parte actora, debemos referirnos a la Disposición Transitoria segunda del RD 1630/2011, que en relación con la tramitación de conciertos con medios privados, dispone lo siguiente: "Hasta tanto se establezcan por el Ministerio de Trabajo e Inmigración los términos y condiciones de la adecuación de los conciertos con medios privados a lo establecido en este real decreto, las mutuas podrán seguir tramitando nuevos conciertos al amparo de la Orden TIN/2786/2009, de 14 de octubre, por la que se implanta el proceso telemático normalizado Cas@, para la tramitación de las solicitudes de autorización y comunicaciones de los conciertos con medios privados para hacer efectivas las prestaciones sanitarias y recuperadoras a cargo de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social".

Y reiterar, nuevamente, que en materia de contratos de los poderes adjudicatarios que no tengan la condición de administración pública, como son las mutuas, en la actualidad, además de las normas de general aplicación, como la aptitud para contratar con el sector público, habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 316 a 320 de la Ley 9/2017

El art. 29.9 de la LISOS, considera infracción muy grave: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo"

De la lectura de los anteriores preceptos y no cuestionándose la realidad de que la demandante ha omitido dar cumplimiento a la exigencia que marca el art. 12 e) del RD 1630/2011, al menos en los que hay controversia, es evidente que la falta de cumplimiento de las condiciones que la norma impone para suscribir conciertos con medios privados no puede calificarse, como pretende la parte actora, como mero acto formal en tanto que con tal requisito se pretende y debe constatarse una realidad de facturación contrastada en un tiempo determinado y en relación con un contenido estimado de las prestaciones objeto del contrato, condición sin la cual no podría suscribirse el concierto.

Ahora bien, en orden a encajar tal incumplimiento en las infracciones del art. 29 de la LISOS y, en concreto en su apartado 9, no podemos considerar que el tipo allí recogido se refiera a incumplimientos como el que se le imputa a la mutua.

A tal efecto hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado.

Que el art. 29.9 de la LISOS se esté refiriendo a la prestación por cese de actividad, como propugna la parte actora, aunque es una sugestiva interpretación de la parte, no creemos que ello pueda afirmarse a la vista de la regulación en la materia. Es cierto que el apartado 9 del art. 29 del RD fue introducido por la Ley 32/2010 que dio paso a la prestación por cese de actividad y que su régimen jurídico precisó de la modificación de la LISOS para que las prestaciones por cese de actividad tuvieran también sus apartados respectivos en esa materia. Ahora bien, el texto que se ha dado al apartado 9 del art. 29 no identifica la singular mención de "prestación" con la del cese de actividad, cuando la mutua gestiona otras prestación, lo que habría hecho necesario identificarlo expresamente, máxime en el ámbito en el que nos encontramos, y ello aunque esa reforma se haya producido en una norma destinada a aquella prestación.

Además, resulta que el art. 28.9 a 11 de la LISOS sí que se refiere al incumplimiento de la normativa sobre la misma y también fue introducido, lógicamente, por aquella norma legal, en relación con las mutuas. Precisamente, esa entidad colaboradora es el órgano gestor de la prestación por cese de actividad ( art. 346 de la LGSS) por lo que no parece coherente que tenga que supervisarse a sí misma en la gestión que hace de la prestación"

Acogiendo doctrina expuesta, y las propias palabras del Alto Tribunal, lo que se sanciona en el tipo previsto en el art. 29.9 LISOS es " la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero". Y de lo expuesto anteriormente se desprende que efectivamente, ha existido una falta de diligencia en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, abonándose tarifas superiores a las AMAT, acudiéndose a concierto con centros privados cuando la mutua cuenta con centros propios a escasa distancia de aquéllos o abonándose el precio de intervenciones de mayor gravedad cuando no podrían catalogarse de tal forma, como ocurre con el plasma rico en plaquetas, superándose las tarifas contratadas o incluso llevando a cabo prestaciones que no aparecían en los conciertos.

La gravedad de esta actuación, unido a la entidad del daño patrimonial causado, que podría haberse evitado si se hubiera atendido correctamente a unos principios básicos de gestión, hacen que deba confirmarse la sanción de 120.000 euros impuesta, en el grado medio de las sanciones por infracción muy grave, ex art. 40.1 c) LISOS.

SEXTO.- Actividad formativa de la mutua: Ex art. 29.1 y 40.1.c) LISOS, se impone a la mutua una sanción de 30.000 euros por llevar a cabo operaciones distintas a las que debe limitar su actividad. Los ordinales 27º, 28º y 29º muestran los cursos, actividades formativas y asistencia a las mismas impartidos por la mutua o en los que participó como ponente, analizados por la Inspección de trabajo.

De nuevo hemos de traer a colación los razonamientos expresados en la STS de 12-7-2023:

"Sin olvidar que el art. 80.1 de la LGSS dispone que las mutuas debe dirigir sus actividades a los fines de la gestión en la colaboración que tiene encomendada y las específicas actividades de Seguridad social que refiere su art. 80.2, así como que dicha colaboración no puede consistir en operaciones de lucro mercantil ni actividades que impliquen captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos, ni conceder beneficios a los empresarios asociados, el art. 82.3 de la LGSS indica, dentro de las prestaciones y servicios gestionados, al referirse a las actividades preventivas, que "También comprenderán actividades de asesoramiento a las empresas asociadas y a los trabajadores autónomos al objeto de que adapten sus puestos de trabajo y estructuras para la recolocación de los trabajadores accidentados o con patologías de origen profesional, así como actividades de investigación, desarrollo e innovación a realizar directamente por las mutuas, dirigidas a la reducción de las contingencias profesionales de la Seguridad Social"

El art. 13 del RD 1993/1995, dispone que "Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en su condición de colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, podrán desarrollar actividades para la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de las empresas asociadas y de sus trabajadores dependientes y de los trabajadores por cuenta propia adheridos que tengan cubiertas las contingencias citadas, en los términos y condiciones establecidos en el inciso primero del artículo 68.2.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en este reglamento y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo".

El art. 15 del citado texto señala que "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades".

Sobre las actividades formativas, que describe en el hecho probado quinto, la STS 517/2021, ya indicó que si esas reuniones formaban parte de la actividad propia de colaboración en la gestión y si la mutua ha justificado la razón de los abonos (consistentes en servicios de cafetería prestados a los asistentes) y si no hay reproche por demasía objetiva o subjetiva, resulta difícil que concurra, en ese caso, el tipo del art. 29.6 de la LISOS. Con ello, entendió que las actividades formativas abordaban materias que están conectadas con la prevención de riesgos laborales y entiende que esa actividad estaba avalada por la Resolución de la DGOSS de 30 de marzo de 2015, para descartarlas como actividades de captación.

Pues bien, a la luz de los preceptos normativos y de lo que esta Sala ya ha afirmado, con base, precisamente en una resolución de la DGOSS, no podemos decir que las actividades formativas que ha llevado a cabo la mutua demandante sean actividades de captación de empresas ni ajenas al fin social que debe atender su gestión. Las desplegadas o bien se enmarcan claramente en la prevención de riesgos laborales o han ido dirigidas a dar a conocer los aspectos que inciden directamente o están vinculadas con su actividad de gestión a la que atiende y, en todo caso, no se advierte que con ellas se haya pretendido atraer nuevos mutualistas ni contrastar su forma de gestionar con la de otras entidades colaboradoras ni, en fin, todas aquellas que, a modo de ejemplo, refirió la resolución de la DGOSS de 30 de mayo de 2015 como actividades que no pueden desarrollar las mutuas, en ese contexto en el que la norma configura la prohibición de captación u comparativas de gestión mutuales y otorgamiento de beneficios.

Respecto a las personas a las que se han dirigido las jornadas, la parte actora, tras exponer que con carácter general la Mutua actora enfoca y destina su actividad informativa y divulgativa a sus asociados o adheridos, considera posible la asistencia de personas autorizadas por ellos o representantes de los mismos lo que, por ello, no dejan de estar vinculados con el sistema de Seguridad social en los trámites que ante ella deban atender.

En efecto y lo contrario no se ha constatado. La organización de las actividades formativas por parte de la mutua, iban destinadas a sus mutualistas o asesores colaboradores de ellos, sin que la asistencia de otros que no tuvieran esa condición -lo que sucede respecto de las organizadas en colaboración con terceros- no puede transformar dicha jornada en una jornada de captación ni le priva de actividad formativa vinculada al fin social. Al ser jornadas organizadas en colaboración con terceros es de todo punto lógico que cada organizador tenga sus propios destinatarios sin que ello implique que la Mutua, en estos casos, tenga una intención distinta a la que, en principio, ha destinado esas jornadas, poniendo en conocimiento de sus mutualistas lo necesario para un mejor cumplimiento de la reglas y normas que disciplinan la gestión que como entidad colaboradora y los mutualistas, como beneficiados, deben cumplirse. Y en ello no interfiere el hecho de que pudieran dirigirse las solicitudes de inscripción a la propia Mutua ya que ello no significa que sea su única y exclusiva voluntad la que ha dado el visto bueno a esa participación cuando, insistimos, no son jornadas organizadas solo por Asepeyo.

Sobre este extremo, la STS antes citada ya indicó que "la identificación de quienes han recibido la formación (profesionales de las relaciones laborales) tampoco es claramente indicativa de infracción. Del mismo modo que las partes ahora litigantes están asistidas y representadas por profesionales de la Abogacía, es notorio que las empresas o autónomos actúan de igual modo a través de quienes ejercen profesionalmente con adscripción a Colegios de Graduados Sociales o de Abogados y que es razonable pensar que la formación de referencia vaya dirigida, especialmente cuanto se trata de pequeñas y medianas empresas, hacia esas personas, en apariencia ajenas a las empleadoras pero realmente integradas en su estructura de asesoramiento inmediato".

Y ello, desde luego es extensible, como ya hemos indicado de forma más general, a las jornadas de puertas abiertas, a la que se refiere el acuerdo, en el folio 41 y 191, por cuanto que lo relevante es que con ellas no se obtenga lo que la norma prohíbe: actuaciones de competencia con otras mutuas ni ninguna otra de la que se obtenga lucro alguno. A tal efecto, y calificando la Mutua a esas jornadas como divulgativas, es cierto que, como refiere el acuerdo sancionador, la resolución de la DGOSS, al hacer referencia a esas actividades, las identifica como actos dirigidos a los propios mutualistas y no a terceros, que es el destino de esas jornadas de puertas abiertas. Pero no ha de olvidarse que la enumeración que hace esa resolución no deja de ser ejemplificativa y no impide que, sin sobrepasar la actividad prohibida de una mutua, pueden existir otras distintas a las de aquellas listas que, con contenido propio de la actividad que atienden, no tengan esa finalidad que la resolución pretende determinar, como se advierte de su apartado cuarto."

Los argumentos expresados son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa. Las jornadas formativas reseñadas en los hechos probados 27, 28 y 29, guardan una interacción con la actividad preventiva de la mutua y no se alejan del fin divulgativo o formativo asociado a dicha actividad. Jornadas atinentes a las normas reguladoras de la Inspección de Trabajo, o de las principales novedades en materia de normativa laboral o de prestaciones, insertas en el ámbito social del derecho en la que se enmarca la actividad de la mutua, pueden vincularse a la actividad de esta última, por lo que mal puede sancionarse a Mutua Intercomarcal por la celebración de dichas jornadas cuando no se cumplen las previsiones del tipo previsto en el art. 29.1 LISOS, esto es, llevar a cabo operaciones distintas a las que debe limitar su actividad.

Esta conclusión no es contraria a lo dispuesto en nuestra sentencia de 16-12-2021, proc. 284/2021 (ROJ: SAN 5136/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5136), en la que el análisis de las jornadas formativas impartidas en los hechos enjuiciados, no eran idénticas a las aquí expuestas.

Y respecto a la asistencia a los mismos de terceros no mutualistas, ya se anticipó por la Sala Cuarta, tal hecho no desvirtúa el carácter de las jornadas, ni sus destinatarios principales. En cuanto a la falta de justificación de los asistentes a las jornadas del hecho probado 29, la falta de aportación de los mismos queda justificada, máxime cuando no fue la mutua quien organizó las mismas, limitándose a su asistencia.

En consecuencia, la sanción de 30.000 euros impuesta, por infracción del art. 29.1 LISOS ha de ser revocada.

SÉPTIMO.- En consecuencia, y en atención a lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente la demanda y en consecuencia:

1º.- Rebajar la sanción impuesta a Mutua Intercomarcal, con fundamento en el art. 28.5 LISOS, por gastos de administración indebidos, a la cantidad de cinco mil euros (5.000 euros) por el exceso de salarios abonado a D. Primitivo; excesos sobre la masa salarial autorizada; indemnizaciones abonadas por despido; y compensaciones recibidas por los miembros de la Junta Directiva y la Comisión de Control y Seguimiento por asistencia a reuniones telemáticas.

2º.- Rebajar la sanción impuesta a Mutua Intercomarcal, con fundamento en el art. 28.5 LISOS, por gastos de administración indebidos, a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 euros), por incumplimiento de la cuantía de la Reserva de Estabilización.

3º.- Confirmar la sanción impuesta, con fundamento en el art. 29.9 LISOS, de 120.000 euros por falta de supervisión en la gestión de la prestación (conciertos privados).

4º.- Anular la sanción impuesta, con fundamento en el art. 29.1 LISOS de 30.000 euros, por aplicación del art. 29.1 LISOS (llevar a cabo operaciones distintas a las que debe limitar su actividad).

En consecuencia, la cuantía total a que se debe contraerse la sanción impuesta a la mutua es de 126.500 euros.

OCTAVO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS), dada la cuantía de la sanción impuesta.

En virtud de lo expuesto