Sentencia Social 20/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 298/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en cada una de las fuentes de prueba que en los mismos se indican.

No podemos dar por probado el reintegro del plus de actividad en la nómina de noviembre de 2023 recibida a principios de diciembre de 2.023 y transformado en otro concepto retributivo aducida por la empresa, por cuanto que dicho hecho ha sido negado por CCOO y la empresa no ha practicado prueba alguna al respecto.

TERCERO. - Frente a la pretensión ejercitada por CCOO se aduce la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, aduciendo a que resulta harto genérica y que cada disminución salarial aplicada obedece a una casuística diferente.

Con relación a esta excepción hemos señalado en las SSAN de 18-5-2.023 - proc. 8/2023- y de 11-9-2.021- proc. 216/2.021- lo siguiente "bajo la vigencia de la LPL, desde antiguo la jurisprudencia ( STS 6/3/1984 , RJ 1984\1521) subrayó que la misma carece de cualquier virtualidad y resulta inaceptable en el proceso laboral toda vez que los arts. 80 y 81 de la ley adjetiva, excluyen su aceptación, en cuanto establecen y obligan al juez de instancia a que advierta previamente si la demanda cumple las exigencias formales previstas en el Art. 80 LPL .

En idéntico sentido, la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 14 febrero 2007 (Rcud 93/2006 ) con cita de la del TC 25/91 de 11 de febrero (RTC 1991\25) señala que la aplicación del apartado primero del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite el juego de la excepción de defecto legal en el modo de presentar la demanda, sino que en su caso sería causa de nulidad de las actuaciones que debería llevar a retrotraerlas al momento de la presentación de la demanda, cuestión que por ser de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales.

El indicado criterio jurisprudencial continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS que, en cuanto a este aspecto procesal, conserva el diseño de la norma anterior, y, en el nuevo art. 81 , como consecuencia de las nuevas funciones de los LAJ en la nueva oficina judicial, les atribuye la de comprobar que la demanda satisfaga los requisitos procesales legalmente exigidos, con necesaria advertencia a las partes para que subsanen los defectos apreciados y dación de cuenta al Juez o Tribunal a cuya decisión corresponde la inadmisión preliminar, manteniendo y reforzando, tal y como se indica en su Exposición de Motivos, el principio tradicional rector del proceso laboral de garantizar la subsanación de los presupuestos formales que pudieran impedir un pronunciamiento sobre el fondo ya respondan a omisiones, imprecisiones o defectos en la demanda, falta de capacidad o representación, inadecuación de procedimiento con transformación de oficio del procedimiento seguido según el proceso que deba seguirse, litisconsorcio pasivo necesario o cualquier otra causa obstativa de orden procesal.

Una vez presentada la demanda, la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( Art. 80.1 c LRJS), la ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda (Art. 80.1.d), disponiendo a tal efecto, en el Art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el Art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda.

Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 15/11/12 , RJ 2311 ; 10/04/14, Rec. 154/13 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ).".

A la vista de la demanda interpuesta en la que se impugna una MSCT de hecho adoptada prescindiendo los trámites del art. 41.4 E.T los hechos de la demanda son claros y se fundan en aquellos casos de los que ha tenido conocimiento CCOO, por lo que no procede declarar la nulidad de las actuaciones para que el demandante aclare su pretensión o la causa de la misma.

Debemos añadir, que, en todo caso, la casuística diferenciada debería haber se efectuada por la empresa que se ha limitado a señalar que se han suprimido aquellos conceptos retributivos no previstos en Convenio.

CUARTO.- Se ha alegado que la excepción de inadecuación de procedimiento por cuanto que la medida adoptada no tiene carácter colectivo puesto que no afecta a más de 30 trabajadores en el total de la empresa, por lo que carece de carácter colectivo con arreglo al art. 41 E.T puesto que hay 22 trabajadores a los que la empresa ha reintegrado en la nómina de noviembre de 2.023 a sus anteriores retributivas.

Excepción que se rechazará no solo porque como se ha señalado en el fundamento segundo la empresa no ha colmado con la carga de probar tal hecho con arreglo al art. 217.3 de la LRJS, sino porque en todo caso, y con arreglo al principio es doctrina de la Sala IV del TS -entre otras en Sentencia de 9 -2- 2015 -rec 406/2014- la relativa a que el momento en el que ha de examinarse la actualidad de la causa es de conformidad con la norma general de nuestro derecho procesal, de profunda raigambre histórica, el de la de la presentación de la demanda, rigiendo la llamada "perpetuatio iurisdictionis" ,con arreglo, a los términos de los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la fecha de presentación de la demanda ni siquiera se ha alegado que se hubiera efectuado reintegro alguno.

QUINTO.- Para resolver la cuestión que de fondo se plantea se han de efectuar una serie de consideraciones:

1.- se vulnera el derecho a la libertad sindical cuando se priva a una organización sindical del derecho a participar en una negociación colectiva a la que se encuentra llamado - en este sentido cabe citar la SAN de 11-11-2.016 - proceso 270/2016- en la que recordábamos que "la doctrina constitucional, por todas STCo. 73/1984 9/1986, 39/1986 184/1991 y 213/1991 y la jurisprudencia social, por todas STS 11-11-2015, rec. 331/14 ; STS 18-05-2016, rec. 150/15 y STS 14-07-2016, rec. 270/15 han defendido que la exclusión de un sindicato, que ostente la representatividad exigible, de la negociación colectiva, entendiéndose como tal aquellas negociaciones, que afectan a las condiciones de trabajo de los trabajadores, constituye vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva, garantizados por los arts. 7 , 28.1 y 37.1 CE , así como en el art. 2.2.d LOLS . "

2.- con arreglo a los apartados 1, 2, 4 y 6 del art. 41 E.T para que una empresa que ocupe a más de 300 trabajadores pueda modificar la cuantía de la remuneración de más de 30 trabajadores, cuando la fuente del concepto que se suprime o altera tenga naturaleza contractual, esto es, cuando se encuentren "reconocidas los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos", no solo basta que el empleador invoque una causa ETOP- la falta de invocación de dicha causa hace que la misma resulte injustificada o nula pero no le priva el carácter de sustancial como ha sugerido el Ministerio Fiscal-, y en su caso, la acredite en el juicio, sino que deberá abordar previamente un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores, al que con arreglo el art. 41.4 párrafo 2º están llamados los sindicatos con presencia en la empresa a través de sus secciones sindicales;

3.- la omisión del periodo de consultas en la adopción de la MSCT, acarrea la nulidad de la misma ( art. 138.7, párrafo último de la LRJS).

Y plasmado lo anterior en el supuesto que nos ocupa donde consta que el empleador ha suprimido o reducido una serie de complementos salariales no previstos en Convenio colectivo que venía reconociendo con anterioridad al menos a 42 trabajadores en la nómina correspondiente al mes de octubre y que, además de no indicar la causa que funda la supresión, para adoptar tal medida ha omitido los trámites del apartado 4 del art. 41 E.T, privando en consecuencia a un sindicato con suficiente implantación en la empresa como es CCOO de toda participación en el preceptivo periodo de consultas, hemos de reputar nula la medida adoptada y vulnerado el derecho a la libertad del sindicato que acciona.

SEXTO .-Se solicita por CCOO una indemnización de daño moral que cuantifica con arreglo a los arts. 7.6 y 40 de la LISOS en 751 euros. Al respecto y como hicimos en la SAN de 26-1- 2.023- proc. 315/2022- hemos de señalar que:

"R especto del resarcimiento de daños y perjuicios el art. 183.1 de la LRJS dispone que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados."

En este sentido cabe señalar que la doctrina general de la Sala IV expresada en la STS de 24-10-2019 - rec 12/2019 - con relación al resarcimiento de daños y perjuicios que expresa lo siguiente:

"Una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es la que lleva a cabo la STS 13 de diciembre de 2018, Recurso: 3/2018 : tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 - rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-)."

De conformidad con lo anterior, habrán de ser atendidas las circunstancias concurrentes en este supuesto, no exentas de complejidad. Así, la necesaria interpretación de los acuerdos de cobertura en aras de determinar la razonabilidad o no de la justificación ofrecida de la empresa, junto a la reparación, que se acaba de acordar, en la gestión del crédito derivado de la participación en la huelga y paros parciales de los representantes del sindicato -tampoco aquí ha resultado probado que la negativa empresarial produjera ningún efecto disuasorio, ni impidiera el seguimiento-, conducen a fijar la indemnización en cuantía de 3.000 euros, cifra comprensiva de un resarcimiento suficiente y de la contribución a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con la determinación prudencial que perfila en art. 183 LRJS .

Recordemos -lo recoge el pronunciamiento últimamente citado, en el pasaje que analiza la referencia a la LISOS para el método de cuantificación- que "-es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 -, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 - y 2 febrero 2015 - rcud. 279/2013 -, entre otras)."-, pero consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. "..

En el presente caso, y a falta de otras circunstancias, resulta prudente el criterio seguido por CCOO al cuantificar su indemnización por daño moral en la cuantía mínima prevista en la LISOS para la multa con la que procedería sancionar este tipo de conductas que tipifica como falta grave en su art. 7.6 ("6. La modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores"), por lo que estimaremos la petición de resarcimiento efectuada.

SÉPTIMO.- Por todo lo razonado estimaremos íntegramente la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,