Sentencia Social 63/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 101/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: por los documentos a los descriptores 51, 89 y 91

- hecho 2º: por el descriptor 52

- hecho 3º: D53

- hecho 4º: D55 a 58

- hecho 5º: D60 a 76

- hecho 6º: D79 a 81

- hecho 7º: D85

- hecho 8º: D82 y 83

- hecho 9º: D86 y D119

- hecho 10º: D93

- hecho 11º: D94

SEGUNDO.- Antes de nada indicar que presentada la demanda el 17-4-2023 y convocadas las partes a juicio el 17-5-2023, por tanto sólo un mes desde el inicio del proceso, carece en la actualidad de interés la formulación de una medida cautelar referida al mantenimiento de la aplicación del convenio de INAER cuya utilidad procesal no concurre en este caso al acreditar los acontecimientos procesales la inexistencia de retraso en la administración de justicia, así como la ineficacia procesal de tal pretensión que de forma plena va a ser resuelta en esta sentencia.

Por todo ello y conforme lo previsto en los arts. 721 y 728.1 LEC se rechaza la medida cautelar interesada que en la actualidad carece de justificación.

TERCERO.- De los distintos sindicatos citados como interesados en la demanda que presenta el comité de empresa, sólo consta que cuenten con presencia representativa en la demandada, ASETMA, UGT, CCOO y SLTA.

SEPLA y CGT solo figuran como firmantes del convenio colectivo de INAER, lo que tuvo lugar en 2015. Sin embargo, el resultado de las últimas elecciones sindicales sólo acredita representantes electos de los cuatro sindicatos ahora referidos y no de estos dos, por lo que no se encontrarían legitimados siquiera para comparecer como interesados a la vista de lo dispuesto en el art. 17.2 LRJS al apreciarse que no cuentan con implantación suficiente en el ámbito de la controversia.

De acuerdo con la manifestación en tal sentido vertida en el acto de juicio por el empresario, debemos excluir a ambos sindicatos de este procedimiento, ya que el hecho de que en su día firmaran el convenio de INAER, lo que tuvo lugar en 2015, sólo acredita que en esa fecha sí contaban con implantación relevante, implantación de la que ahora carecen de acuerdo con los resultados electorales indicados en el HP 11.

CUARTO.- Se formula la presente demanda por el comité de empresa a la que se adhieren como interesados los sindicatos referidos con la pretensión de que se acuerde la Nulidad de la resolución comunicada por la empresa en fecha 17 de marzo de 2023, por inobservancia de los requisitos formales del procedimiento de Modificación de Medidas y por ser contraria al derecho a la indemnidad de los trabajadores en huelga de la empresa, dejándola sin efecto, con retroacción de los trabajadores al momento anterior a la comunicación de 17.03.2023 y subsidiariamente se declare IMPROCEDENTE al ser contrarias a derecho las causas formalmente invocadas por la mercantil en la comunicación, consecuentemente continuar con la aplicación del I Convenio colectivo de Inaer Helicópteros, SAU.

Sin perjuicio de que como más adelante se razonará, la decisión empresarial de dejar de aplicar un convenio colectivo de empresa y aplicar el convenio de sector, no constituye una MSCT de las previstas en el art. 41 ET, hemos de entrada indicar que no existe una modalidad procesal específica para impugnar una pretendida MSCT de carácter colectivo, sino que debe articularse su impugnación por el cauce del conflicto colectivo conforme lo previsto en el art. 153.1 y 138.4 LRJS.

Y dado que en todo caso el objeto material de este procedimiento consiste en impugnar la decisión empresarial de dejar de aplicar el convenio de empresa de INAER y aplicar a partir del 1-6-2023 el III convenio para el sector de transporte y trabajos aéreos con helicópteros, es evidente que estamos ante una controversia que afecta de forma homogénea a la totalidad de la plantilla, objeto material propio del conflicto colectivo conforme el citado art. 153.1 LRJS, por lo que se cumplen los requisitos para derivar la litis a la modalidad procesal de conflicto colectivo lo que se compadece con las previsiones en tal sentido establecidas en el art. 102.2 LRJS.

CUARTO.- La pretensión contiene una solicitud principal referida a que anulemos la decisión del empresario por apreciar que no se han cumplido los requisitos formales del procedimiento de MSCT y que resulta contraria al derecho a la indemnidad de los trabajadores en el ejercicio del derecho de huelga y otra subsidiaria referida a la declaración de improcedencia de la medida por contraria a derecho de la decisión empresarial y que en consecuencia declaremos aplicable el convenio colectivo de INAER.

Como se acaba de indicar, el objeto de la controversia radica en la decisión empresarial de dejar de aplicar el convenio de empresa de INAER y aplicar a partir del 1-6-2023 el III convenio para el sector de transporte y trabajos aéreos con helicópteros.

Es evidente que la sustitución de un convenio por otro en la conformación de las relaciones laborales entre las partes da como resultado la modificación real de numerosas condiciones laborales, pero tal decisión no la fundamenta el empresario en la concurrencia de alguna causa objetiva ETOP económica, técnica, organizativa o productiva que son las que constituyen la base para la aplicación del art. 41 ET y el cauce procedimental, apertura de periodo de consultas, previo a la toma de decisión empresarial.

En el presente caso la decisión no responde a esa necesidad de acometer una causa ETOP que deba superarse para el adecuado funcionamiento de la empresa, sino que se trata de una decisión que se adopta en el marco de la negociación colectiva de un convenio de empresa que viniera a sustituir el de INAER referido en el HP1º, decisión que en el comunicado de 17-3-2023 HP 8º, se justifica en la imposibilidad de alcanzar acuerdo en el convenio de empresa que desde el 14-12-2018 han venido las partes negociando.

El acomodo de tal decisión al ordenamiento al ordenamiento lo pasaremos más adelante a analizar.

Llegados a este punto es preciso que rechacemos la nulidad pretendida de dicha decisión empresarial por no haberse cumplido los requisitos formales del procedimiento de MSCT previstos en el art. 41 ET al no encajar la decisión empresarial en el supuesto regulado por dicha norma legal.

QUINTO.- Antes de pasar a analizar la pretendida nulidad por constituir la decisión empresarial una represalia por el ejercicio del derecho de huelga, debemos indicar que se postula la defensa de este derecho fundamental no por el cauce de la modalidad procesal de tutela, art. 177 y sig LRJS, sino por el mismo cauce del conflicto colectivo.

No existe ningún reparo a que se proceda a la tutela de un derecho fundamental por esta modalidad procesal ordinaria y no por el específico procedimiento de tutela, tal como ha quedado establecido desde la STC 90/97.

SEXTO.- La demanda al ejercitar esta pretensión alega que se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical y a la huelga de las organizaciones afectadas con presencia en el Comité de Empresa de AVINCIS en su vertiente de vulneración de la garantía de indemnidad frente a las represalias por el efectivo ejercicio del derecho de huelga, al estimarse que la decisión de cerrar la Mesa Negociadora del nuevo Convenio para AVINCIS AVIATION TECHNICS y la aplicación del III Convenio sectorial comunicada el 17.03.2023, es una resolución que se adopta de manera reactiva a la comunicación en fecha 9.03.2023 del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de AVINCIS AVIATION TECHNICS con fecha de inicio de los paros el 20.03.2023. Entendemos que en este caso existen indicios contundentes de vulneración del derecho de huelga artículo 28.2 CE ), dada la inmediatez en que la empresa adopta la decisión una vez conoce que se ha convocado huelga por los trabajadores penalizando a estos trabajadores frente a otros a los que es aplicable el I Convenio Colectivo de INAER y que tienen la mesa de negociación en la misma situación de bloqueo pero no han convocado huelga.

Si este párrafo lo vinculamos a la pretensión ejercitada en el suplico en la que se sostiene que la decisión empresarial es contraria al derecho a la indemnidad de los trabajadores en huelga en la empresa, advertimos que se formula de un modo confuso que exige por nuestra parte una serie de apreciaciones previas a la vista de los hechos acreditados y de las partes en el proceso.

Formula la demanda el comité de empresa a quien consideraríamos legitimado para promover un procedimiento de conflicto colectivo uno de cuyos propósitos es que declaremos violentada la indemnidad de los trabajadores que hubieran ejercitado el derecho de huelga conforme las atribuciones que se le confieren en el art. 64.7.a)1º ET.

No estaría en cambio este órgano legitimado para instar la tutela judicial en defensa del derecho a la libertad sindical de los sindicatos con presencia en el comité, pretensión que, alegada en la demanda pero no en el suplico, les habría correspondido ejercitar a dichos sindicatos y que no llevan a cabo pues su presencia en el proceso se ha limitado a comparecer como interesados en la demanda formulada por el comité y sin formular pretensión alguna en defensa de sus propios intereses.

Además, no fueron los sindicatos quienes convocaron la huelga ni consta ninguna actuación por su parte en relación con su ejercicio.

Centrada la controversia por tanto en si la decisión empresarial combatida ha constituido una represalia a los trabajadores por el ejercicio de su derecho de huelga hemos de significar que, a la vista de los hechos probados, si bien la huelga se convoca por el comité el 9-3-2023, su ejercicio, que no consta haberse llevado a cabo, se preveía realizar entre el 20-3 y 20-5-2023.

Pues bien, la decisión combatida de inaplicar el convenio de empresa y aplicar el convenio de sector se adopta el 17-3-2023, antes de que la huelga se hubiera hipotéticamente ejercitado, por lo que no puede constituir una represalia (como tal siempre posterior) frente a su ejercicio.

Además, la decisión empresarial no se adopta frente a los hipotéticos futuros huelguistas, sino que la medida tiene efectos para toda la plantilla, ejercieran o no el derecho de huelga.

No cabe por tanto considerar que la medida empresarial afectara al ejercicio del derecho de huelga, sin perjuicio de sus consecuencias para la negociación colectiva que las partes llevaban ejercitando sin éxito desde 2018, de lo que trataremos a continuación.

SÉPTIMO.- Para resolver la pretensión subsidiaria de la demanda y que consiste en que declaremos contraria al ordenamiento la decisión empresarial de inaplicar el convenio de empresa de INAER y aplicar a toda la plantilla a partir del 1-6- 2023 el III convenio para el sector de transporte y trabajos aéreos con helicópteros, debemos tener en consideración los datos siguientes:

A.- El convenio de la empresa INAER, publicado en el BOE de 19-8-2015 fijaba su vigencia en su art. 5 del modo siguiente:

El presente Convenio Colectivo, con independencia del día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, entrará en vigor el día de su firma por las partes concertantes del mismo, y tendrá una vigencia desde su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2017, salvo en aquellas materias del articulado que expresamente se haya establecido otra vigencia, en cuyo caso será la determinada en el mismo. Las tablas salariales pactadas en el presente Convenio se aplicarán con efecto retroactivo desde el 1 de enero de 2015.

Si no mediara denuncia expresa en los términos establecidos en el artículo 6, el Convenio quedará expresamente prorrogado de año en año, en aquellas materias que no tengan previsto un plazo de vigencia determinado.

Denunciado el convenio por el empresario el 25-9-2017 tenemos que atender a su art. 6 que indica:

La denuncia del Convenio se podrá producir a instancia de cualquiera de las partes otorgantes del mismo, mediante comunicación escrita dirigida a las demás partes y a la autoridad laboral de manera fehaciente, con al menos tres meses de antelación a la fecha de terminación de su vigencia inicial indicada en el artículo anterior o a la del término de cualquiera de sus eventuales prórrogas.

Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales, manteniéndose en vigor el contenido normativo en los términos previstos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores .

B.- Denunciado el convenio las partes inician negociaciones con el objetivo de suscribir uno nuevo que lo sustituya. Dichas negociaciones se inician el 14-12-2018 y se prolongan hasta el 23-2-23 según evidencian los HP 5º y 6º.

C.- En el BOE de 10-7-2020 se publicó el III convenio para el sector de transporte y trabajos aéreos con helicópteros. Su vigencia en su art. 5 se extiende desde el 1-1-2020 al 31-12-2023 y denunciado conforme su art. 6 en tanto en cuanto se pacte uno nuevo, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales, manteniéndose en vigor el contenido normativo en los términos previstos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores .

El II convenio para el sector de transporte y trabajos aéreos con helicópteros se publicó en el BOE de 3-8-2012 y su vigencia se extendía desde el 1-1-2012 al 31-12-2014. Desde entonces y conforme su art. 6 se mantenía en vigor su contenido normativo en los términos previstos en el art. 86.3 ET

D.- Pese a la publicación y entrada en vigor del convenio de sector, en la demandada se ha continuado aplicando el convenio de INAER. Así lo reconoce el empresario en su comunicado de 17-3-2023, lo que justifica en la existencia de negociaciones para alcanzar un nuevo convenio de empresa, negociaciones que considera concluidas vista la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, razón por la que toma la decisión de aplicar el convenio de sector a partir del 1-6-2023, conforme entiende que le habilita el art. 44 ET.

OCTAVO.- El art. 44.4 ET determina el convenio colectivo que ha de resultar aplicable a los trabajadores tras acaecido el fenómeno sucesorio que indica:

Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

La STS de 28-4-2021 rec 169/19, con cita de la de 14-5-20 rec 218/18 y otras precedentes ha indicado:

Nuestra jurisprudencia ya ha establecido, de un lado, que, a estos efectos, un convenio prorrogado o ultra activo es un convenio colectivo vigente. Y, de otro, que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión.

Esta regla en el presente caso significaría que en situación de ultraactividad el convenio de INAER (vigente hasta el 31-12-2017) al momento de la sucesión (producida en diciembre de 2018) se seguiría aplicando, como así ha sido, y hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio, en este caso el III convenio del sector, lo que tuvo lugar el 1-1-2020.

Nada habría que objetar a la decisión empresarial si esta hubiera sido acordar la aplicación del convenio de sector como nuevo convenio sustitutivo del de INAER, a partir del 1-1-2020. Pero no ha sido esta su conducta, sino que se ha seguido aplicando pacíficamente por ambas partes el convenio de INAER que ahora y a partir del 1-6-2023 se pretende por el empresario dejar de aplicar sustituyéndolo por dicho III convenio de sector.

Esta sala considera que la aplicación del nuevo convenio posterior al hecho sucesorio conforme las reglas del art. 44.4 ET no puede dejarse a la conveniencia de las partes, en este caso la del empresario, lo que nos impide validar su decisión de inaplicar a partir del 1-6-2023 el convenio de sector que a los efectos del art. 44.4 habría resultado plenamente aplicable desde el 1-1-2020.

Hemos de considerar que la conducta de ambas partes manteniendo la vigencia aplicativa del convenio de INAER es la consecuencia de un pacto en tal sentido alcanzado y aplicado por ambas partes.

Y como quiera que el art. 44.4 ET se inicia Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, debemos dar preeminencia a la decisión adoptada por ambas y materializada en la permanencia aplicativa de convenio de INAER, durante tres años posteriores a la entrada en Vigo del "nuevo convenio" de sector, lo que conduce a desechar su legítima aplicación a partir del 1-6-2023

Estimamos por tanto la demanda sin perjuicio de indicar a las partes que para solventar sus diferencias al momento de alcanzar un nuevo convenio colectivo, siempre cuentan con las soluciones de medición y/o arbitraje del art. 86 ET.

NOVENO.- Contra esta sentencia sin perjuicio de su ejecutividad cabe recurso de casación ordinario conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,