Sentencia Social 53/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 45/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 8.1 y 2 g), de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero a Séptimo son hechos conformes.

El Hecho Octavo de la testifical de D. Primitivo, que declaró a propuesta de la empresa demandada.

El Hecho Noveno de la prueba documental obrante en el descriptor 26.

El Hecho Décimo de la prueba documental obrante en los descriptores 2 y 26.

TERCERO.- Alegadas por la empresa demanda las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los firmantes del convenio, incumplimiento del trámite de sometimiento previo de la cuestión controvertida a la comisión paritaria e inadecuación de procedimiento procede que esta Sala inicie su examen por la posible omisión del sometimiento del conflicto a la Comisión Paritaria, dado que su apreciación haría innecesaria entrar a volar el resto de excepciones y el fondo de la litis.

El artículo 31 del Convenio Colectivo de KONE ELEVADORES SA establece la Comisión Paritaria para la resolución de conflictos que "obligatoriamente y con carácter previo a la interposición de cualquier acción legal, habrá que someterse para resolver cualquier discrepancia de interpretación y/o aplicación del presente Convenio". La excepción debe ser desestimada porque ha resultado probado -en el Hecho Octavo de la presente resolución- que el 6 de junio de 2021 se trató en comisión paritaria la consideración como tiempo de trabajo del tiempo de desplazamiento desde el domicilio del trabajador al primer cliente y desde del último cliente al domicilio del trabajador. Es más esta Sala entiende que no hubiera sido necesario acudir a la comisión paritaria del convenio por cuanto en este nada se dice de la forma de computar la jornada, al contemplarse únicamente la disponibilidad (art. 10), distribución de jornada y turnos (art. 11), duración máxima de la jornada (art. 12), descanso anual (art. 13) y descanso anual (art. 14); siendo lo realmente impugnado una decisión empresarial de eficacia colectiva. No existiendo realmente un problema de aplicación y/o interpretación de precepto convencional alguno, no existe la obligación de acudir a la comisión paritaria sencillamente porque nada hay que interpretar y/o aplicar del convenio que es el presupuesto establecido en el artículo 31 para el sometimiento obligatorio a la misma de las controversias entre las partes.

CUARTO.- Razones de coherencia jurídica nos lleva a analizar primero la posible falta de inadecuación de procedimiento y posteriormente la de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se aduce por la representación letrada de la empresa que estamos ante la impugnación de un convenio colectivo y no ante un conflicto colectivo, no citándose por la demandante la infracción de ningún precepto convencional. Esta excepción tampoco puede ser acogida. Partiendo del suplico de la demanda en el que se solicita que "se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que se compute como tiempo de trabajo el periodo de desplazamiento desde su domicilio al primer cliente y el de retorno al domicilio desde el último cliente", es evidente que estamos ante una pretensión que como señala el artículo 153 LRJS afecta a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores -los trabajadores técnicos de KONE ELEVADORES SA- y que versa sobre la interpretación y aplicación de una decisión empresarial de carácter colectivo como es la de no considerar como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento desde el último cliente hasta el domicilio del trabajador. Ex abundantia, debemos reiterar que en ningún momento la parte actora en su demanda afirma impugnar la interpretación y/o aplicación de precepto alguno del convenio de empresa.

QUINTO.- Afirma la demandada que se produce una falta de litisconsorcio pasivo necesario porque articulándose una impugnación del convenio de empresa no se ha demandado al resto de sindicatos firmantes del mismo. Esta Sala debe desestimar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario puesto que como ya hemos concluido en el fundamento anterior estamos no ante una impugnación de convenio -ningún precepto se impugna- sino ante la interpretación y/o aplicación de una decisión empresarial de efectos colectivos, siendo la empresa la única concernida por lo que resolvamos en el presente procedimiento, sin que se encuentre afectado derecho alguno de los sindicatos firmantes del convenio que no es, insistimos, cuestionado en el presente procedimiento.

SEXTO.- La cuestión de fondo articulada inicialmente por la demandante se centraba en obtener la declaración de que el tiempo invertido desde el domicilio del trabajador al primer cliente y desde el último cliente al domicilio del trabajador se considerase como tiempo de trabajo. En la vista oral, del reconocimiento de la representación letrada de la empresa y de la declaración testifical practicada, ha quedado acreditado que la empresa demandada computa el tiempo de desplazamiento al iniciar la jornada desde el domicilio del trabajador hasta el primer cliente como tiempo de trabajo a efectos de jornada y a efectos salariales.

Por tanto, la controversia se centra en determinar si debe computarse como tiempo de trabajo el invertido en desplazarse desde el último cliente hasta el domicilio del trabajador. Cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado respecto a otra empresa del mismo sector funcional en las Sentencias de 23 de enero de 2023 (Procedimiento 333/2022) y 10 de abril de 2023 (Procedimiento 54/2023). Advertida en el acto de la vista oral esta circunstancia a la empresa demandada, esta alega, en primer lugar, que hay un matiz diferencial en las presentes actuaciones que es la libre disponibilidad por parte del trabajador de su tiempo en el trayecto de vuelta a su domicilio, pudiendo libremente organizarse; y, en segundo lugar, que es de aplicación la solución contenida en la STS de 4 de diciembre de 2018 (Rec. 188/2017) en la que no se considera tiempo de trabajo el desplazamiento al finalizar la jornada desde el último cliente al domicilio del trabajador.

Debemos descartar la aplicación de la solución dada en la STS de 4 de diciembre de 2018 (Rec. 188/2017). Es verdad que se resuelve una pretensión idéntica a la aquí solicitada como era que se declarara "que el tiempo que las personas trabajadoras, incluidas en el III Convenio Colectivo Regional para la actividad de Ayuda a Domicilio, dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y último cliente que les asigna su empresario, constituye tiempo de trabajo", siendo desestimada tal pretensión en la STSJ Castilla-León, Valladolid, de 24 de mayo de 2017, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo ut supra referenciada; pero no es menos cierto que el componente fáctico que permitió llegar a dicha solución interpretativa es diametralmente distinto a los hechos que ha resultado probados en el presente procedimiento y que impiden aplicar ahora la doctrina contenida en dicha sentencia del Tribunal Supremo. No es ésta una apreciación de esta Sala que infiere de la mera lectura de la STS de 4 de diciembre de 2018 - que también- sino que se advierte expresamente por la ponente quien tras exponer la doctrina contenida en la STJUE de 10 de septiembre de 2015 (Asunto C-266/2014,Tyco) concluye que no cabe su aplicación porque "tampoco hay la más mínima constancia de que concurran las circunstancias a las que atendía la doctrina del TJUE, tal y como se desprende del hecho probado cuarto, inmodificado en este momento procesal, lo que priva al motivo de poder ser estimado", señalándose en el referido hecho probado cuarto que no consta acreditado aspectos como "acudir diariamente a un centro de trabajo de la empresa desde el que se desplacen a los domicilios de los clientes y al que vuelvan al finalizar la jornada o acudir directamente desde su domicilio al del primero de los usuarios ni que regresen al mismo al finalizar la jornada en el domicilio del último usuario. - Variación de los domicilios de los usuarios a los que deben acudir cada día, frecuencia con la que estos domicilios se modifican, cambios en la ubicación geográfica de los mismos y en las distancias recorridas. - Utilización de vehículos, propios o de las empresas por cuenta de las que laboran. - Utilización de teléfonos móviles u otros dispositivos de comunicación y localización, propios o de las empresas para las que prestan servicios y formas de control de la prestación laboral. - Cambios en la organización de los desplazamientos y del trabajo".

Descartada la aplicación de la STS de 4 de diciembre de 2018 (Rec. 188/2017), esta Sala entiende aplicable nuestra doctrina explicitada en las sentencias de 23 de enero de 2023 (Procedimiento 333/2022) y 10 de abril de 2023 (Procedimiento 54/2023), no apreciándose que el pretendido matiz diferencial que supuestamente singulariza la decisión de la empresa demanda, que no otro que el trabajador goza de plena libertad para disponer de su tiempo y organizarse, nos obligue a dar una fundamentación jurídica y una solución distinta de la contenida en los antedichos pronunciamientos. Decimos esto porque dicha circunstancia ya ha sido tenida en cuenta expresamente en nuestra sentencia de 23 de enero de 2023 (Procedimiento 333/2022) y ello debemos estar. Dijimos en el Fundamento Jurídico 4 de nuestra sentencia de 23 de enero de 2023 y reiteramos ahora que:

"[...] el TJUE entiende que en el tiempo empleado en los desplazamientos para ir desde el domicilio del trabajador al del cliente y retornar a aquél desde el domicilio del último cliente para el que presta servicios, el trabajador permanece "en el trabajo". Ahora bien, la duda que se suscita en este punto es si una vez terminado el trabajo en el domicilio del último cliente, el trabajador también se encuentra a disposición del empresario, segundo elemento constitutivo del "tiempo de trabajo" en la doctrina comunitaria. Precisamente, el letrado de la empresa demandada sostuvo en el acto de juicio que dicho lapso temporal no podía considerarse tiempo de trabajo, pues el trabajador tenía libertad para disponer de su tiempo, no estando bajo las directrices del empresario. Sin embargo, esta cuestión también fue resuelta por la Sentencia del TJUE ya aludida en la que el Tribunal Comunitario, realiza las siguientes consideraciones:

" ; 35. En lo que atañe al segundo elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1 , de la Directiva 2003/88 , según el cual el trabajador debe estar a disposición del empresario durante ese tiempo, debe señalarse que el factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48, y los autos Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 28, y Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 63).

36. De este modo, para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste.

37. En cambio, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva 2003/88 (véase, en este sentido, la sentencia Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 50).

38. En el caso de autos, se desprende de las precisiones realizadas por Tyco en la vista que ésta fija la lista y el orden de los clientes que han de seguir los trabajadores afectados en el litigio principal y el horario de las citas con los clientes. También indicó que, a pesar de que se proporcionó un teléfono móvil a cada uno de los trabajadores afectados en el litigio principal, en el que reciben su itinerario la víspera de su jornada laboral, estos trabajadores no están obligados a mantener el teléfono encendido durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes. Además, Tyco no fija el itinerario para desplazarse a estas citas, por lo que los trabajadores afectados en el litigio principal tienen libertad para desplazarse siguiendo el itinerario que deseen, de modo que pueden organizar su tiempo de desplazamiento como les parezca oportuno.

39. A este respecto, es necesario declarar que, durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal tienen cierta libertad de la que no disponen durante el tiempo en el que llevan a cabo una intervención en el centro de un cliente, siempre que lleguen al cliente asignado a la hora acordada por su empresario. No obstante, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que esta libertad ya existía antes de la supresión de las oficinas provinciales cuando el tiempo de desplazamiento se contabilizaba como tiempo de trabajo desde la hora de llegada a las oficinas provinciales; lo único que ha cambiado es el punto de partida del trayecto hacia el centro del cliente. Ahora bien, esta modificación no afecta a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. Durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las mencionadas instrucciones de su empresario, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita. En todo caso, debe señalarse que durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los casos no se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios.

40. Tyco y los Gobiernos español y del Reino Unido han expresado su temor de que tales trabajadores se dediquen a sus ocupaciones personales al comienzo y al final de la jornada. Sin embargo, semejante temor no puede afectar a la calificación jurídica del tiempo de trayecto. En una situación como la controvertida en el litigio principal, corresponde al empresario poner en práctica los instrumentos de control necesarios para prevenir posibles abusos.

41. En efecto, por una parte, antes del cierre de las oficinas provinciales ya existía la posibilidad de dedicarse a tales ocupaciones al comienzo y al final de la jornada laboral, en los trayectos entre los centros de los clientes y las oficinas provinciales. Por otra parte, como se desprende del cuarto considerando de la Directiva 2003/98 , los objetivos de ésta no pueden subordinarse a consideraciones de carácter meramente económico. Por otro lado, Tyco indicó en la vista ante el Tribunal de Justicia que el uso de las tarjetas de crédito que entrega a sus trabajadores se limita al pago del carburante destinado al uso profesional de los vehículos puestos a disposición de sus trabajadores. De este modo, Tyco dispone de un medio, que no es el único, para controlar sus desplazamientos.

42. Además, si bien es cierto que los controles podrían generar una carga suplementaria para una empresa que se halle en una situación como la de Tyco, ha de recordarse que esta carga es una consecuencia inherente a su decisión de suprimir las oficinas provinciales. En cambio, sería contrario al objetivo de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que persigue la mencionada Directiva que esta decisión tuviera por efecto imponer la totalidad de dicha carga a los trabajadores de Tyco".

A ello añade el Tribunal, respecto al tercer elemento del concepto "tiempo de trabajo ", esto es, la "permanencia en el centro de trabajo" que "debe considerarse que este trabajador permanece igualmente en el trabajo durante ese trayecto. En efecto, como señaló el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, toda vez que los desplazamientos son consustanciales a la condición de trabajador que carece de centro de trabajo fijo o habitual, el centro de trabajo de estos trabajadores no puede reducirse a los lugares de intervención física de estos trabajadores en los centros de los clientes de su empresario", siendo libre la empresa de fijar la retribución de dichos tiempos de desplazamiento . Y concluye:

" ;50. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, punto 1 , de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición".

Visto todo lo anterior, debemos añadir a modo de conclusión que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 19-11-2019, rco. 1249/2017 (ROJ: STS 3880/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3880 ), sostiene las siguientes premisas respecto al concepto de "tiempo de trabajo" :

* No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.

* Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.

* La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.

* El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.

* Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo".

Atendiendo a las consideraciones anteriores, el tiempo de retorno desde el último domicilio en el que se prestan servicios hasta el particular del trabajador también debe considerarse tiempo de trabajo, pudiendo la empresa instaurar métodos de control de los trayectos y tiempos empleados para realizar los mismos a efectos de evitar situaciones abusivas, o incluso permitir, tal y como se constata en la STS de 7-7-2020, rec. 208/2018 en relación a la misma empresa ahora demandada , anticipar el retorno del trabajador a su domicilio para que el mismo coincida con la hora de finalización de la jornada, estipulando libremente la cuantía y la forma de abono de dichos periodos, así como el exceso que pudiera producirse, caso de concurrir circunstancias imprevistas que demorasen el retorno al domicilio particular."

Habiéndose acreditado en el presente procedimiento que los trabajadores técnicos de la empresa KONE ELEVADORES SA desarrollan su prestación laboral acudiendo directamente desde su domicilio a los clientes y volviendo del cliente a su domicilio, utilizando vehículos de empresa o particulares debe considerarse como tiempo de trabajo el tiempo invertido al finalizar la jornada desde el último cliente hasta llegar al domicilio del trabajador

SEPTIMO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,