Sentencia Social 116/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 182/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 2 f) y 8.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero, Segundo y Tercero son pacíficos y no controvertidos.

Los Hechos Cuarto, Séptimo, Octavo, Noveno y Decimoprimero de la prueba documental obrante en el descriptor 22.

El Hecho Quinto de la prueba documental obrante en el descriptor 57.

El Hecho Sexto de la prueba documental obrante en el descriptor 56.

El Hecho Decimo de la prueba documental obrante en el descriptor 54.

El Hecho Decimosegundo de la prueba documental obrante en el descriptor 53.

El Hecho Decimotercero de la prueba documental obrante en el descriptor 51.

El Hecho Decimocuarto de la prueba documental obrante en el descriptor 23.

El Hecho Decimoquinto de la prueba documental obrante en el descriptor 87.

El Hecho Decimosexto de la prueba documental obrante en el descriptor 58.

El Hecho Decimoséptimo de la prueba documental obrante en el descriptor 24.

El Hecho Decimoctavo de la prueba documental obrante en el descriptor 25.

El Hecho Decimonoveno de la prueba documental obrante en el descriptor 40.

El Hecho Vigésimo del interrogatorio del representante de la empresa AB Servicios Selecta SLU, D. Ambrosio.

El Hecho Vigesimoprimero de la prueba documental obrante en los descriptores 25 y 40 y del reconocimiento de la representación letrada de Bridgestone realizado en la vista oral en lo relativo a la causa de la recarga.

El Hecho Vigesimosegundo de la prueba documental obrante en los descriptores 29 y 69.

El Hecho Vigesimotercero de la prueba documental obrante en los descriptores 2 y 30.

TERCERO.- Se alega por la empresa demanda la excepción procesal de cosa juzgada, debiendo recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 222.1 LEC, dicha institución procesal implica que deberá excluirse un ulterior proceso cuando entre éste y otro anterior tengan idéntico objeto procesal; alcanzando a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, ex artículo 222.2 LEC, y afectando a las partes del proceso en que se dicte, ex artículo 222.3 LEC, lo que supone que debe darse una identidad subjetiva. En definitiva, como señalamos en nuestra Sentencia de 4 de julio de 2017 (Procedimiento 155/2017), con fundamento en la STS de 6 de julio de 2016 (Rec. 155/2015), para que pueda apreciarse la excepción de cosa juzgada han de darse "las tres identidades que se deducen del art. 222 de la LEC , subjetiva, objetiva y causal".

Ahora bien esta Sala también es conocedora del distinto alcance otorgado por nuestra jurisprudencia al efecto negativo y positivo de la cosa juzgada. El efecto negativo de la cosa juzgada, que tiene tratamiento de excepción procesal, apreciable incluso de oficio, supone la imposibilidad de entrar a conocer por parte de un órgano jurisdiccional en un proceso cuando previamente existe una resolución firme entre los mismos sujetos, objeto y pretensiones. El efecto positivo de la cosa juzgada, que no tiene tratamiento de excepción procesal, supone que sin impedir el ulterior proceso, la sentencia firme condiciona la ulterior resolución, puesto que habrá de estarse a lo en ella resuelto.

Atendiendo a la doble vertiente, positiva y negativa, de la cosa juzgada, la STS 31 de mayo de 2023 (Rec. 1320/2020), con cita de las SSTS de 3 de mayo de 2010 (Rec. 185/2017), 18 de abril de 2012 (Rec. 163/2011), viene a señalar el consolidado criterio interpretativo en lo atinente a la necesaria flexibilidad con la que debe interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades requeridas por la institución de la cosa juzgada, de suerte que para apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada debe exigirse una completa identidad subjetiva, objetiva y causal que no se requiere para apreciar el efecto positivo.

En este sentido se afirma en la STS 31 de mayo de 2023 (Rec. 1320/2020) que la "concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. [...] Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutírselos ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria [...]. A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. [...]. En definitiva, se trata del llamado «efecto positivo» de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. [...] Por tanto, «lo importante es la conexión delas decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse» [...]. Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva"

Alegada por la representación letrada de Bridgestone como excepción procesal la existencia de cosa juzgada respecto a lo resuelto en la Sentencia 51/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, confirmada por la STSJ Castilla-León, Burgos, de 20 de julio de 2017 (Rec. 462/2017), es claro que se está invocando el efecto negativo que requiere la triple identidad que esta Sala no aprecia, lo que lleva a desestimarla.

En la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se resuelven dos demandas acumuladas interpuestas, respectivamente, por el Comité de Empresa de Bridgestone Hispania SA del centro de trabajo de Burgos y por el sindicato SITB- USO, mientras que la demanda rectora del presente procedimiento ha sido interpuesta por la Sección Estatal del sindicato FITAG-UGT. No apreciándose la identidad subjetiva requerida no nos es posible apreciar la cosa juzgada tal y como dijimos, ante la ausencia de idénticos sujetos, en nuestra Sentencia de 10 de julio de 2017 (Procedimiento 160/2017).

En segundo lugar, tampoco hay coincidencia absoluta en las pretensiones formuladas, pues si bien en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos ut supra referenciada se solicitaba la negociación de los contratos de vending con la participación de los representantes de los trabajadores y similar pretensión se ejerce en el presente procedimiento al solicitar que "se declare el derecho de los afectados a participar en las negociaciones relativas a la elección de las empresas de vending, al incremento de los precios de los productos y al establecimiento del canon que ha de distribuirse entre los trabajadores"; no obstante esta similar pretensión se articula respecto a distintos contratos de prestación del servicio de vending, en el procedimiento de 2017 referido al contrato suscrito en el año 2015, en el actual procedimiento relativo al contrato suscrito en 2021. Además, en aquél procedimiento se solicitaba también que se negociase el destino del canon cobrado para el periodo 2015-2018, mientras que en el actual procedimiento se solicita algo diferente como es el "derecho al recargo de la tarjeta con el importe de 10 euros para el año 2020 y sucesivos".

CUARTO.- Se alega por la representación letrada de la empresa AB Servicios Selecta SLU la falta de legitimación pasiva, por cuanto el contrato firmado tiene naturaleza mercantil y obliga únicamente a su representada y a la empresa Bridgestone, siendo totalmente ajena a ella las pretensiones deducidas en la demanda. Primero porque se solicita que se reconozca el derecho de los demandantes a participar en las negociaciones relativas al servicio de vending, cuestión ajena a ella. Segundo, porque se solicita el derecho a recarga de la tarjeta correspondiente al año 2020, siendo una cuestión que deriva de una realidad previa y completamente ajena a su representada cuyo contrato con la empresa Bridgestone se inicia en el año 2021. Tercero, respecto al recargo de tarjetas para años sucesivos, niega que se esté incumpliendo el contrato de prestación del servicio de vending por parte de su representada, además ante cualquier incumplimiento del contrato quien lo tiene que reclamar es cualquiera de las partes que lo suscribieron en una jurisdicción distinta a la social, dado que son obligaciones y compromisos de naturaleza mercantil.

La posible falta de legitimación pasiva nos obliga a examinar las distintas pretensiones deducidas en la demanda. En primer lugar, se solicita se declare el derecho de los representantes de los trabajadores a participar en las negociaciones para "la elección de las empresas de vending, al incremento de los precios de los productos y al establecimiento del canon que ha de distribuirse entre los trabajadores", enmarcándose dichas negociaciones en el ámbito de la negociación colectiva laboral, por cuanto la demandante en su demanda alega infringido el artículo 37 CE, es claro que dicho derecho de negociación se da entre el empresario y los representantes de los trabajadores, siendo la empresa codemandada totalmente ajena a dicho derecho que no le alcanza, ni se ve constreñido por él; siendo la empresa Bridgestone la única respecto de la cual se puede deducir ese derecho a negociar y, en consecuencia, solo ella la única concernida por la posible estimación o desestimación de esta pretensión.

No obstante lo anterior, se articula una segunda pretensión que se concreta en que se declare el "derecho al recargo de la tarjeta con el importe de 10 euros para el año 2020

y sucesivos", y si bien dicho derecho, por un lado y respecto al 2020, se aduce que es un compromiso adquirido con anterioridad a la entrada en vigor del contrato firmado por la empresa Selecta, y, por otro lado, respecto a los años sucesivos se cuestiona si está o no previsto en el contrato mercantil, lo que podría considerarse ajeno a esta jurisdicción, lo cierto y verdad es que si bien la fijación de los elementos del contrato mercantil del servicio de vending son ajenos a esta jurisdicción, lo cierto es que una vez configurados, como sucede con la recarga de tarjetas reclamada en este procedimiento, como se expondrá más adelante puede ser considerada una condición de empleo, de la que responde prima facie la empresa Bridgestone, pero que ejecuta la empresa Selecta, lo que nos lleva a mantener la legitimación pasiva de esta última para que pueda articular la defensa jurídica que convenga a sus intereses. Piénsese en el supuesto de que esta Sala estimase la falta de legitimación pasiva de Selecta y reconociese el derecho al recargo de tarjetas, cuyo cumplimiento lleva a cabo materialmente Selecta y no Bridgestone, se estaría privando a la codemandada de su derecho de defensa no solo en la fase de instancia, al no tener en cuenta sus alegaciones y pruebas, sino también en fase de recurso al verse impedida para plantearlo. En definitiva, en la medida en que el posible reconocimiento del derecho a la recarga de tarjeta afecta a la empresa Selecta por ser, como mínimo, la encargada de materializarlo nos lleva a mantenerla en el presente procedimiento, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva.

QUINTO.- La primera cuestión controvertida versa sobre si la representación de los trabajadores tiene o no derecho a negociar las condiciones del servicio de vending, lo que obliga a esta Sala a partir de la exacta pretensión deducida en la demanda y que no es otra que "se declare el derecho de los afectados a participar en las negociaciones relativas a la elección de las empresas de vending, al incremento de los precios de los productos y al establecimiento del canon que ha de distribuirse entre los trabajadores".

Esta pretensión se ampara, como indica el sindicato demandante, en el artículo 37 de la Constitución Española, en el que se reconoce el derecho a la "negociación colectiva laboral", cuya configuración legal se contiene en el Estatuto de los Trabajadores, cuyos artículos 82.2 y 85.1 concretan el alcance objetivo de dicho derecho, al señalarse en el primero de ellos que "mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad"; y en el segundo que "los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales".

En consecuencia el alcance de la negociación colectiva, o si se quiere ver de otra manera su límite, se encuentra en que el objeto de la negociación sean aspectos que afecten a las condiciones de trabajo o empleo. Teniendo presente que tanto la elección de la empresa prestadora del servicio de vending, como el incremento de precios y el establecimiento del canon no pueden considerarse condiciones de empleo sino aspectos relacionados con la formalización de una relación mercantil de servicios entre la empleadora de los trabajadores, Bridgestone, y otra empresa es claro que no se puede reconocer el derecho a negociar al amparo de lo previsto en los artículos 37 de la CE y 82.2 y 85.1 del ET.

Esta Sala entiende que la elección de la empresa prestadora del servicio de vending corresponde exclusivamente a la empresa, salvo que por convenio o acuerdo se haya reconocido el derecho de la representación de los trabajadores a negociar dicha elección, lo que no se deduce en las presentes actuaciones, dado que ni el convenio establece nada al respecto ni se acredita la existencia de un posible acuerdo al respecto. En segundo lugar, y, por idénticas razones, la determinación de los precios de los productos y su posible incremento, así como el establecimiento del canon, son elementos de un contrato mercantil respecto de los cuales para poder admitir la posible negociación con los representantes de los trabajadores debería venir prevista en el convenio de aplicación o en un acuerdo, lo que tampoco acontece en las presentes actuaciones.

Se alega por el sindicato demandante en el acto de la vista oral que esta pretensión vendría amparada en la existencia de una condición más beneficiosa a favor de los representantes de los trabajadores, concretada en la reiteración en el tiempo del papel negociador otorgado por la empleadora a aquellos en anteriores contratos del servicio de vending.

Sin embargo esta Sala debe descartar que estemos en presencia de una condición más beneficiosa, dado que esta se caracterizada, en primer lugar, por suponer una contractualización en la esfera individual de cada trabajador al amparo del artículo 3.1 c) del ET, es decir, cuando se habla de la existencia de una condición más beneficiosa estamos refiriéndonos al mecanismo por el cual una determina ventaja por encima de lo previsto en la norma legal o convencional ingresa en la esfera individual, no en la colectiva, de cada uno de los trabajadores sobre la que aquella despliega su eficacia; y, en segundo lugar, por derivarse de una voluntad inequívoca del empresario de reconocer dicha mejora. En este sentido, por todas la STS de 9 de abril de 2019 (Rec. 2661/2016), reiterada por la STS de 25 de noviembre de 2020 (Rec. 38/2019) establece que "hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador".

Pues bien, esta Sala llega a la conclusión de que ninguno de esos presupuestos se dan en la supuesta existencia de una condición más beneficiosa alegada por el sindicato demandante, y que concreta, no en una ventaja que se incorpora en la esfera individual de los trabajadores de Bridgestone, sino en la esfera colectiva de sus representantes, consistente en reconocerles el derecho a negociar; no pudiendo esta Sala, en consecuencia, apreciar el primero de los elementos requeridos.

Pero es que tampoco se deduce una clara voluntad del empresario de reconocer dicho derecho a negociar esos aspectos de una relación mercantil, en primer lugar, porque ya en el contrato suscrito en el 2015 para toda la empresa, a los representantes de los trabajadores no les fue reconocido derecho de negociación alguno, y que ello fue así lo acredita las propias quejas de estos y la interposición de sendas demandas desestimadas por un Juzgado de lo Social de Burgos y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En segundo lugar, respecto a los contratos de vending anteriores suscritos por centros de trabajo, debe distinguirse lo que pudiera ser la negociación de dichos contratos de la negociación de la gestión de los mismos una vez ya formalizados, y de los hechos probados se aprecia que se alternan de forma aislada algún acto de negociación del acuerdo de servicio de vending con otros muchos actos de negociación relativos a aspectos previamente establecidos en los contratos formalizados entre la empleadora y la empresa prestadora de servicio de vending -cambio de lectores de tarjeta, recarga de tarjetas, destino del canon establecido-; lo que resulta acreditado es la existencia de actos puntuales de negociación, no tanto de dichos elementos, sino de su gestión una vez establecidos.

No pudiendo ser objeto de negociación aspectos relativos a una relación mercantil entre la empleadora y una empresa ajena a la relación laboral ex artículos 37 de la CE y 82.2 y 85.1 del ET, no existiendo previsión en el convenio ni en acuerdo que reconozca el derecho a negociar los aspectos pretendidos por el sindicato demandante, ni pudiendo apreciarse la existencia de condición más beneficiosa, esta Sala concluye que la representación de los trabajadores en Bridgestone no tiene derecho a negociar la elección de las empresas de vending, ni incremento de los precios de los productos ni el establecimiento del canon que ha de distribuirse entre los trabajadores.

SEXTO.- La segunda pretensión que se articula es que se declare el derecho al recargo de la tarjeta de los empleados con el importe de 10 euros para el año 2020, derecho que proviene del anterior contrato de prestación de servicios de vending con una empresa distinta a la codemandada, no llamada a este procedimiento, lo que conduciría a desestimarla.

No obstante, resulta acreditado que la representación de los trabajadores en la reunión mantenida con Bridgestone el día 15 de abril de 2021 preguntó acerca de cuándo se iba a producir el abono de la recarga de tarjetas correspondiente al año 2020, respondiendo la empresa que en esa reunión no podía dar contestación a dicha pregunta al no haberse incluido la misma en la solicitud de convocatoria de la antedicha reunión. Es en la reunión celebrada el 22 de julio de 2021 entre ambas partes, y estando también presente la empresa Selecta que ulteriormente resultó ser la adjudicataria de la prestación del servicio de vending, cuando la empresa Bridgestone manifestó que había solicitado a Selecta que hiciese un recargo puntual de 10 euros para atender a la recarga pendiente de 2020, sin que la representación de Selecta, insistimos presente en dicha reunión, manifestase objeción alguna a dicho compromiso. Por lo tanto, resulta acreditado que ambas empresas, la empleadora Bridgestone y Selecta, se comprometieron a hacer efectivo el recargo de tarjetas por importe de 10 euro correspondiente al año 2020.

Siendo cierto y probado la existencia de dicho compromiso, resulta también probado que la empresa Selecta ha procedido a efectuar un recargo de tarjetas, que considera extraordinario y puntual, por importe de 10 euros en el año 2022; recargo que trae su causa del compromiso pendiente de abonar la recarga de tarjetas correspondiente al año 2020 como reconoce la representación letrada de Bridgestone en el acto de la vista oral, sin ser contradicho dicho reconocimiento por la representación letrada de Selecta.

En atención a los anteriores hechos probados esta Sala debe concluir que dicho compromiso ya ha sido abonado y nada se puede reclamar por dicho concepto para el año 2020 a las demandadas y, en consecuencia, debe desestimarse la pretensión del derecho al recargo de tarjetas para el antecitado año.

SÉPTIMO.- La última de las pretensiones que se articula en la demanda es que se declare el derecho al recargo de la tarjeta por importe de 10 euros para los años sucesivos, expresión esta última que debe entenderse referida a los años de ejecución del contrato firmado entre Bridgestone y Selecta con fecha 1 de octubre de 2021 y con una duración de cinco años, pues es éste contrato el fundamento jurídico que habilita al sindicato demandante a solicitar la pretensión objeto de controversia.

Más allá de las manifestaciones de Bridgestone negando la existencia de canon en el contrato antedicho o que en el mismo no se establece un derecho de recarga de tarjetas porque lo que se ha negociado es un esfuerzo inversor a la prestataria del servicio de vending, Selecta; o de las manifestaciones de la representación letrada de Selecta de que se está cumpliendo escrupulosamente el contrato, esta Sala debe estar a lo previsto en el mismo, partiendo de la premisa de que ambas empresas pueden configurar el canon de explotación como ellas estimen oportuno; o dicho de otra manera, son ellas las que tienen libertad para dotar de contenido al canon de explotación, pero una vez establecido deben sujetarse a lo pactado, y, en su configuración, como aquí acontece con la recarga de las tarjetas, pueden estar estableciendo una condición de empleo, lo que obliga a esta Sala a examinar el contrato para la prestación del servicio de vending. Debemos traer a colación lo establecido en la STS de 17 de junio de 2021 (Rec. 180/20199), si bien referido a la propina, pero extrapolable a la recarga de tarjetas, en lo concerniente a cuando estamos ante una condición de trabajo o empleo, afirmándose que lo importante para que pueda ser así considerada no es ni su naturaleza ni quien lo abona sino la posibilidad de obtener un beneficio, en este procedimiento, la posibilidad de obtener una cuantía económica para consumir en las máquinas de vending.

Pues bien, en el Anexo I del contrato para la prestación del servicio de vending suscrito entre Bridgestone y Selecta sí se establece un canon a aportar por Selecta, que se desglosa en un canon fijo y uno variable. Un canon que siendo parte del objeto del contrato debe ser cierto ex artículo 1261 del Código Civil. Estableciéndose el canon variable mediante un porcentaje en función de la facturación (y estando concretado tanto el porcentaje como los niveles de facturación que dan lugar a uno u otro porcentaje), esta Sala debe analizar cómo se ha concretado el canon fijo.

En el citado Anexo I se establece que el canon fijo se destinará por el prestador del servicio en la adecuación de áreas, maquinaria y a la realización de promociones o acciones de acuerdo con el cliente y se concreta en una cuantía anual de 120.438 euros más IVA, cuantía a la que se llega a partir de la cuantificación de una serie de conceptos englobados en dos grandes partidas, una destinada a la reforma y mantenimiento de las áreas de descanso, estimada en 31.988, 20 euros; y una segunda partida destinada a promociones (promociones en máquina y bolsa para otras promociones), estimada en 88.449,30 euros. Dentro de las promociones en maquina se contempla la "recarga inicial en tarjeta de 10 euros", por importe total en un año de 25.051 euros. Es decir se está contemplando y cuantificando la recarga de tarjetas por importe de 10 euros para los trabajadores y se hace no solo para un año como parece deducirse del propio Anexo I cuando se dice que dicha promociones se plantean para el primer año, sino que se cuantifican, incluida la recarga de tarjetas, para los cinco años de vigencia del contrato como se deduce del Anexo I cuando al cuantificar el coste estimado de las promociones en máquina para un año se fija en 57.810 euros y para los cinco años se cuantifica en 289.050 euros, cantidad resultante de multiplicar por cinco -los años de vigencia del contrato- el coste estimado de una anualidad por dicho concepto.

No puede esta Sala admitir, como se alega por las empresas demandadas, que no hay una concreción de las promociones en el contrato, solo una enumeración de posibles promociones, y, en consecuencia, no se deriva del contrato un derecho de recarga de tarjetas, ya que las promociones deben ser acordadas posteriormente por ambas empresas. En primer lugar, las empresas libremente pactan un contenido del canon de explotación fijo, y lo cuantifican en base a una partidas previas también cuantificadas, no solo por un años sino por los cinco de vigencia del contrato, de modo que negar que no hay una concreción de las posibles promociones y su posible coste económico, sería admitir que un elemento del contrato, parte de su objeto, el canon fijo, resulta indeterminado e incierto, lo que evidentemente no se advierte por esta Sala. En segundo lugar, en el propio anexo se indica que se detalla una posible estimación de los costes por cada concepto, entre los que está la recarga de tarjeta, señalando que es una aproximación que se tendrá que "ajustar" tras el informe mensual y anual del canon, pero no se dice que se puedan "suprimir" alguno de los conceptos incluidos dentro de las promociones, pues su supresión llevaría a dejar sin justificación y certeza el canon fijo. En tercer lugar, el representante de la empresa Selecta que testifica a petición de la propia empresa, reconoce que en el contrato de servicio de vending una parte del canon fijo se destina a las promociones, manifestando que la recarga de tarjetas es el concepto más importe dentro de las mismas.

Atendiendo a lo razonado esta Sala debe reconocer el derecho de los trabajadores de Bridgestone a la recarga de su tarjeta por importe de 10 euros para cada año de vigencia del contrato del servicio de vending suscrito entre Bridgestone y Selecta.

OCTAVO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,