Sentencia Social 106/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 154/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 2 f) y 8.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero, Segundo y Tercero son pacíficos y no controvertidos.

Los Hechos Cuarto, Quinto y Séptimo de la prueba documental obrante en el descriptor 39.

El Hecho Sexto de la prueba documental obrante en los descriptores 75 y 88.

Los Hechos Octavo a Decimocuarto de la prueba documental obrante en el descriptor 82.

El Hecho Decimoquinto de la prueba documental obrante en el descriptor 54.

El Hecho Decimosexto de la prueba documental obrante en el descriptor 80.

El Hecho Decimoséptimo de la prueba documental obrante en el descriptor 35.

El Hecho Decimoctavo de la prueba documental obrante en los descriptores 24 y 81.

El Hecho Decimonoveno de la prueba documental obrante en el descriptor 2.

El Hecho Vigésimo de la prueba documental obrante en el descriptor 90.

El Hecho Vigesimoprimero de la prueba documental obrante en los descriptor 95.

TERCERO.- Se alega por CRTVE como primera excepción procesal el incumplimiento del requisito de conciliación previa ante la Comisión Paritaria previsto en el artículo 4.2.3 del Convenio Colectivo de CRTVE que establece que es competencia de la Comisión Paritaria "entender de forma previa y obligatoria a las vías administrativa y jurisdiccional sobre todos aquellos conflictos colectivos que puedan ser interpuestos en interpretación de convenio por quienes estén legitimados para ello".

Esta Sala no puede acoger la antedicha excepción, por un lado, porque el objeto de la litis no lo constituye la interpretación o aplicación de precepto convencional alguno sino la impugnación de una bases generales y específicas para la provisión de puestos en la demandada por ser contrarias al artículo 14 de la CE y la normativa legal vigente, en ningún momento se fundamenta la pretensión en la vulneración de lo establecido en el convenio colectivo; en consecuencia, no planteándose un problema aplicativo o interpretativo del convenio no resulta necesario acudir a la Comisión Paritaria. Por otro lado, sin que fuera necesario acudir a la Comisión Parita, resulta acreditado que la demandante sí cumplió con el trámite cuya omisión se denuncia por la demandada CRTVE, dado que dirigió escrito a la misma el 12 de junio de 2023 solicitando se pronunciase sobre el ajuste de las bases al convenio vigente; solicitud que fue resuelta en la reunión de la Comisión Paritaria de fecha 23 de junio de 2023.

El único trámite que debía cumplir la demandante era instar la conciliación previa ante el SIMA, resultando acreditado que instó la conciliación con fecha 15 de junio de 2023, que se celebró sin alcanzar acuerdo el 3 de julio de 2023.

CUARTO.- Se alega también por la CRTVE la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo porque en el momento de la interposición de la demanda ya se habían adjudicado algunas de las plazas convocadas por lo que el conflicto se había individualizado y no cabe, en consecuencia, la tramitación del presente conflicto colectivo por ser este inexistente.

Sobre la adecuación o inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de una bases para la provisión de puestos de trabajo existe una consolidada jurisprudencia, a la que debe estar esta Sala -por todas, la STS de 26 de febrero de 2013 (Rec. 785/2012), con cita de las SSTS de 24 de julio de 2003 (Rec. 1269/2001), 23 de enero de 2003 (Rec. 86/2002) 17 de junio de 2004 (Rec. 149/2003) y 25 de mayo de 2006 (Rec. 86/2005)- en la que se afirma, en primer lugar, que "el conflicto colectivo se configura como la modalidad procesal en la que únicamente tienen cabida las pretensiones que busquen una solución fundada en derecho y que afecte a un grupo indiferenciado de trabajadores, en el sentido de que el interés controvertido no será el individual de cada uno de los integrantes del grupo, sino el del grupo mismo, indiferenciadamente considerado, afectando la sentencia que lo resuelva al interés del grupo y no de forma particularizada al de cada uno de los trabajadores que lo integran, aunque en la práctica llegue después a implicar algún efecto para éstos"; en segundo término, que "los concursos convocados por las empresas para la cobertura de plazas vacantes, tienen sin duda carácter colectivo al estar capacitado para concursar un grupo indeterminado de trabajadores; cabe asimismo la impugnación de tales concursos, pero solamente mientras se encuentren en las fases anteriores a su resolución, pudiendo impugnarse por el cauce del conflicto colectivo las bases del concurso, pero no las adjudicaciones de las plazas, porque entonces ya no es el grupo el afectado y directamente interesado en el concurso, sino los adjudicatarios de las plazas"; en tercer lugar , "una vez que se ha producido adjudicación de plazas a "trabajadores determinados", aunque sea provisional, los adjudicatarios son «portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial» que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo, restringido [...] a sujetos dotados de tal condición colectiva"; finalmente, se sostiene que "no cabe la menor duda que si se diese viabilidad al conflicto colectivo una vez que las plazas ya habían sido adjudicadas, aunque fuese con carácter provisional, quedarían en manifiesta indefensión los intereses individuales de los trabajadores que habían resultado beneficiados por tales adjudicaciones de plazas, razón por la que, la inadecuación del procedimiento y la consiguiente incompetencia [...] resultan perfectamente ajustadas a derecho, de acuerdo no solo con la regulación propia del conflicto colectivo, sino también, con [...] el criterio de que en aquellos casos en los que existen unos derecho individuales del trabajador que merecen una protección judicial, no cabe ya plantear el conflicto colectivo y debe irse, en cambio, al procedimiento ordinario correspondiente a través de las demandas singulares o plurales que puedan presentarse ante el Juzgado de lo Social que resulte competente", salvaguardándose así el derecho a la tutela judicial efectiva de los concursantes que de otra manera quedaría comprometido y lesionado.

Más modernamente, reiterando la anterior jurisprudencia, la STS de 28 de enero de 2020 (Rec. 218/2018), con cita entre otras de la STS de 28 de enero de 2019 (Rec. 148/2019) tras dar cuenta de que en materia de adecuación del proceso de conflicto colectivo para impugnar la convocatoria de vacantes existen pronunciamientos en uno y otro sentido, derivados todos de la aplicación de la misma doctrina "según el momento de la tramitación de las mismas, y en particular según la existencia o inexistencia de trabajadores individuales afectados in actu por la resolución judicial pretendida", señala que "ha de estarse, por un lado, a la fase en la que se encuentra la convocatoria, y, sobre ello, ver cuál era el que aquella presentaba al momento procesal de interposición de la demanda y no acudir a la situación existente al momento del acto de juicio"; teniendo presente que "la presentación de la demanda produce los efectos conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, perpetuatio legitimationis, e inmodificabilidad del objeto del proceso. Y, en virtud de este último, la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de presentación de la demanda, y contemplada en dicho documento, sin que las alteraciones posteriores del objeto puedan tener relevancia en orden al sentido del fallo, ya que la relación jurídico procesal quedó fijada en los términos expuestos en la demanda", puesto que, como se ha indicado, existía ya afectación singular de trabajadores concretos en el momento de presentación de la demanda, lo que pudiera no haber acontecido si la parte recurrente hubiera interpuesto aquélla en el momento de la convocatoria del concurso-oposición y hubiera solicitado y obtenido, en su caso, las oportunas medidas cautelares suspensivas de su efectividad, lo que no efectuó", de suerte que "entender que el conflicto colectivo pierde sus características por circunstancias ulteriores que no impliquen la satisfacción sobrevenida del objeto afectaría al derecho de tutela de los demandantes y, al mismo tiempo, vaciaría de contenido la salvaguarda del interés general que esta modalidad procesal persigue. La existencia de la acción se delimita en el momento de su ejercicio cuando frente a ella no quepa invocar la excepción de prescripción y, por consiguiente, aquel interés, que la acción de carácter colectivo encierra, no queda enervado por posteriores avatares producidos en relación con situaciones individuales que, como tales, resultan ajenas al núcleo del objeto del pleito".

Por tanto, nuestra jurisprudencia sitúa el parámetro fundamental para apreciar la adecuación o inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de las convocatorias de plazas en la existencia de adjudicación de plazas con anterioridad o posterioridad a la presentación de la demanda, momento en el que queda configurado el objeto de la litis, de suerte que si con anterioridad a la presentación de la demanda ya se hubieran adjudicado, aunque sea provisionalmente, alguna de las plazas convocadas se habría producido una individualización que supone no poder apreciar la existencia de un colectivo genérico de trabajadores afectados, puesto que ya habría trabajadores individuales afectados cuyos derechos no podrían ser tutelados de seguirse un procedimiento de conflicto colectivo; sin embargo, si la demanda se presenta con anterioridad a que se produzca la adjudicación, aun provisional, de alguna de las plazas, al darse un grupo genérico de trabajadores afectados, el cauce procesal adecuado es el del procedimiento de conflicto colectivo.

La aplicación de la jurisprudencia expuesta lleva a esta Sala a desestimar la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de las bases generales y específicas de CRTVE objeto de la presente litis por cuanto habiéndose presentado la conciliación ante el SIMA el día 15 de junio de 2023 y habiéndose presentado la demanda en el registro el día 16 de junio de 2023, en ninguna de esas dos fechas se había adjudicado, ni siquiera provisionalmente, ninguna de las plazas convocadas tal y como se desprende el Hecho Probado Decimoquinto, estando todas las convocatorias en fase de desarrollo, salvo tres de ellas -las correspondientes a las ocupaciones tipo Arquitectura Superior, Arquitectura Técnica y Proyectos, Edificación y Obra Civil (Asistencia)- cuyos listados provisionales de méritos se efectuó el día 21 de junio de 2023, con posterioridad a la presentación del acto de conciliación y de la demanda.

QUINTO.- Como última excepción procesal alega CRTVE la falta de capacidad procesal de la FEIPAG-CGT para interponer la demanda por cuanto la sección sindical de CGT en CRTVE había acordado no impugnar las bases, y no consta que la demanda se haya interpuesto con sujeción a lo previsto en los estatutos de la sección sindical de CGT en CRTVE y los estatutos de FEIPAG-CGT.

Excepción que ha de correr la misma suerte que las anteriores puesto que la representación letrada de CRTVE se limita a realizar meras manifestaciones de parte sin aportar prueba alguna que acredite que la demandante no se ha ajustado a lo previsto en los Estatutos de la Sección Sindical de CGT-RTVE ni a lo previsto en los Estatutos de FEIPAG-CGT, lo que en aplicación del artículo 217 LEC nos conduce a desestimar la excepción planteada.

Sin perjuicio de lo anterior, ante las afirmaciones de que la Sección Sindical acordó no impugnar las bases y que no consta que el Pleno de FEIPAG-CGT hubiera adoptado el acuerdo de impugnarlas, esta Sala, ex abundantia, considera que en los Estatutos de la Sección Sindical de CGT-RTVE nada se establece sobre que sus decisiones vinculen a otras entidades del sindicato, habiendo quedado acreditado que la antedicha sección sindical si bien comunicó que en su seno se había acordado no impugnar las bases objeto de esta litis, también advirtió que "esta sección respeta a cualquier persona y organismo que inicie dicho conflicto colectivo, no estando la sección en contra de que otros entes, ya sean dentro o fuera de la Confederación General del Trabajo (CGT), inicien dicho conflicto". Advertía, por tanto, de que su decisión no vinculaba al sindicato.

En segundo lugar, la Sala tiene por acreditado que, de acuerdo con los Estatutos de la FEIPAG-CGT, concretamente en lo previsto en su artículo 6, ésta tiene entre sus fines "la representación, defensa y promoción de los derechos e intereses económicos, sociales, profesionales, sindicales, culturales y éticos de los entes federados y, por tanto, de los afiliados a los mismos", ostentando por tanto legitimación para actuar en defensa de intereses genéricos de trabajadores. Es verdad que entre las funciones del Pleno, a tenor de lo previsto en el artículo 18 a) de sus Estatutos, se encuentra la de "adoptar acuerdos relativos a la representación, gestión y defensa de la FGE-CGT y sus afiliados"; pero también es verdad que es función atribuida al Comité Federal, entre otras según lo previsto en el artículo 21 f) de sus Estatutos, la de "adoptar acuerdos referentes a la contratación de bienes y servicios, ejercicio de acciones y otorgamiento de poderes"; y, lo que resultaría relevante para apreciar o no la excepción procesal esgrimida, teniendo atribuido el Secretario General, de acuerdo al artículo 23 a) y c) de los Estatutos, "presidir el Comité Federal" y "representar a la Federación, suscribir contratos, otorgar poderes y ejecutar toda clase de acciones con la debida autorización del Comité Federal". En consecuencia, corresponde al Secretario General la llevanza y dirección de la gestión ordinaria, siendo éste quien firma tanto el escrito dirigido a la Comisión Paritaria con fecha 12 de junio de 2023 como la solicitud de mediación ante el SIMA con fecha 15 de junio de 2023, lo que nos permite establecer la presunción de que autorizó a la letrada que firma la demanda a interponerla, no habiéndose, por cierto, cuestionado por la representación letrada de CRTVE los poderes de la letrada de la demandante.

SEXTO.- Se alega por parte de UGT la excepción de variación sustancial de la demanda al considerarse que las alegaciones al artículo 14 y 23 de la CE contenidas en la demanda no fueron formuladas en su escrito de mediación ante el SIMA. No se denuncia que dicha introducción se haya producido en el acto de la vista oral, lo que supone concretar la posible variación sustancial, por un lado, en la fundamentación jurídica alegada; por otro lado, en el arco temporal que media entre la solicitud de mediación y la presentación de la demanda.

Cabe recordar que el artículo 80.1.c) de la LRJS, de aplicación supletoria al proceso de conflicto colectivo, establece que en las demandas al concretar los hechos en los que se sustenta, "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas", lo que se corrobora en el artículo 85.1 de la LRJS al reiterarse que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

Nuestra jurisprudencia, por todas STS de 16 de julio de 2020 (Rec. 123/3159) y STS de 6 de mayo de 2020 (Rec. 3195/2017), viene interpretando los antedichos preceptos en el sentido de que para que se pueda apreciar la existencia de una variación sustancial susceptible de desplegar efectos es necesario, por un lado, que se introduzca algún elemento innovador -en los hechos o en las pretensiones ejercitadas- que produzca una alteración en la configuración del objeto del proceso, y, por otro lado, que dicha alteración ponga en riesgo el derecho de defensa de la parte demandada.

Esta Sala debe rechazar la existencia de variación sustancial por cuanto ésta debe venir referida a variaciones en los hechos o en las pretensiones, no pudiendo apreciarse en una supuesta variación de los fundamentos jurídicos aducidos para sostener las pretensiones contenidas en la demanda, supuesto este último al que no se alude en el artículo 80.1 c) LRJS. Debiendo recordar, ex abundantia, que no podría apreciarse una supuesta variación sustancial por cuanto la demanda de conflicto colectivo -ex artículo 157 LRJS- solo tiene que tener una exposición sucinta, pero no detallada y exhaustiva, de sus fundamentos jurídicos, de suerte que al no exigirse exhaustividad no tienen por qué incorporarse todos los fundamentos en la demanda y no se daría el presupuesto necesario para realizar una hipotética comparación acerca de si realmente existe o no la pretendida variación.

En las presentes actuaciones, además, al compararse el escrito de solicitud de mediación y el escrito de demanda, la Sala no advierte que se hayan introducido ni nuevos hechos, más allá de la ampliación de plazas convocadas efectuada, por tratarse de hechos acaecidos con posterioridad a la demanda, ni nuevas pretensiones.

SÉPTIMO.- El objeto del conflicto colectivo, tal y como se configura en el artículo 153 de la LRJS, tiene como objeto las pretensiones que reclaman una determinada aplicación o interpretación de una norma legal o convencional, una decisión o práctica empresarial, de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes y de la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de la LRJS; no siendo, por tanto, objeto de este procedimiento los denominados conflictos de intereses, económicos o de regulación, de suerte que formulado un conflicto dentro del suplico de una demanda de conflicto colectiva deberá procederse a estimar la falta de jurisdicción.

En este sentido, esta Sala debe traer aquí la interpretación jurisprudencial en la delimitación entre el conflicto colectivo y el conflicto de intereses, por todas las STSS de 5 de marzo de 2008 (Rec. 100/2006) y 7 de febrero de 2006 (Rec. 23/2005), en las que se establece que "conviene poner de relieve las notas identificadoras del conflicto colectivo jurídico, único que puede seguirse por los trámites previstos en los artículos 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . La doctrina viene exigiendo la concurrencia de un triple condicionamiento para la conformación del conflicto colectivo: el objetivo, en cuando a la generalidad del interés debatido, el subjetivo, que se refiere a los sujetos afectados, y el finalista, caracterizado por el fin perseguido con su planteamiento. [...]. Precisamente la nota finalista es la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo, [...] presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la Ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación [...] del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación".

Llegados a este punto, la Sala debe partir de lo solicitado por el demandante en el suplico de la demanda y que responde a un conflicto de intereses y no a un conflicto jurídico, literalmente se nos pide, entre otras pretensiones, tras solicitarse la nulidad de determinadas previsiones de las Bases Generales y de las Bases Específicas, que:

- "se condene a la Corporación Radio Televisión Española S.A a habilitar la inscripción en los procesos selectivos para la cobertura de plazas en la ocupación tipo de realización televisión, producción, prevención de riesgos laborales, medicina de empresa, información y contenidos, iluminación, gestión, gestión especialidad-abogado/a, documentación, diseño gráfico, diseño de decorados y ambientación musical y a publicar la supresión del requisito para que puedan inscribirse todos los candidatos/as y/o aspirantes".

- "se condene a la Corporación Radio Televisión Española a publicar la nulidad y/o modificación de la ponderación de méritos del anexo 5 y habilite nuevo plazo de inscripción para los candidatos/as en el proceso selectivo descrito en los apartados 6 y 7 de la Bases Generales de Convocatoria 1/2022".

- "se condene a la Corporación Radio Televisión Española a publicar la nulidad y/o modificación de la ponderación de méritos del anexo 6 y habilite nuevo plazo de inscripción para los candidatos/as en el proceso selectivo descrito en el apartado 8 de la Bases Generales de Convocatoria".

Estas pretensiones no responden a un verdadero conflicto jurídico sino a un conflicto de intereses. Esta Sala puede declarar la nulidad de una determinada previsión de unas bases, como se nos solicita, y condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, siendo esta la que deba realizar los actos que estime oportuno para cumplir el fallo de la sentencia, pero no podemos obligar a publicar la nulidad ni a habilitar un nuevo plazo por la sencilla razón que no hay fundamento jurídico alguno en el que podamos apoyar dicha condena. Ello nos conduce a desestimar estas pretensiones formuladas en la demanda.

OCTAVO.- El objeto de la litis en el presente procedimiento se concreta en determinar si determinados aspectos de las bases genéricas y de las bases específicas elaboradas por CRTVE -la experiencia como requisito de admisión en las convocatorias, la no contabilización de la experiencia tenida en cuenta como requisito como mérito a valorar y la configuración de la valoración de la experiencia como mérito- se encuentran ajustadas y son conformes a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por lo tanto, la primera cuestión a determinar por esta Sala es si a CRTVE le son de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad y cuál sería el título de imputación jurídica de dichos principios.

Se afirma por CRTVE que siendo una sociedad mercantil las bases impugnadas se ajustan a Derecho dado que no estamos ante una cuestión de función pública sino de empleo público, no son de aplicación las resoluciones de la Secretaría General de Función Pública ni es de aplicación lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Por el contrario, la FEIPAG-CGT, entiende que sí le son de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad, consagrados en el artículo 14 y 23 de la Constitución y en el artículo 55 del EBEP.

Reiterando lo ya dicho en nuestras sentencias de 28 de marzo de 2023 (Procedimiento 380/2022) y 4 de julio de 2023 (Procedimiento 127/2023), la hoy demandada, CRTVE, tiene la condición de Sociedad Mercantil Estatal, no pudiendo ser considerada ni Administración Pública ni entidad u organismo de derecho público; de suerte que dicha naturaleza jurídica tiene como consecuencia que al personal al servicio de CRTVE, y a la propia CRTVE, no le es de aplicación, sin perjuicio de lo que se dirá ulteriormente, la previsión contenida en el artículo 23.2 de la CE por cuanto se refiere a la función pública, ni le sería de aplicación, en principio, lo establecido en el EBEP, pero sí le sería de aplicación el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE, viniendo CRTVE obligada a respetarlo en todas sus actuaciones, incluidas las bases para la provisión de plazas ahora impugnadas.

También dijimos en nuestras sentencias ut supra citadas, y volvemos a reiterar, que sí le será de aplicación a CRTVE, y a cualquier otra sociedad mercantil integrada en el sector público, la aplicación de los preceptos del EBEP a los que se refiere su Disposición Adicional Primera y en los términos en los que se establece en ella. En concreto, en dicho precepto se afirma que "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación", entre otras, a las sociedades mercantiles estatales, lo que supone, por un lado, que lo que se predica aplicable son los principios no una determinada previsión normativa; y, por otro lado, que no todo principio contenido en el EBEP puede ser aplicado a una sociedad mercantil estatal sino sólo los contenidos en unos determinados preceptos.

Atendiendo a estas consideraciones, en nuestra sentencia de 4 de julio de 2023 (Procedimiento 127/2023) llegamos a la conclusión de que la hoy demandada no venía obligada a reservar para personas con discapacidad el porcentaje de 7% previsto en el artículo 59 del EBEP, dado que, aunque era uno de los preceptos recogidos en la Disposición Adicional Primera, no era un principio lo que se trataba de aplicar sino una concreta previsión como era el porcentaje de plazas a reservar a las personas con discapacidad.

En las presentes actuaciones esta Sala, aplicando el mismo fundamento jurídico, debe llegar a la solución contraria, dado que entre los preceptos contemplados en la Disposición Adicional Primera del EBEB, se encuentra el artículo 55 que establece que "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico". El recto entendimiento del precepto supone que CRTVE se encuentra obligada a observar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de sus vacantes, no siéndole aplicable el resto de la regulación contenida en el EBEP en materia de provisión de plazas, por tratarse de previsiones normativas que configuran los procesos de provisión de puestos; de suerte que CRTVE podrá, sin sujeción al EBEP, configurar sus bases de provisión de vacantes, pero en dicha configuración debe observar y ajustarse a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La anterior interpretación viene avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, por todas SSTS de 12 de septiembre de 2014 (Recs. 1158/2013, 2591/2012 y 2787/2013), 15 de septiembre de 2014 (Rec. 940/2013) y 16 de marzo de 2015 (Rec. 819/2014) concluye que "que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (" ámbito de aplicación ") pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas [...], carácter que no ostentan las referidas sociedades[...]; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1 ª, «los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica»", en concreto los relativos a los [...] «Principios rectores» del acceso al empleo público"

A mayor abundamiento, la aplicabilidad de los meritados principios a las bases objeto de la presente litis viene consagrada también en otros títulos de imputación jurídica. En primer lugar, en la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 que, con vigencia indefinida, establece que a "los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público". En segundo término, teniendo en cuenta que un número significativo de plazas se convocan al amparo de lo previsto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de reducción de la temporalidad del empleo público, debemos recordar que en su artículo 2.4 se establece que en los procesos de estabilización "en todo caso, [se] garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad". Finalmente, de los propios actos de la hoy demandada resulta ésta estar sujeta a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por cuanto en el preámbulo de sus Bases Generales viene a establecer que en la CRTVE "el desarrollo de dichos procesos selectivos, previstos en la Disposición transitoria octava del III Convenio Colectivo de RTVE , se regirá por los principios de libre concurrencia, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, igualdad, mérito, capacidad, agilidad en los procesos de selección para la cobertura de los puestos ofertados".

Siendo, en definitiva, aplicable a la demandada los principios de igualdad, mérito y capacidad en sus procesos de provisión de plazas, debe esta Sala enjuiciar si los aspectos de las Bases Generales y de las Bases Específicas controvertidos son respetuosos con los antedichos principios.

NOVENO.- La primera cuestión controvertida se concreta en determinar si la exigencia de un periodo de experiencia previa como requisito de acceso a los procesos selectivos es o no conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y anudada a esta cuestión, también debemos valorar la previsión de que la experiencia que sea tenida en cuenta como requisito para optar a plazas convocadas no será valorada como mérito, por cuanto la posible nulidad de la primera conllevaría la de esta última previsión.

Resulta acreditado que en la Base 3º de las Bases Generales entre los requisitos para optar a una plaza se exige "tener la experiencia profesional mínima demostrable que, en su caso, exijan las bases específicas para el puesto al que se opta". Como también resulta probado que dicha previsión es desarrollada en una serie de Bases Específicas -puestos de realización de televisión, producción, gestión, prevención de riesgos laborales, medicina de empresa, información y contenidos, iluminación, gestión-abogados, documentación, diseño gráfico, diseño de decorados, ambientación musical- concretándose en exigir "haber prestado servicios por un periodo igual o superior al año (365 días) en puesto análogo al que opta, prestados desde el 1 de enero de 2007".

Existe una consolidada doctrina constitucional en interpretación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de puestos que esta Sala no puede desconocer y que se concreta en que la exigencia de experiencia previa como requisito de acceso a unas pruebas selectivas, no como mérito a valorar, lesiona el principio de igualdad y, en consecuencia, no es ajustada a Derecho.

Resulta meridianamente clara la STC 60/1994, de 28 de febrero, cuando señala que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede poner de manifiesto la aptitud o capacidad para desarrollar una determinada función pública, y puede suponer unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados. No surgiría ningún problema si se considerasen los servicios prestados, no como un requisito necesario para poder participar en el concurso, sino como un mérito a valorar en una fase posterior del concurso, pues ello no puede estimarse como desproporcionado, arbitrario o irrazonable. El problema surge cuando el citado requisito se considera en la Orden como presupuesto o requisito excluyente o sine qua non para que los aspirantes puedan participar en el concurso, por cuanto implica que, en principio, se excluye a potenciales candidatos al acceso a la Función Pública y se les veda la posibilidad de que pudieran mostrar su capacidad y mérito. En efecto, con la anterior regla se descartan ya inicialmente a unos aspirantes del concurso, lo que produce como efecto práctico una restricción previa y una desigualdad de trato por la única razón de la necesaria existencia de un período previo de servicios administrativos, y esta sola circunstancia no puede considerarse razonable o imprescindible en esta fase previa del concurso, puesto que es en el momento de valoración de los méritos cuando procedería la valoración de esta circunstancia". Doctrina reiterada en ulteriores sentencias, como las STC 185/1994, de 20 de junio, STC 73/1998, de 31 de marzo, STC 38/2004, de 11 de marzo, STC 111/2014, de 26 de junio o STC 86/2016, de 28 de abril; precisamente esta última vuelve a recordarnos que si bien se ha admitido que los servicios prestados pueden ser considerados como un concepto de mérito y capacidad y, en consecuencia, pueden ser reconocidos y valorados en los procesos de provisión de plazas, también se nos vuelva a advertir que no puede convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencias de terceros.

Precisamente es lo que acontece en las Base 3 de las Bases Generales y de las Bases Específicas en las que al exigir una experiencia previa en puesto análogo al que se opta de al menos un año, se está impidiendo a quien no la tiene participar en dichas pruebas, configurándose una convocatoria restringida que lesiona su derecho a la igualdad en el acceso. Debemos recordar aquí la consolidada doctrina constitucional que, con cita de la pionera STC 27/1991, de 14 de febrero -reiterada por otras muchas, STC 151/1992, de 19 de octubre, STC 4/1993, de 14 de enero, STC 60/1994, de 28 de febrero, STC16/1998, de 26 de enero, STC 73/98, de 31 de marzo, o STC 86/2016, de 28 de abril-, establece que el derecho a la igualdad se erige como límite a la admisión de pruebas "restringidas" para la provisión de puestos, lo que conlleva con carácter general a su inadmisión, aunque "no cabe excluir que en determinados casos excepcionales la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre con un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima".

En las presentes actuaciones no se dan ninguno de los presupuestos exigidos constitucionalmente para avalar la configuración restringida diseñada en las bases impugnadas al admitir a los procesos convocados solo a quienes tengan un año de antigüedad, puesto que no se ha establecido en ellas ni la situación excepcional que pudiera justificarla, dado que su razón de ser obedece a dar cumplimiento con la tasa de reposición ordinaria y con la tasa adicional prevista en la Ley 20/2021, de estabilización de empleo público; ni se alcanza a ver la finalidad constitucionalmente legitima que se pudiera perseguir con tal diseño de los requisitos de participación; ni se ampara en norma legal alguna, sin que pueda servir de cobertura la ya citada Ley 20/2021, en la que no se contempla la posibilidad de desarrollar un proceso restringido, sino todo lo contrario, se establece que los procesos de estabilización serán abiertos y se someterán a los principios de igualdad. Debiendo esta Sala descartar que la exigencia de un corto periodo de experiencia -un año- y que solo se haya exigido en algunas de las ocupaciones tipo y no en todas sean justificación suficiente que pudieran amparar la validez de exigir como requisito de acceso a participar en el proceso selectivo una determinada experiencia previa.

Determinada la nulidad de la exigencia de una experiencia previa como requisito de acceso al empleo público, al haber quedado acreditado que en los Anexos 5 y 6 de las Bases Generales se establece que la "experiencia que sea requisito para optar a las plazas convocadas no será valorada como mérito", esta Sala debe declarar la nulidad de la antedicha previsión por cuanto la declaración de nulidad deja sin eficacia la experiencia previa como requisito de acceso y debe computarse toda la experiencia como mérito a valorar.

DÉCIMO.- La segunda controversia que se plantea es si la configuración de la experiencia profesional en los Anexos 5 y 6 de las Bases Generales resulta contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad al establecerse una valoración desproporcionada que prima a quien ya está ocupando la plaza de la ocupación tipo convocada frente a terceros que han desarrollo funciones análogas, pero en otras entidades.

Sobre la utilización de la experiencia previa como mérito a valorar en las pruebas de acceso al empleo público existe una consolidada doctrina constitucional, que viene a indicarnos que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados"; ahora bien, la configuración de la misma como mérito a valorar no puede ser en su dimensión cuantitativa desproporcionada, rebasando "el límite de lo tolerable" que supondría una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los participantes en el proceso selectivo, contraria al principio de igualdad (entre otras muchas STC 86/2016, 28 de abril, STC 111/2014, de 26 de junio, STC 27/2012, de 1 de marzo, STC 107/2003, de 2 de junio, STC 83/2000, de 27 de enero, STC 73/1998, de 31 de marzo, STC 11/1996, de 18 de julio, SSTC 228 y 229/1994, de 18 de julio, STC 185/1994, de 20 de junio, STC 281/1993, de 27 de septiembre, STC 93/1995, de 19 de junio, STC 67/1989, de 18 de abril, STC 42/1981, de 22 de diciembre).

En la concreción de lo que puede entenderse "dentro de lo tolerable" y no desproporcionado en la configuración cuantitativa de la experiencia previa como mérito, si bien debemos atenernos a las singularidades del supuesto enjuiciado, esta Sala debe evidenciar que la doctrina constitucional parecía dar dos soluciones diferenciadas atendiendo a si el sistema selectivo en el que se suscitaba la controversia era el concurso de méritos o el concurso-oposición. Tratándose del concurso de méritos, la valoración de la experiencia y su configuración se hacía analizando la configuración de los méritos establecidos -cuáles eran y su ponderación-, de suerte que la interpretación constitucional había venido a señalar que una configuración en la que se otorgaban puntos por ocupar una plaza en la entidad convocante similar a la convocada y en la que, además, se otorgaba en un diferencial de 10 a 2 puntos por año, respectivamente, si la experiencia se acreditaba en la entidad convocante o en otra, era una configuración lesiva del derecho de igualdad ( STC 281/1993, de 27 de septiembre); mientras que cuando la posible lesión del derecho de igualdad se suscitaba en el marco de un concurso-oposición, se tomaba en consideración el peso de la experiencia en el conjunto del sistema de selección, pasando a un segundo plano el peso de la experiencia dentro de los méritos establecidos, de suerte que, aunque se resaltaba que la configuración de la experiencia tenía un peso considerable dentro de la valoración del concurso que podría dificultar el acceso a quienes no tenían una relación previa con la entidad se consideraba dentro de lo tolerable, y ajustado al principio de igualdad, si el peso de la experiencia en la puntuación final, incluida la fase de concurso y de oposición, se encontraba entre el 27% y el 32% de la nota final ( STC 83/2000, de 27 de enero, STC 73/1998, de 31 de marzo, STC 11/1996, de 18 de julio, SSTC 228 y 229/1994, de 18 de julio, STC 185/1994, de 20 de junio, -por cierto, todas las anteriores sentencias enjuician una misma controversia suscitada por la LOGSE- y STC 67/1989, de 18 de abril).

Ahora bien, esta dicotomía interpretativa era más aparente que real porque la segunda línea interpretativa se ha debido a supuestos que obedecen a situaciones excepcionales que han venido a justificar no solo, como ya dijimos en el fundamento anterior la admisión de convocatorias restringidas, sino también una configuración de la experiencia como mérito que en circunstancias normales no ha admitido el Tribunal Constitucional. Esta conclusión a la que llega esta Sala no solo se evidencia de la lectura de las sentencias de Tribunal Constitucional antedichas sino de sus ulteriores pronunciamientos, siendo meridianamente clara la STC 27/2012, de 1 de marzo, que tras declarar que las normas que regulan los procesos selectivos no pueden establecer "diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad", reconoce que "en determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros"; para a continuación aclarar, siendo lo relevante, que "esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias [...] y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquellos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero ) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril ; 185/1994, de 20 de junio ; 12/1999, de 11 de febrero ; 83/2000, de 27 de marzo , o 107/2003, de 2 de junio )". Lo anterior lleva a nuestro Tribunal Constitucional a concluir que "para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional".

A mayor abundamiento, en la STC 27/2012, de 1 de marzo, el sistema de acceso era el de concurso-oposición, siendo el concurso eliminatorio, ponderándose el mérito de la experiencia con un máximo de 9.5 puntos sobre un total de 14.5 puntos, lo que representaba el 65% del total de la puntación en la fase de concurso, de manera que, como resalta el Tribunal Constitucional, centrando su razonamiento solo en la fase de concurso y sin ponderar el peso de la fase de oposición, un participante sin experiencia profesional solo podía aspirar a obtener un máximo de cinco puntos si acreditaba tener el resto de méritos -cursos y titulaciones-, lo que le lleva a concluir que "estas circunstancias suponen primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado, más aún cuando la fase de concurso se establece como eliminatoria y existe una nota de corte que dificulta en exceso que los participantes sin experiencia profesional puedan, siquiera, acceder a la fase de oposición, nota de corte que no existía en los supuestos antes señalados y resueltos en las SSTC 67/1989, de 18 de abril y 83/2000, de 27 de marzo , en las que, como veíamos, se ponderaba la posibilidad de que la ventaja con la que contaban los interinos se pudiera compensar con la posibilidad de participar en la fase de oposición, aun con la necesidad de mostrar, por parte los participantes sin experiencia profesional, mayores conocimientos". Esta Sala es consciente que en este supuesto, hay un hecho, el carácter eliminatorio del concurso, que no se daba en pronunciamientos anteriores, pero éste no singulariza la solución sino que sirve como elemento agravante de la desproporción en la ponderación de la experiencia previa, dado que la razón del amparo no se encuentra en el carácter eliminatorio del concurso de méritos sino en la configuración de los méritos como se evidencia que la conclusión a la que llega el TC es que "la valoración de la experiencia profesional en la norma que estamos analizando, implica un beneficio desproporcionado a unos participantes respecto de otros"; valoración que realiza tomando en consideración únicamente el conjunto de méritos establecidos en las bases sin tener en cuenta el peso de la fase de oposición en la puntuación final.

La importancia de este pronunciamiento reside en clarificar tanto la doctrina constitucional como el modo de análisis. En efecto, por un lado, cualquier diferenciación en la configuración de los méritos debe tener amparo en una justificación objetiva y razonable y debe evitarse una ponderación desproporcionada que pudiera afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por otro lado, tanto se trate de concurso de méritos como concurso-oposición debe efectuarse una valoración de la configuración de un determinado mérito atendiendo tanto al conjunto de méritos establecidos como a la propia configuración del mismo y, solo en situaciones excepcionales, podrá ponderarse el peso del mérito o méritos controvertidos teniendo en cuenta el porcentaje que representa en el total de la puntuación, tanto de la fase de concurso como de la fase de oposición.

DECIMOPRIMERO.- Tanto la Base 6ª como la Base 7ª de las Bases Generales que establecen, respectivamente, un sistema de concurso de méritos y uno de concurso-oposición, aplican el baremo de méritos establecido en el Anexo 5 de las antedichas bases.

De acuerdo al Anexo 5 los méritos a valorar y su ponderación son: antigüedad desde el 1 de enero de 2007 con una puntuación máxima entre 15 y 75 puntos; cursos de formación desde el 1 de enero de 2007 realizados en el IRTVE a razón de 1 punto por cada 25 horas de formación, hasta un máximo de 5 puntos; cursos realizados en organismos públicos u homologados, a razón de 1 punto por cada 25 horas de formación, hasta un máximo de 5 puntos; superación de concursos de oposición en RTVE desde el 1 de enero de 2007 en la misma ocupación tipo hasta un máximo de 10; ocupar a 30 de junio de 2022 la plaza objeto de la convocatoria e identificada con un asterisco en el Anexo 7 suponen 15 puntos.

El reconocimiento del valor que se otorga la experiencia se efectúa mediante la diferenciación de cuatro supuestos, excluyéndose -o no valorándose- la experiencia obtenida en el sector audiovisual privado, a saber:

a) experiencia en la ocupación tipo en RTVE, a razón de 5 puntos por año, hasta un máximo de 75 puntos;

b) experiencia en el ámbito ocupacional en RTVE, a razón de 3,5 puntos por año, hasta un máximo de 15 puntos;

c) experiencia en RTVE, a razón de 1 punto por año, hasta un máximo de 15 puntos;

c) experiencia en puestos análogos en el resto del sector público, a razón de 1 punto por año, hasta un máximo de 15 puntos.

La puntuación máxima que se puede otorgar por méritos es de 100 puntos, aunque la obtención de la máxima puntuación en cada uno de los méritos anteriores pudiera arrojar una puntuación máxima de 110 puntos. Debiendo advertirse que la antigüedad, los cursos realizados en el IRTVE y la superación de oposiciones se concretan a un arco temporal entre 15 y 16 años, habida cuenta la fecha inicial de su computo establecida el día 1 de enero de 2007.

Siendo esta la configuración de la experiencia como mérito valorable contenida en el Anexo 5 de las Bases Generales, esta Sala entiende que se produce una lesión del derecho de igualdad de acceso ex artículo 14 de la CE y artículo 55 del EBEP.

En efecto, tratándose de una convocatoria que no responde a ningún supuesto excepcional, como ya hemos indicado anteriormente, se constata una configuración diferenciada de la experiencia que no encuentra justificación alguna, pues ésta ni se deduce de las Bases Generales impugnadas; de las cuales, sin embargo, lo que se deduce es todo lo contrario, pues se dice en ellas sujetarse al principio de igualdad, para luego contravenirlo al configurar como merito a valorar la experiencia previa de tal forma que impide la libre concurrencia no ya solo de quien no ha trabajado nunca en CRTVE o en el sector público, sino también a estos últimos y a los propios trabajadores de CRTVE que no ocupen la misma ocupación tipo. Tampoco puede aceptarse como justificación la expuesta en la vista oral por CRTVE consistente en que no es lo mismo trabajar en la demandada que en cualquier otra entidad del sector audiovisual por tratarse de un servicio público esencial nacional e internacional, pues precisamente esta circunstancia, ser un servicio público, debería haber llevado a la demandada a seleccionar a los más capacitados y con experiencia sin excluir a quienes pudieran tenerla en el sector privado audiovisual o minorarla de forma desproporcionada a quien la ha adquirido en el propio sector público audiovisual. Es más, el argumento del servicio público no se sostiene porque entre las plazas convocadas están las referidas a ocupaciones no vinculadas necesariamente con la actividad principal de la demandada, como las de abogado, gestor, medico de trabajo, arquitectos superiores, arquitectos técnicos.

Junto a la falta de justificación que permite a esta Sala apreciar la contravención del principio de igualdad, debemos evidenciar que se da también una falta de razonabilidad de la configuración de la experiencia como mérito, que conlleva a que la configuración de la experiencia como mérito deba ser tachada de arbitraria, lo que se advierte desde varios prismas.

En primer lugar, si tomamos en cuenta el peso de la experiencia en el total de los méritos a valorar, vemos que tiene un peso máximo de hasta 75 puntos para la ocupación tipo, que se puede incrementar hasta 90 puntos si el solicitante ocupaba la plaza convocada y esta aparece con un asterisco en el Anexo 7, frente al resto de méritos que suman como máximo 20 puntos. Es evidente que la ponderación de la experiencia se erige en el criterio hegemónico y determinante, si tenemos en cuenta que la puntuación máxima que se puede obtener es de 100 puntos; y aunque nuestro Tribunal Constitucional, ha admitido la posibilidad de valorar como único mérito la experiencia, lo ha hecho ante una situación excepcional, que aquí no se produce, y, en cualquier caso, no se ha justificado el por qué se ha otorgado dicha puntuación máxima, ni se ha explicitado las razones que han llevado a dicha configuración de la experiencia en relación a los otros méritos.

En segundo lugar, si nos fijamos en la configuración misma de la experiencia, se aprecia una doble diferenciación de ponderación, carente de proporcionalidad y razonabilidad, tanto en los puntos por año como en el máximo de puntos a obtener. En efecto, se atribuyen hasta 5 puntos por año de antigüedad en la ocupación tipo frente, por ejemplo, 1 punto por año en el ámbito de RTVE o en puestos análogos en el sector público; lo que supone quintuplicar el valor para un supuesto frente a los otros. Pero, además, lo que resulta más desproporcionado es que mientras para la experiencia en la ocupación tipo el máximo de puntos es de 75 (coincidente con el periodo que se tiene en cuenta de 15-16 años), para el resto de supuestos el máximo de puntos a obtener es de 15 puntos, es decir, otra vez un diferencial que supone quintuplicar el valor máximo que se puede obtener. Desproporcionalidad que se agrava si tenemos en cuenta que para determinadas ocupaciones tipo, el mero hecho de estar ocupándolas a una determinada fecha supone la atribución de 15 puntos, lo que supone que dichos supuestos frente a una puntuación máxima de 15 puntos puede haber participantes que obtengan hasta 90 puntos; y que alcanza su máximo grado si la experiencia se obtiene una empresa audiovisual del sector privado, dado que en este supuesto no se valora al no aparecer recogida en el Anexo 5, sin alcanzar esta Sala a vislumbrar la razón por la que no se tiene en cuenta la misma -lo que sí se hace en el Anexo 6- cuando si de lo que se trata es de seleccionar a los más capacitados no se entiende porque se excluye la experiencia obtenida en el sector privado y, reiteramos, sin ofrecer justificación alguna de dicha omisión.

Respecto a la diferente valoración de la experiencia en función de parámetros como tener la condición de empleado de la entidad convocante, la naturaleza jurídica de la relación laboral, la condición de personal laboral fijo o temporal, hemos de traer aquí la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo cuando analiza la conformidad de unas bases a los principios constitucionales ha tomado como argumentación jurídica la razonabilidad o no de la diferencia tiene como punto de partida la existencia de justificación o no en la configuración del concreto mérito cuestionado, de suerte que en bastantes pronunciamientos se estima que la diferenciación en la ponderación de la experiencia no se encuentra justificada. Así en las SSTS (Sala 3ª) de 31 de mayo de 2005 (Rec. 6002/2001), 8 de junio de 2005 (Rec. 2295/2002) y 27 de junio de 2008 (Rec. 1566/2004) en las que se impugnaba una ponderación de la experiencia en la que se otorgaba el doble de puntos si la experiencia se había adquirido en la entidad convocante frente a si se había obtenido en otra entidad, se concluyó que no era razonable dicha diferenciación; más modernamente la en la STS (Sala 3ª) de 20 de julio de 2022 (Rec. 5305/2020), en la que la controversia se suscita porque solo se tomaba en consideración la experiencia como funcionario no como personal laboral, omisión que fue considerada contraria al principio de igualdad por no venir amparada en justificación alguna; en la STS (Sala 3ª) de fecha 18 de octubre de 2022 (Rec. 2145/2021), en la que se dilucidó un supuesto que se asemeja mucho al objeto de la presente controversia, se trataba de un proceso selectivo mediante concurso-oposición en el que se impugnaron las bases que establecían una ponderación de la experiencia que atribuía el doble de puntos por mes si se había adquirido en un puesto de trabajo igual al que se convocaba o se había adquirido en otra plazas con idéntico contenido funcional y concluye que dicha configuración de la valoración de la experiencia es contraria al principio de igualdad, dado que no se dio ninguna razón que justificara la disparidad de valoración impugnada cuando de lo que se trataba era valorar los servicios prestados, de ahí que se concluya que "a falta de la imprescindible explicación e, insistimos, [...] debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable".

No desconoce esta Sala la existencia de algún pronunciamiento aislado, como la STS (Sala 3ª) de 14 de octubre de 2009 (Rec. 1262/2006), que aplicando la STC 107/2003, efectúa una valoración de la experiencia tomando en consideración el peso de la experiencia en el total de la puntuación del sistema de concurso-oposición; pero como ya se ha indicado dicha opción interpretativa está reservada para los supuestos en los que se aprecie una situación excepcional que justifica dicho modo de operar interpretativo. Como tampoco se desconoce la STS (Sala 3ª) de 24 de junio de 2019 (Rec. 1776/2016), alegada por la representación letrada de CRTVE en defensa de sus tesis, en la que si bien es cierto que de los hechos probados la ponderación de la experiencia atribuida a quienes la habían obtenido fuera de la entidad convocante era solo el 20% de la puntuación que se otorgaba a quien la había obtenido en aquella, lo cierto y verdad es que la sentencia no aborda si es o no desproporcionada la diferencia sino que el objeto de la litis es si la entidad para la que prestó servicios la recurrente debió entenderse como integrante de la entidad convocante, como queda meridianamente claro al decirse en la fundamentación que " dice la recurrente que es desproporcionada la diferencia pero, sin embargo, no impugnó la base en su momento y tampoco nos aporta elementos que sirvan para corroborar esa desproporción de la que se queja. Por el contrario, se limita a insistir en que, en realidad, como el Ayuntamiento de Palma de Mallorca debe ser considerado Administración balear, se le debió puntuar su trabajo en él" y no en el Ayuntamiento . En definitiva, este pronunciamiento no supone un cambio o matización de la consolidada jurisprudencia expuesta en el párrafo anterior y a la que, junto a la doctrina constitucional, debemos estar.

En atención a todo lo anterior esta Sala considera que siendo el Anexo 5 de las Bases Generales contrario al principio de igualdad, debe declararse su nulidad en lo referente a la configuración de la baremación de méritos.

DECIMOSEGUNDO.- La Base 8ª de las Bases Generales establece un sistema de concurso-oposición, aplicando el baremo de méritos establecido en el Anexo 6; a cuyo tenor, y teniendo presente que la puntuación máxima a otorgar es de 100 puntos, los méritos a valorar y su ponderación son:

a) antigüedad desde el 1 de enero de 2007 con una puntuación máxima entre 15 y 60 puntos;

b) idiomas hasta un máximo de 6 puntos

c) cursos de formación desde el 1 de enero de 2007 realizados en el IRTVE a razón de 1 punto por cada 25 horas de formación, hasta un máximo de 5 puntos;

d) cursos realizados en organismos públicos u homologados, a razón de 1 punto por cada 25 horas de formación, hasta un máximo de 5 puntos;

e) superación de procesos selectivos en RTVE desde el 2007 en la misma ocupación tipo hasta un máximo de 10.

El reconocimiento del valor que se otorga la experiencia se efectúa mediante la diferenciación de cuatro supuestos, valorándose la experiencia obtenida en el sector audiovisual privado, a saber:

a) experiencia en la ocupación tipo en RTVE, a razón de 5 puntos por año, hasta un máximo de 60 puntos;

b) experiencia en el ámbito ocupacional en RTVE, a razón de 3,5 puntos por año, hasta un máximo de 15 puntos;

c) experiencia en RTVE, a razón de 1 punto por año, hasta un máximo de 15 puntos;

c) experiencia en puestos análogos en otras empresas audiovisuales, a razón de 1 punto por año, hasta un máximo de 15 puntos.

Esta configuración de la experiencia como mérito valorable contenida en el Anexo 6 de las Bases Generales, a juicio de esta Sala, lesiona también el derecho de igualdad de acceso ex artículo 14 de la CE y artículo 55 del EBEP.

Si nos fijamos en la ponderación de la experiencia en relación con el resto de méritos valorables, la antigüedad alcanza un máximo de 60 puntos frente al resto de los méritos cuya puntuación máxima se sitúa en 26 puntos (6 puntos por idiomas, 10 puntos por formación y 10 puntos por superar pruebas selectivas). Debe advertirse la circunstancia de que, aun cuando se establece que la puntuación máxima que se puede otorgar por méritos es de 100 puntos, realmente tomando las puntuación otorgada a cada mérito la puntuación máxima que se puede alcanzar es de 86 puntos, lo que supone que el peso real de la experiencia no es el 60% sino del 69,75% del total de puntos máximos que se pueden obtener. Como ya dijimos respecto al Anexo 5, la ponderación de la experiencia respecto al resto de méritos en el Anexo 6 resulta desproporcionada y carente de justificación alguna.

Si atendemos a la configuración misma de la experiencia como mérito, si bien es verdad que la puntuación máxima que se puede obtener se sitúa en 60 puntos, inferior a los 75 puntos del Anexo 5 y que ahora sí se valora la experiencia en empresas audiovisuales del sector privado, debemos también concluir que se imposibilita de forma arbitraria el acceso a puestos tipo convocados a quien o bien no tenga experiencia o bien teniéndola la ha obtenido en empresas privadas o del sector público o bien se trata de aspirantes con experiencia en RTVE, pero no en la misma ocupación tipo o en el ámbito de la ocupación tipo. En efecto, se atribuyen hasta 5 puntos por año de antigüedad en la ocupación tipo frente, por ejemplo, 1 punto por año en el ámbito de RTVE o en puestos análogos en empresas audiovisuales; lo que supone quintuplicar el valor para un supuesto frente a los otros. Pero, además, vuelve a ser desproporcionado que mientras para la experiencia en la ocupación tipo el máximo de puntos que se pueden obtener por idéntico periodo de años es de 60 puntos, para el resto de supuestos el máximo de puntos a obtener es de 15 puntos, es decir, otra vez un diferencial que supone cuadruplicar el valor máximo que se puede obtener.

A tenor de lo argumentado esta Sala considera que el Anexo 6 de las Bases Generales resulta contrario al principio de igualdad, lo que nos lleva a declarar su nulidad en lo atinente a la configuración de la baremación de méritos.

DECIMOTERCERO.- En el suplico de la demanda se solicita a esta Sala, junto a la declaración de nulidad, y como consecuencia de la misma, que:

- "se condene a la Corporación Radio Televisión Española S.A a suprimir el requisito de participación tener la experiencia profesional mínima demostrable que, en su caso, exijan las bases específicas para el puesto al que se opta , contenido en el apartado 3º de las Bases Generales de la Convocatoria 1/2022".

-"se condene a la Corporación Radio Televisión Española S.A a suprimir el requisito de participación Haber prestado servicios por un periodo igual o superior al año (365 días) en puesto análogo al que opta, prestados desde el 1 de enero de 2007 contenido en las Bases Específicas de la Convocatoria para la ocupación tipo de realización televisión, producción, prevención de riesgos laborales, medicina de empresa, información y contenidos, iluminación, gestión, gestión especialidad-abogado/a, documentación, diseño gráfico, diseño de decorados y ambientación musical".

-"se condene a la Corporación Radio Televisión Española a modificar la ponderación de méritos contenida en el anexo 5 de las Bases Generales titulado Baremo de méritos aplicable en los procesos de selección para la cobertura depuestos de trabajo convocados al amparo de las disposiciones adicionales sexta, séptima y octava de la Ley 20/2021 para que sea respetuosa con el derecho a la igualdad del artículo 14 CE y el derecho al acceso de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, del artículo 23.2 CE .

- "se condene a la Corporación Radio Televisión Española S.A a modificar la ponderación de méritos contenida en el anexo 6 de las Bases Generales titulado Baremo de méritos aplicable en el proceso de selección para la cobertura de puestos de trabajo convocados al amparo de las habilitaciones vinculadas a tasas de reposición ordinarias generadas entre los años 2018 a 2021 para que sea respetuosa con el derecho a la igualdad del artículo 14 CE y el derecho al acceso de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, del artículo 23.2 CE ".

Se nos estamos pidiendo, una vez estimada la nulidad, que condenemos a la supresión de un requisito previamente declarado nulo y la modificación de una ponderación previamente declarada nula, lo que constituye una reiteración innecesaria, dado que la declaración de nulidad de un requisito supone que deja de existir para el Derecho, de suerte que apreciada su nulidad y condenando a estar a dicha conclusión es innecesario que deba reiterarse que se condene a su supresión. Idéntica conclusión se alcanza cuando se declara la nulidad de una ponderación de méritos y se condena a estar a dicha declaración, ésta deja de existir para el tráfico jurídico y la consecuencia inmediata, si se quiere mantener el proceso selectivo, es que deberá ser modificada para ajustarse al principio de igualdad, fundamento jurídico del que trae causa su nulidad. Estando, por tanto, dichas peticiones insertadas en la condena de estar y pasar por la nulidad que se declara, entiende esta Sala que no es necesaria su reiteración en el fallo de esta sentencia.

DECIMOCUARTO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,