Sentencia Social 23/2026 ...o del 2026

Última revisión
26/02/2026

Sentencia Social 23/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 287/2025 de 04 de febrero del 2026

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Tiempo de lectura: 225 min

Orden: Social

Fecha: 04 de Febrero de 2026

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

Nº de sentencia: 23/2026

Núm. Cendoj: 28079240012026100028

Núm. Ecli: ES:AN:2026:411

Núm. Roj: SAN 411:2026

Resumen:
Impugnación de sanciones en materia de Mutuas Colaboradoras.

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 23/2026

Fecha de Juicio:27/01/2026

Fecha Sentencia:04/02/2026

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000287/2025

Ponente:D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

Demandante/s:MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11

Demandado/s:MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES ADMINISTRACION DEL ESTADO

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-PASEO DE LA CASTELLANA Nº 14 6ª PLTA. SALA DE VISTA (ENTREPLANTA) MADRID

Tfno:914007258/914007256

Correo electrónico:audiencianacional.salas ocial@justicia.es

Equipo/usuario: SLI

NIG:28079 24 4 2025 0000292

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000287 /2025

Procedimiento de origen: /

Ponente Ilmo/a. Sr/a: D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

SENTENCIA 23/2026

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D. RAMÓN GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ANA SANCHO ARANZASTI

D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

En MADRID, a cuatro de febrero de dos mil veintiséis.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000287/2025 seguido por demanda de MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11 (Letrado D. Ramón Juan Cisneros Larrodé) contra MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES ADMINISTRACION DEL ESTADO (Abogado del Estado) sobre IMP IMPUGNACION DE ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS.

PRIMERO.-El 11 de septiembre de 2025 la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 (en lo sucesivo MAZ) presentó demanda ante esta Sala de lo Social impugnando la Resolución dictada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social y pensiones, por delegación de la Ministra de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y por la que se impone a la demandante una sanción por importe total de 120.000 €, después rebajada a 117.501 € y fija un perjuicio económico para la Seguridad Social de 359.013,92 €, por la comisión de tres infracciones derivadas del expediente sancionador iniciado por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el Suplico de la demanda se interesaba se dictare sentencia con los siguientes pronunciamientos:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción: Asistencia sanitaria sin concierto, se modifique el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros, de acuerdo con la aplicación de las circunstancias atenuantes, la improcedencia de la agravante relativa a la cifra de negocios de la Mutua y la desproporción manifiesta con sanciones impuestas en el mismo supuesto por el Tribunal Supremo. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL SEGUNDO.

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción: Se proceda a la anulación de la sanción relativa a la gestión de conciertos privados:

a) Po r inexistencia de infracción del artículo 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011 al utilizarse centros sanitarios concertados en condiciones económicas más ventajosas que las correspondientes a las tarifas de AMAT aplicadas conforme a la instrucción de la Dirección General de Ordenación Jurídica de la S. Social, con incremento del 25 o 30%.

b) Po r incumplimiento por parte de la Administración del Estado de las obligaciones contenidas en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011 , sobre la fijación de áreas geográficas de influencia con determinación de las tarifas aplicables a los conciertos de asistencia sanitaria que suscriban las mutuas con medios sanitarios y recuperadores privados, para ajustarse a los precios de mercado en cada una de dichas área áreas como exige el artículo 13 del mencionado Real Decreto.

c) Re specto de los hospitales Ntra. Sra. De América de Madrid y La Sagrada Familia de Barcelona, nos remitimos a las alegaciones del apartado B del FUNDAMENTO JURIDICO MATERIA TERCERO apartado B).

d) An ulación de la sanción por inadecuada tipificación del artículo 29.9 LISOS , incumpliendo los principios de tipicidad y taxatividad. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL CUARTO

e) De manera subsidiaria, se solicita la reducción de la graduación de grado medio al mínimo imponiendo la sanción a 7.501 euros. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL CUARTO

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.3 del Acta de Infracción: Gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo solicitamos su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL QUINTO.

?Respecto de la cuantificación del perjuicio económico se solicita la modificación del perjuicio al patrimonio de la Seguridad de las dos infracciones por asistencias sin concierto y gestión con conciertos privados, ya que de acuerdo con el Informe del Tribunal de Cuentas se debe utilizar como elemento comparativo los precios de mercado de cada área de influencia y según las instrucción de la D. General de Ordenación de la S. Social, el elemento comparativo aplicable debe ser las tarifas AMAT pero incrementadas en un 25 o 30%, por lo que no solo no hay perjuicio sino que existe un beneficio para el patrimonio de la Seguridad Social, en las cuantías fijadas en el FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL SEXTO.

TERCERO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 16 de septiembre de 2025, las partes fueron citadas a los actos de conciliación y juicio, a celebrar el 27 de enero de 2026. Llegado el día, y no alcanzado acuerdo en conciliación, se celebró la vista, en la que las partes expusieron sus posiciones en el siguiente sentido:

I.- El letrado de la Mutua demandante se ratificó en su demanda. En la misma se sostiene, en relación a la primera de las infracciones apreciada por la Inspección que si bien no pueden negarse los hechos recogidos en el acta de infracción (utilización de centros privados carentes de concierto) la graduación y la cuantía de la sanción impuesta de 75.000 € debería ser considerada contraria al principio de proporcionalidad. Se afirma que tal sanción debería graduarse teniendo en consideración la existencia de atenuantes (necesidad de que los pacientes puedan continuar sus tratamientos cuando existe un cambio de proveedor; existencia de un total 8.023 personas asistidas en los tres años objeto de sanción, pues cada paciente suele requerir varias asistencias; que el número de asistencias totales en entidades carentes de concierto suponen, en los tres años inspeccionados, un porcentaje del 0,71% del total de las prestaciones gestionadas por MAZ; existencia de pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas; asistencias en supuestos de accidentes laborales; existencia de derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida).

E igualmente, en relación a esa primera infracción, se considera improcedente la aplicación de la agravante de la cifra de negocios de la Mutua pues debería tomarse en consideración la naturaleza privada y sin ánimo de lucro de las Mutuas y su normativa específica. Así, se sostiene debería tomarse en cuenta la cifra de negocios correspondiente al patrimonio histórico de MAZ y no el correspondiente al adscrito de la Seguridad Social. De ahí que se interese reducir el grado de la sanción de grado medio a mínimo.

En relación a la segunda de las sanciones impuestas (por importe de 35.000 €) se afirma la inexistencia de infracción en la gestión de asistencia sanitaria con centros privados sin acudir previamente a los recursos de gestión sanitaria pública o a otras mutuas. Así, se indica que en el Acta de Infracción y en la Resolución no se ha practicado por la Inspección prueba alguna para demostrar que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona eran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas por la Inspección en cada una de las dos citadas provincias. A ello añade la demandante el incumplimiento por la Administración de la Disposición Adicional Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011 por lo que resulta imposible establecer los mecanismos de optimización de los recursos sanitarios de las Mutuas en los diferentes ámbitos geográficos al no existir una herramienta adecuada para conocer las disponibilidades de recursos sanitarios. Se afirma igualmente la imposibilidad de realización de conciertos con los Servicios público de Salud de las Comunidades Autónomas. Y se niega que las valoraciones relativas a la concertación de MAZ con dos clínicas privadas, en Madrid Nuestra Señora de América y en Barcelona con la Sagrada Familia, puedan tener presunción de veracidad por los siguientes motivos:

1.- MAZ dispone en Barcelona de un concierto con la MUTUA EGARSAT en la que su Clínica San Honorat ha llevado a cabo la mayor parte de las prestaciones sanitarias y recuperadoras, siendo externalizados a la CLINICA SAGRADA FAMILIA supuestos en los que esta Mutua, por diferentes motivos, no ha podido llevar a cabo tratamientos e ingresos en UCI por carecer del personal médico y de enfermería. Las derivaciones a la clínica Sagrada Familia han sido imprescindibles por los motivos anteriores, siendo el valor la asistencia del 1.26% del coste total de los servicios realizados por la Mutua EGARSAT, lo que acredita que el uso de la clínica concertada ha sido totalmente residual. Por lo tanto, no existe infracción de los preceptos invocados por la Inspección en la provincia de Barcelona, al utilizarse una Mutua y usar una clínica privada con concierto para completar los servicios que no pueden ser realizados por EGARSAT.

2.- En la provincia de Madrid el Hospital de la Mutua La Fraternidad suele realizar pruebas diagnósticas, por lo que ya se utiliza la asistencia sanitaria con una Mutua, la cual no puede cubrir todas las prestaciones que necesita el personal accidentado.

3. MAZ, en octubre y noviembre de 2021 trató de concertar su actividad con el Hospital de La Fraternidad en la provincia de Madrid desechándolo por criterios de seguridad y calidad asistencial, como ha quedado probado por las manifestaciones de sus responsables en el año 2024, al tener un nivel de ocupación de sus instalaciones quirúrgicas de un 87%, dada la falta de personal sanitario.

4. Dadas las restricciones presupuestarias de las Mutuas, debido a la limitación de la masa salarial anual por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide incrementar las plantillas sanitarias con la limitación de medios que ello supone, supeditar la asistencia sanitaria del colectivo protegido a la concertación de los servicios con las Mutuas sin el apoyo de medios privados, supone la imposibilidad de cumplir con la función asistencial que la ley nos encomienda. ya que hay prestaciones sanitarias que no están al alcance de las Mutuas.

En cualquier caso, respecto a aquella segunda sanción se interesa su anulación por inadecuada tipificación en el artículo 29.9 LISOS o, subsidiariamente, la reducción del grado medio al mínimo.

Respecto a la tercera de las sanciones, sobre gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo años 2021, 2022 y 2023, se señala que es cierto que existe una falta de diligencia en la supervisión de la gestión de las prestaciones de riesgo durante el embarazo, pero se niega que lo suponga una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo, al haberse verificado falta de supervisión en 30 prestaciones de un total de 9.981 solicitudes de prestación de este tipo en el periodo examinado (un 0,30% de las solicitudes y un 0.43% de las aceptadas).

Por último, el hecho séptimo de la demanda se dedica a negar la existencia de perjuicio económico para el patrimonio de la seguridad social en las dos primeras infracciones y, subsidiariamente, se interesa se acuerde la reducción de las cuantías calculadas por la inspección de trabajo por incorrecta aplicación de las tarifas AMAT.

II.- El Abogado del Estado se opuso a la demanda e interesó su desestimación. Se afirma que la resolución recurrida es conforme a derecho y que ha de estarse a la presunción de certeza de los hechos reflejados en el acta elaborada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO.-No existiendo controversia fáctica no se fijaron hechos controvertidos. Se propuso y admitió prueba documental (reconocida por ambas partes) y prueba testifical propuesta por la demandante. Emitidas las conclusiones, los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado las previsiones legales.

Quedan acreditados y así se declaran los siguientes

PRIMERO.-El 11 de junio de 2025 se dictó Resolución por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social imponiendo a la Mutua MAZ las siguientes sanciones, tras apreciar en parte las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo (descriptor nº 11 y documento 6 del expediente administrativo):

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.4 LISOS por concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente: 75.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del mencionado texto refundido, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 35.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del reiterado texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 7.501 €.

SEGUNDO.-La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones inspectoras dirigidas a la entidad MAZ, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 11, dando lugar al acta de infracción nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. Se da tal acta, obrante al descriptor nº 3 (y documento nº 1 del expediente administrativo), por reproducida en su integridad.

A continuación se incluyen diversos extractos del apartado IV sobre "HECHOS COMPROBADOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS"incluidos en tal acta:

"[...] MAZ, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº11, es una asociación privada de empresarios que tiene por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Su actividad se extiende a todo el territorio español, y cuenta, según los datos que figuran en los Presupuestos de la Seguridad Social de 2023, con un total de 87.137 empresarios asociados por contingencias profesionales (con un total de 567.508 trabajadores protegidos) y 64.639 por contingencias comunes (con un total de 399.722 trabajadores protegidos). A ello habría que añadir los trabajadores por cuenta propia adheridos: 126.122 por contingencias profesionales y 125.241 por contingencias comunes. La Mutua recibió recursos del Sistema de Seguridad Social por un importe de 604.870,08 miles euros en el ejercicio de 2023, procedentes de cotizaciones sociales.

En los siguientes apartados se describen los hechos comprobados a lo largo de las actuaciones inspectoras que se consideran infracción sancionable a la luz de la normativa de aplicación, en concreto en relación con las asistencias sin concierto, la gestión de los conciertos privados y las prestaciones de riesgo durante el embarazo.

IV.1.- ASISTENCIAS SIN CONCIERTO:

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento nº3, de fecha 21 de febrero de 2023, la Mutua aportó un listado de asistencias realizadas en centros no concertados desde 1 de enero 2021 hasta la fecha del requerimiento. Se comprueba que en dicho listado aparecen 125.543 asistencias. El archivo consta en los anexos del acta de infracción con el nombre de "1.-Punto 1. Asistencias prestadas sin concierto", el cual se ha ido depurando en respuesta a los sucesivos requerimientos que se han formulado a la Mutua:

a) En el punto 3 del requerimiento 5 se depura el archivo anteriormente citado eliminando las asistencias relativas al transporte sanitario, las asistencias en centros sanitarios públicos o de otras mutuas y las asistencias anteriores a 2021. Asimismo, se requiere a la Mutua para que revise de nuevo el archivo indicando si hay asistencias en el mismo para las que hubiese un concierto vigente.

b) En el punto 1 del requerimiento 6 de 29 de abril de 2024 se requiere a la Mutua para que aclare si las asistencias identificadas como realizadas en centros públicos son asistencias de centros públicos o centros privados que son concesiones de públicos.

Asimismo, se solicita que se completen las casillas vacías en las que no se había identificado si la asistencia se había realizado en centro público o privado.

c) En el punto 4 del requerimiento 7, la inspección actuante remitió archivo Excel (6.- Ampliación_REQ5_Asistencias sin concierto_xlsx"), en el que se modificó el archivo aportado por la Mutua en respuesta al punto 3 del requerimiento 5 ya completado con las modificaciones incorporadas por la Mutua en respuesta al requerimiento 6, eliminando del listado todas las asistencias prestadas en centros públicos, concesiones o centros privados con concierto, dejando únicamente los centros que, según la información de la Mutua, son centros privados sin concierto. Se adjuntó para que la mutua pudiese revisarlo y completarlo indicando:

c.1) Cuales de las asistencias sin concierto considera la Mutua que están justificadas por tratarse de urgencias vitales.

c.2) Comentarios relativos a la valoración realizada por la inspección actuante en el archivo, ya que se cuantificó la diferencia entre el importe abonado por la Mutua al centro privado por la asistencia y las tarifas AMAT, es decir, las tarifas a las que se prestan asistencia las mutuas entre sí.

d) El archivo resultante del apartado anterior fue revisado por la inspección actuante y se volvió a remitir a la Mutua "7.- Pto 4 req 7 ASISTENCIAS SIN CONTRATO", en la que se dan por buenas las alegaciones de la Mutua relativas a los casos de urgencia vital y a valoración económica de pruebas diagnósticas. Se requiere a la Mutua en el requerimiento nº9 punto 2 para que se pronuncie sobre algunos casos de bloque quirúrgico y valoración funcional en los que ni confirma ni se opone a los criterios de la inspección actuante.

e) En respuesta al requerimiento 9, la Mutua aportó archivo en el que respondía, en relación con la valoración funcional que no se trata de asistencia sanitaria y, en cuanto al bloque quirúrgico, confirmó en algunos casos la valoración de la inspección actuante y en otros indicó el coste de la tarifa AMAT aplicable según su criterio, indicándose en algunos casos concretos que se trataba de urgencias vitales.

En base a ese fichero, la inspección actuante aceptó todas y cada una de las valoraciones de la Mutua en cuanto a las tarifas AMAT del bloque quirúrgico, eliminado también las valoraciones funcionales por no tener la consideración de asistencia sanitaria y todas las urgencias vitales que la Mutua ha invocado como tales.

Por tanto, el archivo resultante que se incluye en los anexos como "11.- REQ_9_ASISTENCIAS sin concierto" contiene todas las asistencias prestadas por MAZ sin concierto, consensuadas con la Mutua (puesto que se han excluido las urgencias vitales y los actos médicos que no se consideran asistencia sanitaria), habiéndose calculado el sobrecoste de las mismas sobre las tarifas AMAT, es decir, el perjuicio causado al Patrimonio de la Seguridad Social, al haber obviado la normativa vigente que exige a las mutuas que suscriban conciertos privados si necesitan acudir a un centro sanitario privado. Este cálculo ha sido elaborado de común acuerdo con la Mutua, ya que la inspección actuante ha tenido en cuenta todas sus manifestaciones al hacer la valoración.

Como conclusión, y haciendo un resumen de las asistencias realizadas sin concierto, se ha detectado que en el periodo investigado se han realizado 44.104 asistencias a trabajadores protegidos por la Mutua en centros asistenciales con los que no existía ningún concierto y que ha supuesto un sobrecoste sobre las tarifas AMAT de 287.577,53 euros que se ha imputado indebidamente al Patrimonio de la Seguridad Social y que se desglosan como sigue:

(...)

El incumplimiento radica en haber utilizado centros no concertados. Cabe señalar que no se cuestiona la procedencia o no de esas asistencias en centros privados, sino que el centro privado utilizado carecía de concierto vigente en el momento de realizarse las mismas.

(...)

MAZ se acoge habitualmente a la posibilidad de prestar la asistencia sanitaria a los trabajadores protegidos a través de la modalidad contemplada en el artículo 82.2, tercer párrafo, de la LGSS , precepto que permite prestar la asistencia sanitaria y recuperadora mediante conciertos con medios privados. Por su parte, el Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, sobre prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, reitera, en su art 1.1b ), la posibilidad de recurrir a los conciertos privados, lo que se desarrolla en el Capítulo IV del Reglamento (art 11 y ss). Este precepto contempla esta opción con carácter subsidiario respecto de otras modalidades de prestación y exige, en todo caso, la concurrencia, por parte de los medios concertados privados, de determinados requisitos, que se enumeran en su art 12.

(...)

existe una tarifa de precios de AMAT en la que se establecen los precios que se pagan entre Mutuas por las asistencias que se prestan entre ellas. En la citada tarifa aparecen diferentes tipos de asistencias tales como consultas, consultas de urgencia, consultas de especialista, rehabilitación, pruebas, intervenciones quirúrgicas etc.

Por lo tanto, el recurso al concierto privado se configura como la última opción a la que una Mutua puede recurrir para atender las obligaciones derivadas de la colaboración en la gestión, siempre con carácter subsidiario respecto de las restantes posibilidades. Sentado lo anterior, la actuación inspectora se ha centrado en el estudio de los procedimientos seguidos habitualmente por la Mutua en lo relativo a la gestión de la asistencia sanitaria.

MAZ cuenta, según la documentación aportada por la misma para el año 2023, con 55 centros asistenciales propios. El resto del territorio nacional lo tiene cubierto con conciertos con otras mutuas (207 centros) o con centros privados (812 centros).

IV.2.1.- CLINICA NUESTRA SEÑORA DE AMÉRICA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Madrid, sito en la calle Julián Camarillo 25, que cuenta con un médico responsable territorial, dos médicos asistenciales, tres médicos para el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes (ITCC), dos enfermeros y tres auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Nuestra Señora de América sita en la calle Arturo Soria nº103, cuya titularidad corresponde a CLINSA SA, con CIF A28235224.

Con CLINSA, la Mutua tiene suscrito concierto privado de fecha 29 de junio de 2018 (con fecha de inicio de ejecución 1 de julio de 2018 por un período de dos años prorrogable por períodos anuales), siendo el objeto del contrato el "servicio de asistencia sanitaria de carácter hospitalario y ambulatorio para la población protegida en MAZ Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº11 en el ámbito territorial de Madrid (Comunidad), Guadalajara, Toledo, Segovia, Ávila, Cuenca y Cáceres". El importe del contrato asciende a 326.884 euros y comprende una gran variedad de especialidades.

En el anexo al contrato se consignan como precios acordados para primera visita 65 euros y para visitas sucesivas 40 euros, el precio para las consultas de enfermería es de 39 euros, por sesiones de fisioterapia 17 euros, fijándose también los precios para las diversas pruebas diagnósticas concertadas.

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica de Nuestra Señora de América en los años 2021, 2022 y 2023. Asimismo, en el punto 2 del requerimiento 5 se requirió la aportación de un muestreo de expedientes. La citada mercantil facturó a MAZ 175.518 euros en 2021, 152.618 euros en 2022 y 163.620 euros en 2023.

MAZ acude al concierto con una clínica en Madrid incumpliendo el orden de prelación establecido legalmente, ya que hay varias mutuas que cuentan con centros hospitalarios en Madrid:

- FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61 cuenta con un Hospital en Majadahonda, sito en la Ctra. de Pozuelo.

- FRATERNIDAD MUPRESPA, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 275, cuenta con un Hospital sito en Paseo de la Habana 83-85, a tan solo 3,6 kms de la Cínica de Nuestra Señora de América.

- ASEPEYO, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, cuenta con un Hospital sito en la calle Joaquín de Cárdenas 2, de Coslada.

El día 13 de febrero de 2024, las inspectoras que suscriben realizaron visita de inspección al Hospital de FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº61 en Madrid, siendo acompañadas durante la visita por D. David, Secretario General de la citada Mutua y D. Teofilo, adjunto al Director médico nacional, quienes manifestaron que el Hospital cuenta con 76 habitaciones, 22 médicos traumatólogos que pueden hacer intervenciones quirúrgicas hasta grupo 7, 4 médicos rehabilitadores, 3 médicos internistas además de servicio de fisioterapia, psicología, psiquiatría, laboratorio de biomecánica, 6 quirófanos, urgencias 24 horas, laboratorio de análisis clínicos y pruebas diagnósticas (TAC, resonancias y ecografía). Ambos manifestaron que tienen capacidad para tratar pacientes de otras mutuas, afirmando que no han denegado asistencia a las mutuas que se lo solicitan. En la documentación aportada pudo comprobarse que la ocupación hospitalaria en 2023 fue del 75,66%.

En la propia web del hospital de FREMAP consta que cuentan además con servicio de anestesiología, neurofisiología, ortoprótesis, medicina interna, terapia ocupacional, escuela de espalda, microcirugía y consultas de neurocirugía, urología, neurofisiología, neurología y logopedia.

En la visita de las inspectoras que suscriben al Hospital de Fraternidad Muprespa, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº275, sito en el Paseo de la Habana 82-86 de Madrid, también se comprobó que MAZ no recurrió al citado hospital antes de acudir al concierto privado, puesto que, tanto su gerente como la directora de enfermería manifestaron que no han desatendido ninguna petición de otra mutua de prestar asistencia sanitaria y, en concreto en relación con MAZ, manifestaron que suelen prestarle algunas asistencias pero sobre todo en pruebas diagnósticas.

Preguntadas por el nivel de ocupación del Hospital desde 2021, manifestaron que tienen una capacidad excedente del 50% en lo que a quirófanos y camas se refiere pero que no tiene medios humanos para todo ellos, por lo que cifran su nivel de ocupación en el 80%, indicando que, si fuese necesario porque la demanda de otras mutuas así lo requiere, podrían realizar contrataciones para aumentar su capacidad.

El citado Hospital cuenta con servicio de traumatología, anestesiología, medicina interna, rehabilitación, ecografía, radiología, oftalmología, urgencias y servicios externos complementarios de cirugía plástica y reparadora, neurofisiología, cirugía general y digestiva, neuroradiología, cirugía vascular, unidad del dolor, neurología y psicología.

Por tanto, podemos concluir que MAZ ha incumplido el orden de prelación legalmente establecido, ya que acudió a centros concertados privados acordando precios superiores a los establecidos en las tarifas AMAT, en lugar de haber acudido a centros de otras mutuas que le hubiesen facturado en base a las citadas tarifas.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINSA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones. Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 54.504,87 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.2.- CLINICA SAGRADA FAMILIA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Barcelona, sito en la calle Tarragona 110, que cuenta con ocho médicos, dos enfermeros, tres fisioterapeutas y cuatro auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Sagrada Familia sita en la calle Torras i Pujalt 1, cuya titularidad corresponde a CLÍNICA SAGRADA FAMILIA S.A, con CIF A59786525.

Con Clínica Sagrada Familia la mutua tiene suscrito un concierto privado, adjudicado en fecha 9 de enero de 2018 por dos años, por un precio de adjudicación de 447.643,66 euros. El objeto del contrato lo constituye, según la documentación aportada por la Mutua "la prestación de asistencia sanitaria a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a la mutua que hayan sufrido un accidente de trabajo o se hallen afectados por una enfermedad profesional..." así como la "realización de pruebas diagnósticas y/o tratamientos terapéuticos y rehabilitadores a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a una mutua y a los trabajadores por cuenta propia adheridos a la misma...". En el anexo del contrato se incluyen los precios para cada uno de los actos médicos que constituyen el objeto del mismo.

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica Sagrada Familia en diciembre 2020 y años 2021, 2022 y 2023. Clínica Sagrada Familia facturó a MAZ 126.191 euros en 2021 y 14.766 euros en 2022.

Las funcionarias que suscriben remitieron oficio a la Inspección Provincial de Barcelona para que se girasen visitas de inspección a los centros hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona, al objeto de determinar si dichos centros contaban con las especialidades y la capacidad necesaria para haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA en los años 2021 y 2022.

Según se deduce de los informes remitidos a esta Dirección Especial por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Concepción, quien realizó las mencionadas visitas, existen centros de hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona que podrían haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA.

De las mencionadas visitas así como de la documentación aportada, la inspectora concluye en sus informes, que el hospital de FREMAP tenía capacidad suficiente para realizar las asistencias prestadas por Clínica Sagrada Familia en 2021 y 2022, en concreto se trata de intervenciones quirúrgicas de los grupos 2 a 6 de las especialidades de "traumatología y cirugía ortopédica" y de "cirugía general y del aparato digestivo", consultas y estancias hospitalarias para las que FREMAP manifestó tener capacidad suficiente. En la misma línea, la inspectora refleja en sus informes que las asistencias también podrían haber sido prestadas en el centro hospitalario de ASEPEYO en San Cugat del Vallés, ya que también realizan el tipo de intervenciones y tenían capacidad suficiente.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINICA SAGRADA FAMILIA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones.

Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 16.931,59 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.3.- CONCLUSIONES GESTIÓN DE CONCIERTOS PRIVADOS.

Por todo lo expuesto en este apartado, a juicio de la inspección actuante la Mutua ha incurrido, durante el período inspeccionado, en falta de supervisión en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria infringiendo el orden de prelación establecido en el artículo 82.2 LGSS y 11 del Reglamento de colaboración de Mutuas.

(...)

IV.3 - RIESGO DURANTE EL EMBARAZO:

(...)

Durante el transcurso de las actuaciones inspectoras se ha requerido listado de prestaciones de riesgo durante el embarazo concedidas por la mutua desde el ejercicio 2021 hasta el 2023. El mencionado listado debía presentarse en formato Excel indicando una serie de parámetros relacionados con la guía SEGO (segunda o tercera edición), siendo los principales para determinar su correcta concesión el riesgo general que ha dado lugar a la concesión de la prestación (es decir, manipulación manual de cargas, bipedestación dinámica, flexión de tronco, ruido, riesgo biológico etc), y el riesgo específico concreto (por ejemplo, mmc >10 kg < de 4 veces hora 5 h/día, bipedestación dinámica < 5 horas etc).

La información suministrada por la mutua, sin embargo, ha presentado multitud de irregularidades que han dificultado y retrasado la identificación de la semana correcta en la que, según la guía SEGO, existe un riesgo que puede dar lugar a la concesión de la prestación. Por ejemplo, en materia de manipulación manual de cargas el inicio del riesgo en la tercera edición depende tanto del peso, como de la frecuencia y el tiempo de exposición:

(...)

embargo, la información aportada por la mutua, en los primeros requerimientos formulados, ha presentado muchas imprecisiones. Por ejemplo:

- No se identificaba correctamente el riesgo específico que había dado lugar a la concesión de la prestación.

- No se concretaba el tiempo de exposición expresado en horas/día.

- En flexión de tronco se especificaban varios riesgos y faltaban datos para determinar la semana de inicio del riesgo.

- En bipedestación dinámica o manipulación de cargas no se especificaba el riesgo de acuerdo con las opciones que aparecían en la guía.

En estos casos la Inspección ha formulado sucesivos requerimientos para la concreción de los datos. Y pese a que la Mutua ha contestado a los mismos, han persistido imprecisiones en relación con los siguientes aspectos:

- Se identificaban varios riesgos que dan lugar a distinta semana SEGO.

- Se incluía como riesgo manipulación manual de cargas entre 4-10 kg < = 4 veces hora, cuando no existe esa posibilidad (es >=)

- O se ha incluido como riesgo "> a 1 KG < de 4 veces/hora durante 5 h/día", en el que debemos interpretar que son manipulación de más de 10 kg.

En estos últimos casos, se ha identificado como riesgo el más beneficioso para la Mutua.

Asimismo, la Mutua, a requerimiento de la inspección actuante, ha presentado varios expedientes de concesión de la prestación durante el embarazo, comprobándose que en varios de ellos el riesgo identificado por la Mutua para la concesión de la prestación no se correspondía con el que la propia Mutua ha identificado en el documento Excel. Nuevamente esta Inspección ha modificado el riesgo específico teniendo en cuenta el dato más beneficioso para la Mutua, en aplicación el principio "in dubio pro reo".

En el requerimiento 11, la Inspección aportó Excel indicando, de acuerdo con los riesgos informados por la mutua, la fecha en la que según la guía SEGO correspondería conceder la prestación, así como el importe económico resultante de dicha diferencia y permitiendo que la Mutua aportase las alegaciones que estimara oportunas. Posteriormente, en el requerimiento 12 se requirió la justificación de 12 prestaciones donde la mutua alegaba que, tras la reclamación efectuada por la trabajadora, se concedía la prestación en un momento anterior por la alusión a otros riesgos.

Tras el análisis de las alegaciones, la Mutua ha reconocido errores tanto médicos como del departamento prestacional que han dado lugar al adelanto de la prestación. Por otro lado, de los 12 casos en los que la mutua ha informado en las alegaciones sobre un cambio en los riesgos se han aceptado todos ellos con la salvedad de tres expedientes concedidos a trabajadoras de la empresa asociada Mercadona, cuyo expediente ya obraba en poder de la Inspección en virtud del requerimiento 6 y que, nuevamente se ha aportado en el requerimiento 12.

Como vamos a exponer a continuación, son expedientes en los que se denegó la concesión de la prestación en la semana requerida por la empresa, ésta mostró su disconformidad, la Mutua en dos de los casos se reafirma en la semana en la que procede la concesión de la prestación y, sin embargo, finalmente se les adelanta la prestación (...)

(...)

En conclusión, del análisis del mencionado listado, la mutua ha reconocido como errores un total de 23 prestaciones, con un importe total de 37.529,30 euros. En otros 7 casos, con un importe de 6.459,64 euros, la Mutua no ha presentado alegaciones que desvirtúen los hechos constatados previamente por esta Inspección. Por tanto, la Mutua ha reconocido 30 prestaciones a trabajadoras con anterioridad a la semana que correspondería según los riesgos específicos que han dado lugar a la concesión de la prestación y la semana que, de acuerdo con esos mismos riesgos dan lugar a una posible concesión de la prestación de acuerdo con la guía SEGO. Téngase en cuenta que como indicamos anteriormente, D. Germán, director del área sanitaria y control de gestión, manifestó en sede administrativa que la concesión de la prestación por embarazo se rige por las semanas de inicio del riesgo establecido en la guía SEGO. Y, a mayor abundamiento, hay que precisar que la guía SEGO lo que indica es la fecha de comienzo del riesgo, momento en el que la empresa debería proceder a la adaptación del puesto y, únicamente, si no fuera posible procedería la suspensión del contrato. A pesar de ello, esta inspección no ha entrado a valorar si la adaptación era posible o no, por lo que el criterio que se está aplicando a la Mutua es el más favorable que la normativa permite.

Esta conducta de la Mutua, consistente en conceder indebidamente prestaciones con anterioridad a la semana en la que correspondería, supone un perjuicio al Patrimonio de la Seguridad Social que se cuantifica en 43.988,93 euros. El cálculo se ha realizado teniendo en cuenta la semana en la que se ha concedido la prestación y la semana en la que debió concederse, multiplicando este resultado por la base reguladora de la prestación informada por la Mutua.

Por tanto, debemos concluir, que la Mutua ha reconocido indebidamente prestaciones a trabajadoras de empresas asociadas con anterioridad a que concurriesen los riesgos que darían lugar a la situación de riesgo durante el embarazo, en período de 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2023. El artículo 82.1 LGSS establece que las prestaciones atribuidas a la gestión de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte de la acción protectora del sistema y se dispensarán a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores adheridos conforme a las normas del régimen en el que estén encuadrados y con el mismo alcance que dispensan las entidades gestoras en los supuestos atribuidos a las mismas.

Por tanto, se ha infringido la normativa relativa a la prestación de riesgo durante el embarazo, artículos 186 y 187 LGSS y el artículo 35.1 del Real Decreto 295/2009 , que establece como fecha de inicio de la prestación el día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo, en relación con los artículos 26.1 y 26.3 LPRL y art 4 y anexo VII del Reglamento de los Servicios de Prevención. Así el art 26.1 exige que los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo. En el caso que nos ocupa no se da este supuesto de hecho, ya que los riesgos no se producen, hasta semanas posteriores a aquellas en las que se han reconocido las prestaciones, por lo que el reconocimiento de las mismas resulta indebido por anticipado[...].

TERCERO.-En el periodo 2021 a 2023 MAZ atendió un total de 6.217.752 asistencias sanitarias con medios ajenos (no controvertido y descriptor nº 4).

CUARTO.-La cuenta de resultados del Patrimonio histórico de los años 2020 a 2024 de MAZ se contiene en el Informe de Gestión del año 2024, que verifica que el resultado neto del patrimonio histórico de dicha Mutua del año 2023 asciende a 210.708,99 € (descriptor nº 5).

QUINTO.-La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social emitió informe de fecha 19 de mayo de 2023 en el que se requería a MAZ para que, en las tarifas a cobrar para prestar Asistencia Sanitaria a Terceros Ajenos a la Seguridad Social de 19 de mayo de 2023, se aplicaran las tarifas de AMAT más un 25 o 30% de incremento (descriptor nº 6). Las Tarifas de Servicios Sanitarios del Sector, aprobadas por los Órganos de Gobierno de AMAT aplicables desde el 1 de enero de 2024, son las reflejadas en el documento obrante al descriptor nº 8).

SEXTO.-MAZ mantiene acuerdo de colaboración, para la ciudad y provincia de Barcelona, con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de aquella y la realización de intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat de esta Mutua (descriptor nº 7).

SÉPTIMO.-Durante los años 2021 a 2023 MAZ gestionó un total de 9.981 solicitudes de prestación por riesgo durante el embarazo de las que 6.853 fueron aceptadas (descriptor nº 13).

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se deducen del contenido de los documentos obrantes en autos, con indicación de su situación concreta, así como del expediente administrativo que se da por reproducido en su integridad. Por razones de claridad expositiva se ha suprimido las menciones a la normativa aplicable contenidas en el acta de infracción (sin perjuicio de que tal acta se da aquí por reproducida en su integridad).

TERCERO.-La Mutua demandante impugna la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y por la que se le impone la sanción total de 117.501 € por la comisión de tres infracciones con un perjuicio causado al patrimonio de la Seguridad Social de 395.461,50 €.

Se interesa en el Suplico de la demanda que respecto de la primera de tales infracciones (asistencia sanitaria sin concierto) se modere el importe de la sanción modificando el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 €. En relación a la segunda infracción (gestión de conciertos privados) se interesa que la sanción sea anulada por inexistencia de infracción, incumplimientos previos por parte de la Administración e inadecuada tipificación; y, subsidiariamente, se modere el importe de tal sanción. Y, por último, respecto de la tercera infracción (gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo) también se interesa su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad.

Comencemos examinando la primera de las infracciones cuestionadas. La conducta objeto de sanción es la reflejada en el acta de infracción de la Inspección consistente en la utilización por parte de la Mutua MAZ, durante el periodo 2021 a 2023, de centros sin concierto. Considera la Inspección que tal conducta supone infracción a lo previsto en el art 82.2 de la LGSS, que establece que las prestaciones sanitarias deben ser dispensadas por medios gestionados por las mutuas o bien mediante conciertos con otras mutuas, administraciones públicas o con entidades privadas, y de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1630/2011, en los que se establecen los requisitos de la prestación de asistencia y recuperadora mediante conciertos privados. De ahí que se la comisión e la infracción prevista en el artículo 29.4 de la TRLISOS, en el que se sanciona como infracción muy grave la prestación de asistencias sanitarias sin concierto.

Toda vez la Mutua demandante no cuestiona los hechos reflejados en el acta de infracción la cuestión que se plantea a la Sala es si la graduación de la sanción impuesta (75.000 €) es o no desproporcionada.

El punto de partida a los efectos de resolver tal cuestión es el art. 29.4 de la LISOS, que dentro de las infracciones muy graves, califica como tal "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente".

El Real Decreto 1630/2011 dispone que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas a través de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por las mutuas (art. 1.1 a) o mediante conciertos con medios privados (art. 1.1 b). En este último caso, siempre que aquellas nos dispongan de los recursos adecuados ni exista otra posibilidad de uso de los de otras mutuas al menos de forma más ventajosas que los conciertos privados o no exista convenios con administraciones públicas sanitarias y siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12.

Por su parte, el art. 118 de la LGSS 1974, al regular la asistencia sanitaria, y en relación con los facultativos obligados a prestarla, dispone lo siguiente: "En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional estarán obligados a prestar asistencia sanitaria: a) El personal sanitario de los servicios de la Entidad Gestora, de las Mutuas Patronales y de las Empresas que colaboren en la gestión, a cuyo personal, y en sus respectivos casos, se acudirá preferentemente, y siempre que sea posible para la prestación de la asistencia. b) Los titulares de los Servicios Sanitarios Locales, o cualquier otro facultativo, a petición de las Entidades incluidas en el apartado anterior, según los casos, o de cualquier empresario en caso de urgencia respecto a sus propios trabajadores".

A la vista de este régimen jurídico, por el que las mutuas pueden acudir a conciertos privados es evidente que si la misma gestiona su colaboración sanitaria y recuperadora acudiendo a centros privados no concertados está incumpliendo la normativa en la materia, máxime cuando, según dispone el art. 3.1, respecto de los medios gestionados por las propias mutuas "Las mutuas podrán crear instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia sanitaria y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y aquejados de enfermedad profesional, con arreglo a la planificación que se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la disponibilidad de los servicios sanitarios y recuperadores de otras mutuas, así como la existencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia en la que se pretendan crear tales servicios", aclarando el apartado 2 que "En el supuesto de inexistencia, insuficiencia o no disponibilidad de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores de las mutuas o de inexistencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia, aquéllas podrán someter a la aprobación de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, junto con una memoria en la que se hagan constar los extremos que se señalan a continuación, en unión de certificación de acuerdo de la junta directiva sobre la procedencia de creación o modificación de tales instalaciones y servicios". Y cuando el art. 15 indica que "Los centros privados con los que se concierte la prestación sanitaria y recuperadora deberán contar con recursos propios suficientes y adecuados para llevar a cabo la prestación objeto del concierto".

Señala el Tribunal Supremo, en STS de 12-07-2023, rec. 2/2021, lo siguiente en relación a una sanción de 120.000 € impuesta a una Mutua por la misma infracción del art.29.4 LISOS: "Y respecto de la multa de 120.000 euros que se ha impuesto en el apartado V.4, por la conducta tipificada en el art. 29.4 decir que esa graduación, según el acuerdo sancionador, lo fue por la intencionalidad del sujeto infractor y el perjuicio causado que lo cuantifica en 2.894.914 euros en los tres años de referencia. Pues bien, aquí procede rebajar el grado impuesto porque aunque el tipo, ciertamente y como refiere la parte, no está atendiendo al perjuicio causado sino el no haber ofrecido la asistencia sanitaria con la necesaria autorización cuando se acude a un centro no concertado, es lo cierto que, dentro de los criterios de graduación que recoge el art. 39.2 de la LISOS , se encuentra el perjuicio causado que, de constar, podría justificar una u otra graduación de la sanción. En este caso el servicio, en sí mismo, no ha sido atendido por la quien debía prestarlo y no lo hizo por causa no imputable a quien tenía que haberlo asumido y, por tanto, ese coste de la asistencia sanitaria, ya por el servicio concertado o por el no concertado tendría que sufragarse, con lo que el perjuicio no se advierte. Siendo ello así, procede rebajar la sanción al grado mínimo y a su importe de 30.000 euros".

Partiendo de tales criterios la Sala no puede compartir la cuantificación contenida en la resolución que ahora se impugna. Así, el acta de infracción toma en consideración, a los efectos de tal graduación, la cifra de negocios de la Mutua y el principio de proporcionalidad. De ahí que se imponga una sanción por importe de 75.000 €, centro del grado medio previsto para las infracciones muy graves (de 30.001 a 120.005 €). Ahora bien, conforme al criterio del TS antes indicado, esta Sala ha de moderar el importe de tal sanción. Así, tal y como se desarrolla de forma extensa en la demanda han de ser tomadas en consideración otras circunstancias a los efectos de graduar la sanción. Y, en particular, como atenuantes previstas en el art. 39. 2 LISOS, el hecho de que en el periodo examinado si bien se produjeron 44.104 asistencias en centros privados no concertados lo fueron respecto a un total de 8.023 personas pues cada paciente suele conllevar varias prestaciones asistenciales. Y ello ha de ponerse en relación con el total de asistencia prestadas en el periodo por MAZ. Tales asistencias totales, en el mismo periodo, fueron 6.217.752. Esto es, las asistencias que ahora se imputan suponen el 0.71% de las prestaciones gestionadas por MAZ en el período inspeccionado. A ello debe unirse, pues no se cuestiona en el acta de infracción, que pudieran existir pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas al no ser habituales ni recurrentes. Ahora bien, no pueden ser consideradas como atenuantes, dada su falta de acreditación, situaciones en las que el propio trabajador acudiera por voluntad propia a centros no concertados o derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida.

Es más, la Sala no puede compartir la apreciación de la agravante basada en la cifra de negocio pues no se valorar el patrimonio histórico con el que MAZ ha de hacer frente a la sanción (hecho probado cuarto) y no tiene en consideración el criterio ya señalado por el TS en la sentencia antes citada (ausencia de perjuicio a la Seguridad Social). En atención a tales circunstancias la Sala entiende adecuada una sanción, por la primera infracción, de 7.500 €. La demanda, por ello, ha de ser estimada en este punto.

CUARTO.-La segunda infracción lo es por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo". Se impone una sanción por importe de 10.000 € en su grado medio y al apreciar un perjuicio a la Seguridad Social cuantificado en 71.436,46 €. Y ello al apreciar la Inspección una conducta consistente en acudir a conciertos privados habiendo centros asistenciales u hospitalarios de otras mutuas que podrían haber prestado las asistencias, con sobrecoste para el Patrimonio de la Seguridad Social, infringen lo establecido en los artículos 82.2 LGSS y art 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas de AT y EP.

Tal infracción, sin embargo, no puede ser compartida. El art. 11 Real Decreto 1630/2011 establece lo siguiente en materia de prestación de servicios sanitarios y recuperadores con medios privados "En el caso de que las mutuas no dispongan de recursos sanitarios y recuperadores, incluidos los mancomunados, ni exista posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas en condiciones económicas al menos tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados o no exista convenio con las administraciones públicas sanitarias a través de los cuales se pueda dispensar de forma adecuada la prestación de asistencia sanitaria y recuperadora en el área geográfica de influencia en la que se precise dicha asistencia, las mutuas podrán prestar dichos servicios mediante concierto con medios privados, siempre que éstos reúnan las condiciones que se señalan en el artículo 12. Tales conciertos, que deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre , no podrán suponer la sustitución de la función colaboradora atribuida a las mutuas, en cuyo nombre se prestará la asistencia, ni excluir la posibilidad de que tales conciertos se extiendan a otras mutuas".

Esto es, la norma posibilita la contratación con centros privados concertados, a pesar de que exista la posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas, cuando las condiciones económicas de éstas no sean tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados. Ahora bien, lo que no resulta del acta de infracción es que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona fueran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas en cada una de las dos provincias. Y conforme a las Instrucciones dadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las tarifas a aplicar por la prestación de la asistencia sanitaria prevista en el contrato de referencia deben incluir el recargo de un 25 o 30% de las tarifas fijadas por AMAT.

A ello debe añadiré la falta de cumplimiento por parte de la Administración de lo previsto en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011:

" Disposición Adicional Primera. A los efectos de lo dispuesto en este real decreto , las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán el área geográfica de influencia, tomando como referencia la provincia, salvo en los supuestos de insularidad y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, así como otros criterios en función de la población protegida, extensión geográfica u otras circunstancias relevantes que pudieran concurrir".

"Disposición Adicional Tercera. Reordenación de los recursos sanitarios y recuperadores y adecuación de conciertos. 1. En la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se creará un grupo de trabajo para estudiar, con la colaboración de técnicos de mutuas de distinta dimensión, la posible optimización futura de centros asistenciales y recuperadores de las mutuas y/o distribución de especialidades, así como la adecuación de los conciertos con medios privados existentes a lo establecido por este real decreto.

2. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, dicho grupo de trabajo deberá formular la correspondiente propuesta al Ministerio de Trabajo e Inmigración".

No cabe apreciar, por ello, un mapa sanitario que muestre en tiempo real la disponibilidad de recursos sanitarios de las mutuas en una zona geográfica concreta y los precios de mercado que exige el de lo dispuesto en el citado Real Decreto.

Es más, no se valora en el acta de infracción las necesidades derivadas de la continuidad asistencial de los pacientes pues habitualmente los tratamientos requieren la combinación de varias especialidades, siendo muy importante en el tratamiento la participación coordinada de todos los profesionales resultando ineludible disponer de clínicas privadas que realicen prestaciones de especialistas que las Mutuas no pueden dispensar en un determinado momento.

Por último, en relación con las dos clínicas concertadas por MAZ en Madrid y Barcelona, no se toma en consideración, en el acta de infracción, el nivel de ocupación hospitalaria del resto de mutuas ni los sobrecostes derivados de la prestación de servicios en localidad distinta de Madrid capital. Y lo que sí resulta probado es que MAZ ha solicitado pruebas diagnósticas al hospital de La Fraternidad en los meses de octubre y noviembre de 2021 y que tal petición fue desestimada; y que para la ciudad y provincia de Barcelona, MAZ mantiene acuerdo de colaboración con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de MAZ para intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat. Esto es, solo en casos excepcionales, por ausencia de la especialidad médica en el Hospital de la Mutua EGARSAT, como ocurre con la inexistencia de UCI en el Hospital de Sant Honorat, MAZ procede a derivar pacientes al Hospital de la Sagrada Familia.

A la vista de tales circunstancias, no valoradas por la Inspección de Trabajo, no cabe apreciar la concurrencia de la segunda de las infracciones imputadas a la demandante.

Y todo ello sin perjuicio de que, también en este punto y a semejanza de lo que ya se indicó en el fundamento anterior, exista una inadecuada tipificación por aplicación de los criterios señalados en la STS de 12-07-2023, rec. 2/2021. Se señala en tal resolución, respecto de la infracción prevista en el 29.9 LISOS, lo siguiente:

"[...] hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado[...].

En definitiva, la conducta que se sanciona es la existencia de medios para dar la prestación médica a través de los hospitales de Mutuas en Madrid y en Barcelona, que no se puede subsumir en el tipo sancionador del artículo 29.9 LISOS, que se refiere a la inspección o seguimiento del servicio prestado por la entidad privada. De ahí que la segunda infracción ha de ser anulada por falta de tipicidad.

QUINTO.-La tercera sanción, por importe de 7.500 € también lo era por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo".Y ello al haber apreciado la Inspección una falta de supervisión en 30 prestaciones por riesgo durante el embarazo durante los años 2021, 2022 y 2023. A la vista del total de prestaciones gestionadas por MAZ en el citado periodo (9.981 solicitudes de prestación de este tipo) y suponiendo las irregularidades un porcentaje del 0,30% no es posible compartir el criterio de la Inspección al respecto del carácter reiterado y prolongado de la conducta imputable a la Mutua. No concurre, por ello, los presupuestos exigidos pen el tipo sancionador, de ahí que tal sanción deba ser anulada.

SEXTO.-Notifíquese la presente resolución y hágase saber que contra la misma NO cabe interponer recurso alguno ( art. 206.1 LRJS) , dada la cuantía de la sanción impuesta (inferior a 150.000 €).

En virtud de lo expuesto

Estimamosla demanda interpuesta por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y en impugnación de la resolución de 11 de junio de 2025 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social derivada del Acta de Infracción de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. En consecuencia:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción (Asistencia sanitaria sin concierto) se modifica el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros y sin perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social.

? Se acuerda anular y dejar sin efecto las sanciones impuestas por la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción (conciertos privados); y por la infracción contenida en el apartado V.3 (prestaciones de riesgo durante el embarazo) del mismo acta.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de septiembre de 2025 la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 (en lo sucesivo MAZ) presentó demanda ante esta Sala de lo Social impugnando la Resolución dictada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social y pensiones, por delegación de la Ministra de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y por la que se impone a la demandante una sanción por importe total de 120.000 €, después rebajada a 117.501 € y fija un perjuicio económico para la Seguridad Social de 359.013,92 €, por la comisión de tres infracciones derivadas del expediente sancionador iniciado por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el Suplico de la demanda se interesaba se dictare sentencia con los siguientes pronunciamientos:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción: Asistencia sanitaria sin concierto, se modifique el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros, de acuerdo con la aplicación de las circunstancias atenuantes, la improcedencia de la agravante relativa a la cifra de negocios de la Mutua y la desproporción manifiesta con sanciones impuestas en el mismo supuesto por el Tribunal Supremo. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL SEGUNDO.

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción: Se proceda a la anulación de la sanción relativa a la gestión de conciertos privados:

a) Po r inexistencia de infracción del artículo 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011 al utilizarse centros sanitarios concertados en condiciones económicas más ventajosas que las correspondientes a las tarifas de AMAT aplicadas conforme a la instrucción de la Dirección General de Ordenación Jurídica de la S. Social, con incremento del 25 o 30%.

b) Po r incumplimiento por parte de la Administración del Estado de las obligaciones contenidas en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011 , sobre la fijación de áreas geográficas de influencia con determinación de las tarifas aplicables a los conciertos de asistencia sanitaria que suscriban las mutuas con medios sanitarios y recuperadores privados, para ajustarse a los precios de mercado en cada una de dichas área áreas como exige el artículo 13 del mencionado Real Decreto.

c) Re specto de los hospitales Ntra. Sra. De América de Madrid y La Sagrada Familia de Barcelona, nos remitimos a las alegaciones del apartado B del FUNDAMENTO JURIDICO MATERIA TERCERO apartado B).

d) An ulación de la sanción por inadecuada tipificación del artículo 29.9 LISOS , incumpliendo los principios de tipicidad y taxatividad. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL CUARTO

e) De manera subsidiaria, se solicita la reducción de la graduación de grado medio al mínimo imponiendo la sanción a 7.501 euros. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL CUARTO

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.3 del Acta de Infracción: Gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo solicitamos su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad. FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL QUINTO.

?Respecto de la cuantificación del perjuicio económico se solicita la modificación del perjuicio al patrimonio de la Seguridad de las dos infracciones por asistencias sin concierto y gestión con conciertos privados, ya que de acuerdo con el Informe del Tribunal de Cuentas se debe utilizar como elemento comparativo los precios de mercado de cada área de influencia y según las instrucción de la D. General de Ordenación de la S. Social, el elemento comparativo aplicable debe ser las tarifas AMAT pero incrementadas en un 25 o 30%, por lo que no solo no hay perjuicio sino que existe un beneficio para el patrimonio de la Seguridad Social, en las cuantías fijadas en el FUNDAMENTO JURIDICO MATERIAL SEXTO.

TERCERO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 16 de septiembre de 2025, las partes fueron citadas a los actos de conciliación y juicio, a celebrar el 27 de enero de 2026. Llegado el día, y no alcanzado acuerdo en conciliación, se celebró la vista, en la que las partes expusieron sus posiciones en el siguiente sentido:

I.- El letrado de la Mutua demandante se ratificó en su demanda. En la misma se sostiene, en relación a la primera de las infracciones apreciada por la Inspección que si bien no pueden negarse los hechos recogidos en el acta de infracción (utilización de centros privados carentes de concierto) la graduación y la cuantía de la sanción impuesta de 75.000 € debería ser considerada contraria al principio de proporcionalidad. Se afirma que tal sanción debería graduarse teniendo en consideración la existencia de atenuantes (necesidad de que los pacientes puedan continuar sus tratamientos cuando existe un cambio de proveedor; existencia de un total 8.023 personas asistidas en los tres años objeto de sanción, pues cada paciente suele requerir varias asistencias; que el número de asistencias totales en entidades carentes de concierto suponen, en los tres años inspeccionados, un porcentaje del 0,71% del total de las prestaciones gestionadas por MAZ; existencia de pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas; asistencias en supuestos de accidentes laborales; existencia de derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida).

E igualmente, en relación a esa primera infracción, se considera improcedente la aplicación de la agravante de la cifra de negocios de la Mutua pues debería tomarse en consideración la naturaleza privada y sin ánimo de lucro de las Mutuas y su normativa específica. Así, se sostiene debería tomarse en cuenta la cifra de negocios correspondiente al patrimonio histórico de MAZ y no el correspondiente al adscrito de la Seguridad Social. De ahí que se interese reducir el grado de la sanción de grado medio a mínimo.

En relación a la segunda de las sanciones impuestas (por importe de 35.000 €) se afirma la inexistencia de infracción en la gestión de asistencia sanitaria con centros privados sin acudir previamente a los recursos de gestión sanitaria pública o a otras mutuas. Así, se indica que en el Acta de Infracción y en la Resolución no se ha practicado por la Inspección prueba alguna para demostrar que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona eran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas por la Inspección en cada una de las dos citadas provincias. A ello añade la demandante el incumplimiento por la Administración de la Disposición Adicional Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011 por lo que resulta imposible establecer los mecanismos de optimización de los recursos sanitarios de las Mutuas en los diferentes ámbitos geográficos al no existir una herramienta adecuada para conocer las disponibilidades de recursos sanitarios. Se afirma igualmente la imposibilidad de realización de conciertos con los Servicios público de Salud de las Comunidades Autónomas. Y se niega que las valoraciones relativas a la concertación de MAZ con dos clínicas privadas, en Madrid Nuestra Señora de América y en Barcelona con la Sagrada Familia, puedan tener presunción de veracidad por los siguientes motivos:

1.- MAZ dispone en Barcelona de un concierto con la MUTUA EGARSAT en la que su Clínica San Honorat ha llevado a cabo la mayor parte de las prestaciones sanitarias y recuperadoras, siendo externalizados a la CLINICA SAGRADA FAMILIA supuestos en los que esta Mutua, por diferentes motivos, no ha podido llevar a cabo tratamientos e ingresos en UCI por carecer del personal médico y de enfermería. Las derivaciones a la clínica Sagrada Familia han sido imprescindibles por los motivos anteriores, siendo el valor la asistencia del 1.26% del coste total de los servicios realizados por la Mutua EGARSAT, lo que acredita que el uso de la clínica concertada ha sido totalmente residual. Por lo tanto, no existe infracción de los preceptos invocados por la Inspección en la provincia de Barcelona, al utilizarse una Mutua y usar una clínica privada con concierto para completar los servicios que no pueden ser realizados por EGARSAT.

2.- En la provincia de Madrid el Hospital de la Mutua La Fraternidad suele realizar pruebas diagnósticas, por lo que ya se utiliza la asistencia sanitaria con una Mutua, la cual no puede cubrir todas las prestaciones que necesita el personal accidentado.

3. MAZ, en octubre y noviembre de 2021 trató de concertar su actividad con el Hospital de La Fraternidad en la provincia de Madrid desechándolo por criterios de seguridad y calidad asistencial, como ha quedado probado por las manifestaciones de sus responsables en el año 2024, al tener un nivel de ocupación de sus instalaciones quirúrgicas de un 87%, dada la falta de personal sanitario.

4. Dadas las restricciones presupuestarias de las Mutuas, debido a la limitación de la masa salarial anual por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide incrementar las plantillas sanitarias con la limitación de medios que ello supone, supeditar la asistencia sanitaria del colectivo protegido a la concertación de los servicios con las Mutuas sin el apoyo de medios privados, supone la imposibilidad de cumplir con la función asistencial que la ley nos encomienda. ya que hay prestaciones sanitarias que no están al alcance de las Mutuas.

En cualquier caso, respecto a aquella segunda sanción se interesa su anulación por inadecuada tipificación en el artículo 29.9 LISOS o, subsidiariamente, la reducción del grado medio al mínimo.

Respecto a la tercera de las sanciones, sobre gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo años 2021, 2022 y 2023, se señala que es cierto que existe una falta de diligencia en la supervisión de la gestión de las prestaciones de riesgo durante el embarazo, pero se niega que lo suponga una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo, al haberse verificado falta de supervisión en 30 prestaciones de un total de 9.981 solicitudes de prestación de este tipo en el periodo examinado (un 0,30% de las solicitudes y un 0.43% de las aceptadas).

Por último, el hecho séptimo de la demanda se dedica a negar la existencia de perjuicio económico para el patrimonio de la seguridad social en las dos primeras infracciones y, subsidiariamente, se interesa se acuerde la reducción de las cuantías calculadas por la inspección de trabajo por incorrecta aplicación de las tarifas AMAT.

II.- El Abogado del Estado se opuso a la demanda e interesó su desestimación. Se afirma que la resolución recurrida es conforme a derecho y que ha de estarse a la presunción de certeza de los hechos reflejados en el acta elaborada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO.-No existiendo controversia fáctica no se fijaron hechos controvertidos. Se propuso y admitió prueba documental (reconocida por ambas partes) y prueba testifical propuesta por la demandante. Emitidas las conclusiones, los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado las previsiones legales.

Quedan acreditados y así se declaran los siguientes

PRIMERO.-El 11 de junio de 2025 se dictó Resolución por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social imponiendo a la Mutua MAZ las siguientes sanciones, tras apreciar en parte las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo (descriptor nº 11 y documento 6 del expediente administrativo):

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.4 LISOS por concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente: 75.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del mencionado texto refundido, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 35.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del reiterado texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 7.501 €.

SEGUNDO.-La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones inspectoras dirigidas a la entidad MAZ, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 11, dando lugar al acta de infracción nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. Se da tal acta, obrante al descriptor nº 3 (y documento nº 1 del expediente administrativo), por reproducida en su integridad.

A continuación se incluyen diversos extractos del apartado IV sobre "HECHOS COMPROBADOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS"incluidos en tal acta:

"[...] MAZ, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº11, es una asociación privada de empresarios que tiene por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Su actividad se extiende a todo el territorio español, y cuenta, según los datos que figuran en los Presupuestos de la Seguridad Social de 2023, con un total de 87.137 empresarios asociados por contingencias profesionales (con un total de 567.508 trabajadores protegidos) y 64.639 por contingencias comunes (con un total de 399.722 trabajadores protegidos). A ello habría que añadir los trabajadores por cuenta propia adheridos: 126.122 por contingencias profesionales y 125.241 por contingencias comunes. La Mutua recibió recursos del Sistema de Seguridad Social por un importe de 604.870,08 miles euros en el ejercicio de 2023, procedentes de cotizaciones sociales.

En los siguientes apartados se describen los hechos comprobados a lo largo de las actuaciones inspectoras que se consideran infracción sancionable a la luz de la normativa de aplicación, en concreto en relación con las asistencias sin concierto, la gestión de los conciertos privados y las prestaciones de riesgo durante el embarazo.

IV.1.- ASISTENCIAS SIN CONCIERTO:

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento nº3, de fecha 21 de febrero de 2023, la Mutua aportó un listado de asistencias realizadas en centros no concertados desde 1 de enero 2021 hasta la fecha del requerimiento. Se comprueba que en dicho listado aparecen 125.543 asistencias. El archivo consta en los anexos del acta de infracción con el nombre de "1.-Punto 1. Asistencias prestadas sin concierto", el cual se ha ido depurando en respuesta a los sucesivos requerimientos que se han formulado a la Mutua:

a) En el punto 3 del requerimiento 5 se depura el archivo anteriormente citado eliminando las asistencias relativas al transporte sanitario, las asistencias en centros sanitarios públicos o de otras mutuas y las asistencias anteriores a 2021. Asimismo, se requiere a la Mutua para que revise de nuevo el archivo indicando si hay asistencias en el mismo para las que hubiese un concierto vigente.

b) En el punto 1 del requerimiento 6 de 29 de abril de 2024 se requiere a la Mutua para que aclare si las asistencias identificadas como realizadas en centros públicos son asistencias de centros públicos o centros privados que son concesiones de públicos.

Asimismo, se solicita que se completen las casillas vacías en las que no se había identificado si la asistencia se había realizado en centro público o privado.

c) En el punto 4 del requerimiento 7, la inspección actuante remitió archivo Excel (6.- Ampliación_REQ5_Asistencias sin concierto_xlsx"), en el que se modificó el archivo aportado por la Mutua en respuesta al punto 3 del requerimiento 5 ya completado con las modificaciones incorporadas por la Mutua en respuesta al requerimiento 6, eliminando del listado todas las asistencias prestadas en centros públicos, concesiones o centros privados con concierto, dejando únicamente los centros que, según la información de la Mutua, son centros privados sin concierto. Se adjuntó para que la mutua pudiese revisarlo y completarlo indicando:

c.1) Cuales de las asistencias sin concierto considera la Mutua que están justificadas por tratarse de urgencias vitales.

c.2) Comentarios relativos a la valoración realizada por la inspección actuante en el archivo, ya que se cuantificó la diferencia entre el importe abonado por la Mutua al centro privado por la asistencia y las tarifas AMAT, es decir, las tarifas a las que se prestan asistencia las mutuas entre sí.

d) El archivo resultante del apartado anterior fue revisado por la inspección actuante y se volvió a remitir a la Mutua "7.- Pto 4 req 7 ASISTENCIAS SIN CONTRATO", en la que se dan por buenas las alegaciones de la Mutua relativas a los casos de urgencia vital y a valoración económica de pruebas diagnósticas. Se requiere a la Mutua en el requerimiento nº9 punto 2 para que se pronuncie sobre algunos casos de bloque quirúrgico y valoración funcional en los que ni confirma ni se opone a los criterios de la inspección actuante.

e) En respuesta al requerimiento 9, la Mutua aportó archivo en el que respondía, en relación con la valoración funcional que no se trata de asistencia sanitaria y, en cuanto al bloque quirúrgico, confirmó en algunos casos la valoración de la inspección actuante y en otros indicó el coste de la tarifa AMAT aplicable según su criterio, indicándose en algunos casos concretos que se trataba de urgencias vitales.

En base a ese fichero, la inspección actuante aceptó todas y cada una de las valoraciones de la Mutua en cuanto a las tarifas AMAT del bloque quirúrgico, eliminado también las valoraciones funcionales por no tener la consideración de asistencia sanitaria y todas las urgencias vitales que la Mutua ha invocado como tales.

Por tanto, el archivo resultante que se incluye en los anexos como "11.- REQ_9_ASISTENCIAS sin concierto" contiene todas las asistencias prestadas por MAZ sin concierto, consensuadas con la Mutua (puesto que se han excluido las urgencias vitales y los actos médicos que no se consideran asistencia sanitaria), habiéndose calculado el sobrecoste de las mismas sobre las tarifas AMAT, es decir, el perjuicio causado al Patrimonio de la Seguridad Social, al haber obviado la normativa vigente que exige a las mutuas que suscriban conciertos privados si necesitan acudir a un centro sanitario privado. Este cálculo ha sido elaborado de común acuerdo con la Mutua, ya que la inspección actuante ha tenido en cuenta todas sus manifestaciones al hacer la valoración.

Como conclusión, y haciendo un resumen de las asistencias realizadas sin concierto, se ha detectado que en el periodo investigado se han realizado 44.104 asistencias a trabajadores protegidos por la Mutua en centros asistenciales con los que no existía ningún concierto y que ha supuesto un sobrecoste sobre las tarifas AMAT de 287.577,53 euros que se ha imputado indebidamente al Patrimonio de la Seguridad Social y que se desglosan como sigue:

(...)

El incumplimiento radica en haber utilizado centros no concertados. Cabe señalar que no se cuestiona la procedencia o no de esas asistencias en centros privados, sino que el centro privado utilizado carecía de concierto vigente en el momento de realizarse las mismas.

(...)

MAZ se acoge habitualmente a la posibilidad de prestar la asistencia sanitaria a los trabajadores protegidos a través de la modalidad contemplada en el artículo 82.2, tercer párrafo, de la LGSS , precepto que permite prestar la asistencia sanitaria y recuperadora mediante conciertos con medios privados. Por su parte, el Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, sobre prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, reitera, en su art 1.1b ), la posibilidad de recurrir a los conciertos privados, lo que se desarrolla en el Capítulo IV del Reglamento (art 11 y ss). Este precepto contempla esta opción con carácter subsidiario respecto de otras modalidades de prestación y exige, en todo caso, la concurrencia, por parte de los medios concertados privados, de determinados requisitos, que se enumeran en su art 12.

(...)

existe una tarifa de precios de AMAT en la que se establecen los precios que se pagan entre Mutuas por las asistencias que se prestan entre ellas. En la citada tarifa aparecen diferentes tipos de asistencias tales como consultas, consultas de urgencia, consultas de especialista, rehabilitación, pruebas, intervenciones quirúrgicas etc.

Por lo tanto, el recurso al concierto privado se configura como la última opción a la que una Mutua puede recurrir para atender las obligaciones derivadas de la colaboración en la gestión, siempre con carácter subsidiario respecto de las restantes posibilidades. Sentado lo anterior, la actuación inspectora se ha centrado en el estudio de los procedimientos seguidos habitualmente por la Mutua en lo relativo a la gestión de la asistencia sanitaria.

MAZ cuenta, según la documentación aportada por la misma para el año 2023, con 55 centros asistenciales propios. El resto del territorio nacional lo tiene cubierto con conciertos con otras mutuas (207 centros) o con centros privados (812 centros).

IV.2.1.- CLINICA NUESTRA SEÑORA DE AMÉRICA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Madrid, sito en la calle Julián Camarillo 25, que cuenta con un médico responsable territorial, dos médicos asistenciales, tres médicos para el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes (ITCC), dos enfermeros y tres auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Nuestra Señora de América sita en la calle Arturo Soria nº103, cuya titularidad corresponde a CLINSA SA, con CIF A28235224.

Con CLINSA, la Mutua tiene suscrito concierto privado de fecha 29 de junio de 2018 (con fecha de inicio de ejecución 1 de julio de 2018 por un período de dos años prorrogable por períodos anuales), siendo el objeto del contrato el "servicio de asistencia sanitaria de carácter hospitalario y ambulatorio para la población protegida en MAZ Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº11 en el ámbito territorial de Madrid (Comunidad), Guadalajara, Toledo, Segovia, Ávila, Cuenca y Cáceres". El importe del contrato asciende a 326.884 euros y comprende una gran variedad de especialidades.

En el anexo al contrato se consignan como precios acordados para primera visita 65 euros y para visitas sucesivas 40 euros, el precio para las consultas de enfermería es de 39 euros, por sesiones de fisioterapia 17 euros, fijándose también los precios para las diversas pruebas diagnósticas concertadas.

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica de Nuestra Señora de América en los años 2021, 2022 y 2023. Asimismo, en el punto 2 del requerimiento 5 se requirió la aportación de un muestreo de expedientes. La citada mercantil facturó a MAZ 175.518 euros en 2021, 152.618 euros en 2022 y 163.620 euros en 2023.

MAZ acude al concierto con una clínica en Madrid incumpliendo el orden de prelación establecido legalmente, ya que hay varias mutuas que cuentan con centros hospitalarios en Madrid:

- FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61 cuenta con un Hospital en Majadahonda, sito en la Ctra. de Pozuelo.

- FRATERNIDAD MUPRESPA, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 275, cuenta con un Hospital sito en Paseo de la Habana 83-85, a tan solo 3,6 kms de la Cínica de Nuestra Señora de América.

- ASEPEYO, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, cuenta con un Hospital sito en la calle Joaquín de Cárdenas 2, de Coslada.

El día 13 de febrero de 2024, las inspectoras que suscriben realizaron visita de inspección al Hospital de FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº61 en Madrid, siendo acompañadas durante la visita por D. David, Secretario General de la citada Mutua y D. Teofilo, adjunto al Director médico nacional, quienes manifestaron que el Hospital cuenta con 76 habitaciones, 22 médicos traumatólogos que pueden hacer intervenciones quirúrgicas hasta grupo 7, 4 médicos rehabilitadores, 3 médicos internistas además de servicio de fisioterapia, psicología, psiquiatría, laboratorio de biomecánica, 6 quirófanos, urgencias 24 horas, laboratorio de análisis clínicos y pruebas diagnósticas (TAC, resonancias y ecografía). Ambos manifestaron que tienen capacidad para tratar pacientes de otras mutuas, afirmando que no han denegado asistencia a las mutuas que se lo solicitan. En la documentación aportada pudo comprobarse que la ocupación hospitalaria en 2023 fue del 75,66%.

En la propia web del hospital de FREMAP consta que cuentan además con servicio de anestesiología, neurofisiología, ortoprótesis, medicina interna, terapia ocupacional, escuela de espalda, microcirugía y consultas de neurocirugía, urología, neurofisiología, neurología y logopedia.

En la visita de las inspectoras que suscriben al Hospital de Fraternidad Muprespa, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº275, sito en el Paseo de la Habana 82-86 de Madrid, también se comprobó que MAZ no recurrió al citado hospital antes de acudir al concierto privado, puesto que, tanto su gerente como la directora de enfermería manifestaron que no han desatendido ninguna petición de otra mutua de prestar asistencia sanitaria y, en concreto en relación con MAZ, manifestaron que suelen prestarle algunas asistencias pero sobre todo en pruebas diagnósticas.

Preguntadas por el nivel de ocupación del Hospital desde 2021, manifestaron que tienen una capacidad excedente del 50% en lo que a quirófanos y camas se refiere pero que no tiene medios humanos para todo ellos, por lo que cifran su nivel de ocupación en el 80%, indicando que, si fuese necesario porque la demanda de otras mutuas así lo requiere, podrían realizar contrataciones para aumentar su capacidad.

El citado Hospital cuenta con servicio de traumatología, anestesiología, medicina interna, rehabilitación, ecografía, radiología, oftalmología, urgencias y servicios externos complementarios de cirugía plástica y reparadora, neurofisiología, cirugía general y digestiva, neuroradiología, cirugía vascular, unidad del dolor, neurología y psicología.

Por tanto, podemos concluir que MAZ ha incumplido el orden de prelación legalmente establecido, ya que acudió a centros concertados privados acordando precios superiores a los establecidos en las tarifas AMAT, en lugar de haber acudido a centros de otras mutuas que le hubiesen facturado en base a las citadas tarifas.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINSA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones. Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 54.504,87 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.2.- CLINICA SAGRADA FAMILIA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Barcelona, sito en la calle Tarragona 110, que cuenta con ocho médicos, dos enfermeros, tres fisioterapeutas y cuatro auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Sagrada Familia sita en la calle Torras i Pujalt 1, cuya titularidad corresponde a CLÍNICA SAGRADA FAMILIA S.A, con CIF A59786525.

Con Clínica Sagrada Familia la mutua tiene suscrito un concierto privado, adjudicado en fecha 9 de enero de 2018 por dos años, por un precio de adjudicación de 447.643,66 euros. El objeto del contrato lo constituye, según la documentación aportada por la Mutua "la prestación de asistencia sanitaria a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a la mutua que hayan sufrido un accidente de trabajo o se hallen afectados por una enfermedad profesional..." así como la "realización de pruebas diagnósticas y/o tratamientos terapéuticos y rehabilitadores a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a una mutua y a los trabajadores por cuenta propia adheridos a la misma...". En el anexo del contrato se incluyen los precios para cada uno de los actos médicos que constituyen el objeto del mismo.

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica Sagrada Familia en diciembre 2020 y años 2021, 2022 y 2023. Clínica Sagrada Familia facturó a MAZ 126.191 euros en 2021 y 14.766 euros en 2022.

Las funcionarias que suscriben remitieron oficio a la Inspección Provincial de Barcelona para que se girasen visitas de inspección a los centros hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona, al objeto de determinar si dichos centros contaban con las especialidades y la capacidad necesaria para haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA en los años 2021 y 2022.

Según se deduce de los informes remitidos a esta Dirección Especial por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Concepción, quien realizó las mencionadas visitas, existen centros de hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona que podrían haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA.

De las mencionadas visitas así como de la documentación aportada, la inspectora concluye en sus informes, que el hospital de FREMAP tenía capacidad suficiente para realizar las asistencias prestadas por Clínica Sagrada Familia en 2021 y 2022, en concreto se trata de intervenciones quirúrgicas de los grupos 2 a 6 de las especialidades de "traumatología y cirugía ortopédica" y de "cirugía general y del aparato digestivo", consultas y estancias hospitalarias para las que FREMAP manifestó tener capacidad suficiente. En la misma línea, la inspectora refleja en sus informes que las asistencias también podrían haber sido prestadas en el centro hospitalario de ASEPEYO en San Cugat del Vallés, ya que también realizan el tipo de intervenciones y tenían capacidad suficiente.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINICA SAGRADA FAMILIA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones.

Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 16.931,59 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.3.- CONCLUSIONES GESTIÓN DE CONCIERTOS PRIVADOS.

Por todo lo expuesto en este apartado, a juicio de la inspección actuante la Mutua ha incurrido, durante el período inspeccionado, en falta de supervisión en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria infringiendo el orden de prelación establecido en el artículo 82.2 LGSS y 11 del Reglamento de colaboración de Mutuas.

(...)

IV.3 - RIESGO DURANTE EL EMBARAZO:

(...)

Durante el transcurso de las actuaciones inspectoras se ha requerido listado de prestaciones de riesgo durante el embarazo concedidas por la mutua desde el ejercicio 2021 hasta el 2023. El mencionado listado debía presentarse en formato Excel indicando una serie de parámetros relacionados con la guía SEGO (segunda o tercera edición), siendo los principales para determinar su correcta concesión el riesgo general que ha dado lugar a la concesión de la prestación (es decir, manipulación manual de cargas, bipedestación dinámica, flexión de tronco, ruido, riesgo biológico etc), y el riesgo específico concreto (por ejemplo, mmc >10 kg < de 4 veces hora 5 h/día, bipedestación dinámica < 5 horas etc).

La información suministrada por la mutua, sin embargo, ha presentado multitud de irregularidades que han dificultado y retrasado la identificación de la semana correcta en la que, según la guía SEGO, existe un riesgo que puede dar lugar a la concesión de la prestación. Por ejemplo, en materia de manipulación manual de cargas el inicio del riesgo en la tercera edición depende tanto del peso, como de la frecuencia y el tiempo de exposición:

(...)

embargo, la información aportada por la mutua, en los primeros requerimientos formulados, ha presentado muchas imprecisiones. Por ejemplo:

- No se identificaba correctamente el riesgo específico que había dado lugar a la concesión de la prestación.

- No se concretaba el tiempo de exposición expresado en horas/día.

- En flexión de tronco se especificaban varios riesgos y faltaban datos para determinar la semana de inicio del riesgo.

- En bipedestación dinámica o manipulación de cargas no se especificaba el riesgo de acuerdo con las opciones que aparecían en la guía.

En estos casos la Inspección ha formulado sucesivos requerimientos para la concreción de los datos. Y pese a que la Mutua ha contestado a los mismos, han persistido imprecisiones en relación con los siguientes aspectos:

- Se identificaban varios riesgos que dan lugar a distinta semana SEGO.

- Se incluía como riesgo manipulación manual de cargas entre 4-10 kg < = 4 veces hora, cuando no existe esa posibilidad (es >=)

- O se ha incluido como riesgo "> a 1 KG < de 4 veces/hora durante 5 h/día", en el que debemos interpretar que son manipulación de más de 10 kg.

En estos últimos casos, se ha identificado como riesgo el más beneficioso para la Mutua.

Asimismo, la Mutua, a requerimiento de la inspección actuante, ha presentado varios expedientes de concesión de la prestación durante el embarazo, comprobándose que en varios de ellos el riesgo identificado por la Mutua para la concesión de la prestación no se correspondía con el que la propia Mutua ha identificado en el documento Excel. Nuevamente esta Inspección ha modificado el riesgo específico teniendo en cuenta el dato más beneficioso para la Mutua, en aplicación el principio "in dubio pro reo".

En el requerimiento 11, la Inspección aportó Excel indicando, de acuerdo con los riesgos informados por la mutua, la fecha en la que según la guía SEGO correspondería conceder la prestación, así como el importe económico resultante de dicha diferencia y permitiendo que la Mutua aportase las alegaciones que estimara oportunas. Posteriormente, en el requerimiento 12 se requirió la justificación de 12 prestaciones donde la mutua alegaba que, tras la reclamación efectuada por la trabajadora, se concedía la prestación en un momento anterior por la alusión a otros riesgos.

Tras el análisis de las alegaciones, la Mutua ha reconocido errores tanto médicos como del departamento prestacional que han dado lugar al adelanto de la prestación. Por otro lado, de los 12 casos en los que la mutua ha informado en las alegaciones sobre un cambio en los riesgos se han aceptado todos ellos con la salvedad de tres expedientes concedidos a trabajadoras de la empresa asociada Mercadona, cuyo expediente ya obraba en poder de la Inspección en virtud del requerimiento 6 y que, nuevamente se ha aportado en el requerimiento 12.

Como vamos a exponer a continuación, son expedientes en los que se denegó la concesión de la prestación en la semana requerida por la empresa, ésta mostró su disconformidad, la Mutua en dos de los casos se reafirma en la semana en la que procede la concesión de la prestación y, sin embargo, finalmente se les adelanta la prestación (...)

(...)

En conclusión, del análisis del mencionado listado, la mutua ha reconocido como errores un total de 23 prestaciones, con un importe total de 37.529,30 euros. En otros 7 casos, con un importe de 6.459,64 euros, la Mutua no ha presentado alegaciones que desvirtúen los hechos constatados previamente por esta Inspección. Por tanto, la Mutua ha reconocido 30 prestaciones a trabajadoras con anterioridad a la semana que correspondería según los riesgos específicos que han dado lugar a la concesión de la prestación y la semana que, de acuerdo con esos mismos riesgos dan lugar a una posible concesión de la prestación de acuerdo con la guía SEGO. Téngase en cuenta que como indicamos anteriormente, D. Germán, director del área sanitaria y control de gestión, manifestó en sede administrativa que la concesión de la prestación por embarazo se rige por las semanas de inicio del riesgo establecido en la guía SEGO. Y, a mayor abundamiento, hay que precisar que la guía SEGO lo que indica es la fecha de comienzo del riesgo, momento en el que la empresa debería proceder a la adaptación del puesto y, únicamente, si no fuera posible procedería la suspensión del contrato. A pesar de ello, esta inspección no ha entrado a valorar si la adaptación era posible o no, por lo que el criterio que se está aplicando a la Mutua es el más favorable que la normativa permite.

Esta conducta de la Mutua, consistente en conceder indebidamente prestaciones con anterioridad a la semana en la que correspondería, supone un perjuicio al Patrimonio de la Seguridad Social que se cuantifica en 43.988,93 euros. El cálculo se ha realizado teniendo en cuenta la semana en la que se ha concedido la prestación y la semana en la que debió concederse, multiplicando este resultado por la base reguladora de la prestación informada por la Mutua.

Por tanto, debemos concluir, que la Mutua ha reconocido indebidamente prestaciones a trabajadoras de empresas asociadas con anterioridad a que concurriesen los riesgos que darían lugar a la situación de riesgo durante el embarazo, en período de 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2023. El artículo 82.1 LGSS establece que las prestaciones atribuidas a la gestión de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte de la acción protectora del sistema y se dispensarán a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores adheridos conforme a las normas del régimen en el que estén encuadrados y con el mismo alcance que dispensan las entidades gestoras en los supuestos atribuidos a las mismas.

Por tanto, se ha infringido la normativa relativa a la prestación de riesgo durante el embarazo, artículos 186 y 187 LGSS y el artículo 35.1 del Real Decreto 295/2009 , que establece como fecha de inicio de la prestación el día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo, en relación con los artículos 26.1 y 26.3 LPRL y art 4 y anexo VII del Reglamento de los Servicios de Prevención. Así el art 26.1 exige que los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo. En el caso que nos ocupa no se da este supuesto de hecho, ya que los riesgos no se producen, hasta semanas posteriores a aquellas en las que se han reconocido las prestaciones, por lo que el reconocimiento de las mismas resulta indebido por anticipado[...].

TERCERO.-En el periodo 2021 a 2023 MAZ atendió un total de 6.217.752 asistencias sanitarias con medios ajenos (no controvertido y descriptor nº 4).

CUARTO.-La cuenta de resultados del Patrimonio histórico de los años 2020 a 2024 de MAZ se contiene en el Informe de Gestión del año 2024, que verifica que el resultado neto del patrimonio histórico de dicha Mutua del año 2023 asciende a 210.708,99 € (descriptor nº 5).

QUINTO.-La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social emitió informe de fecha 19 de mayo de 2023 en el que se requería a MAZ para que, en las tarifas a cobrar para prestar Asistencia Sanitaria a Terceros Ajenos a la Seguridad Social de 19 de mayo de 2023, se aplicaran las tarifas de AMAT más un 25 o 30% de incremento (descriptor nº 6). Las Tarifas de Servicios Sanitarios del Sector, aprobadas por los Órganos de Gobierno de AMAT aplicables desde el 1 de enero de 2024, son las reflejadas en el documento obrante al descriptor nº 8).

SEXTO.-MAZ mantiene acuerdo de colaboración, para la ciudad y provincia de Barcelona, con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de aquella y la realización de intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat de esta Mutua (descriptor nº 7).

SÉPTIMO.-Durante los años 2021 a 2023 MAZ gestionó un total de 9.981 solicitudes de prestación por riesgo durante el embarazo de las que 6.853 fueron aceptadas (descriptor nº 13).

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se deducen del contenido de los documentos obrantes en autos, con indicación de su situación concreta, así como del expediente administrativo que se da por reproducido en su integridad. Por razones de claridad expositiva se ha suprimido las menciones a la normativa aplicable contenidas en el acta de infracción (sin perjuicio de que tal acta se da aquí por reproducida en su integridad).

TERCERO.-La Mutua demandante impugna la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y por la que se le impone la sanción total de 117.501 € por la comisión de tres infracciones con un perjuicio causado al patrimonio de la Seguridad Social de 395.461,50 €.

Se interesa en el Suplico de la demanda que respecto de la primera de tales infracciones (asistencia sanitaria sin concierto) se modere el importe de la sanción modificando el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 €. En relación a la segunda infracción (gestión de conciertos privados) se interesa que la sanción sea anulada por inexistencia de infracción, incumplimientos previos por parte de la Administración e inadecuada tipificación; y, subsidiariamente, se modere el importe de tal sanción. Y, por último, respecto de la tercera infracción (gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo) también se interesa su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad.

Comencemos examinando la primera de las infracciones cuestionadas. La conducta objeto de sanción es la reflejada en el acta de infracción de la Inspección consistente en la utilización por parte de la Mutua MAZ, durante el periodo 2021 a 2023, de centros sin concierto. Considera la Inspección que tal conducta supone infracción a lo previsto en el art 82.2 de la LGSS, que establece que las prestaciones sanitarias deben ser dispensadas por medios gestionados por las mutuas o bien mediante conciertos con otras mutuas, administraciones públicas o con entidades privadas, y de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1630/2011, en los que se establecen los requisitos de la prestación de asistencia y recuperadora mediante conciertos privados. De ahí que se la comisión e la infracción prevista en el artículo 29.4 de la TRLISOS, en el que se sanciona como infracción muy grave la prestación de asistencias sanitarias sin concierto.

Toda vez la Mutua demandante no cuestiona los hechos reflejados en el acta de infracción la cuestión que se plantea a la Sala es si la graduación de la sanción impuesta (75.000 €) es o no desproporcionada.

El punto de partida a los efectos de resolver tal cuestión es el art. 29.4 de la LISOS, que dentro de las infracciones muy graves, califica como tal "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente".

El Real Decreto 1630/2011 dispone que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas a través de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por las mutuas (art. 1.1 a) o mediante conciertos con medios privados (art. 1.1 b). En este último caso, siempre que aquellas nos dispongan de los recursos adecuados ni exista otra posibilidad de uso de los de otras mutuas al menos de forma más ventajosas que los conciertos privados o no exista convenios con administraciones públicas sanitarias y siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12.

Por su parte, el art. 118 de la LGSS 1974, al regular la asistencia sanitaria, y en relación con los facultativos obligados a prestarla, dispone lo siguiente: "En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional estarán obligados a prestar asistencia sanitaria: a) El personal sanitario de los servicios de la Entidad Gestora, de las Mutuas Patronales y de las Empresas que colaboren en la gestión, a cuyo personal, y en sus respectivos casos, se acudirá preferentemente, y siempre que sea posible para la prestación de la asistencia. b) Los titulares de los Servicios Sanitarios Locales, o cualquier otro facultativo, a petición de las Entidades incluidas en el apartado anterior, según los casos, o de cualquier empresario en caso de urgencia respecto a sus propios trabajadores".

A la vista de este régimen jurídico, por el que las mutuas pueden acudir a conciertos privados es evidente que si la misma gestiona su colaboración sanitaria y recuperadora acudiendo a centros privados no concertados está incumpliendo la normativa en la materia, máxime cuando, según dispone el art. 3.1, respecto de los medios gestionados por las propias mutuas "Las mutuas podrán crear instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia sanitaria y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y aquejados de enfermedad profesional, con arreglo a la planificación que se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la disponibilidad de los servicios sanitarios y recuperadores de otras mutuas, así como la existencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia en la que se pretendan crear tales servicios", aclarando el apartado 2 que "En el supuesto de inexistencia, insuficiencia o no disponibilidad de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores de las mutuas o de inexistencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia, aquéllas podrán someter a la aprobación de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, junto con una memoria en la que se hagan constar los extremos que se señalan a continuación, en unión de certificación de acuerdo de la junta directiva sobre la procedencia de creación o modificación de tales instalaciones y servicios". Y cuando el art. 15 indica que "Los centros privados con los que se concierte la prestación sanitaria y recuperadora deberán contar con recursos propios suficientes y adecuados para llevar a cabo la prestación objeto del concierto".

Señala el Tribunal Supremo, en STS de 12-07-2023, rec. 2/2021, lo siguiente en relación a una sanción de 120.000 € impuesta a una Mutua por la misma infracción del art.29.4 LISOS: "Y respecto de la multa de 120.000 euros que se ha impuesto en el apartado V.4, por la conducta tipificada en el art. 29.4 decir que esa graduación, según el acuerdo sancionador, lo fue por la intencionalidad del sujeto infractor y el perjuicio causado que lo cuantifica en 2.894.914 euros en los tres años de referencia. Pues bien, aquí procede rebajar el grado impuesto porque aunque el tipo, ciertamente y como refiere la parte, no está atendiendo al perjuicio causado sino el no haber ofrecido la asistencia sanitaria con la necesaria autorización cuando se acude a un centro no concertado, es lo cierto que, dentro de los criterios de graduación que recoge el art. 39.2 de la LISOS , se encuentra el perjuicio causado que, de constar, podría justificar una u otra graduación de la sanción. En este caso el servicio, en sí mismo, no ha sido atendido por la quien debía prestarlo y no lo hizo por causa no imputable a quien tenía que haberlo asumido y, por tanto, ese coste de la asistencia sanitaria, ya por el servicio concertado o por el no concertado tendría que sufragarse, con lo que el perjuicio no se advierte. Siendo ello así, procede rebajar la sanción al grado mínimo y a su importe de 30.000 euros".

Partiendo de tales criterios la Sala no puede compartir la cuantificación contenida en la resolución que ahora se impugna. Así, el acta de infracción toma en consideración, a los efectos de tal graduación, la cifra de negocios de la Mutua y el principio de proporcionalidad. De ahí que se imponga una sanción por importe de 75.000 €, centro del grado medio previsto para las infracciones muy graves (de 30.001 a 120.005 €). Ahora bien, conforme al criterio del TS antes indicado, esta Sala ha de moderar el importe de tal sanción. Así, tal y como se desarrolla de forma extensa en la demanda han de ser tomadas en consideración otras circunstancias a los efectos de graduar la sanción. Y, en particular, como atenuantes previstas en el art. 39. 2 LISOS, el hecho de que en el periodo examinado si bien se produjeron 44.104 asistencias en centros privados no concertados lo fueron respecto a un total de 8.023 personas pues cada paciente suele conllevar varias prestaciones asistenciales. Y ello ha de ponerse en relación con el total de asistencia prestadas en el periodo por MAZ. Tales asistencias totales, en el mismo periodo, fueron 6.217.752. Esto es, las asistencias que ahora se imputan suponen el 0.71% de las prestaciones gestionadas por MAZ en el período inspeccionado. A ello debe unirse, pues no se cuestiona en el acta de infracción, que pudieran existir pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas al no ser habituales ni recurrentes. Ahora bien, no pueden ser consideradas como atenuantes, dada su falta de acreditación, situaciones en las que el propio trabajador acudiera por voluntad propia a centros no concertados o derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida.

Es más, la Sala no puede compartir la apreciación de la agravante basada en la cifra de negocio pues no se valorar el patrimonio histórico con el que MAZ ha de hacer frente a la sanción (hecho probado cuarto) y no tiene en consideración el criterio ya señalado por el TS en la sentencia antes citada (ausencia de perjuicio a la Seguridad Social). En atención a tales circunstancias la Sala entiende adecuada una sanción, por la primera infracción, de 7.500 €. La demanda, por ello, ha de ser estimada en este punto.

CUARTO.-La segunda infracción lo es por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo". Se impone una sanción por importe de 10.000 € en su grado medio y al apreciar un perjuicio a la Seguridad Social cuantificado en 71.436,46 €. Y ello al apreciar la Inspección una conducta consistente en acudir a conciertos privados habiendo centros asistenciales u hospitalarios de otras mutuas que podrían haber prestado las asistencias, con sobrecoste para el Patrimonio de la Seguridad Social, infringen lo establecido en los artículos 82.2 LGSS y art 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas de AT y EP.

Tal infracción, sin embargo, no puede ser compartida. El art. 11 Real Decreto 1630/2011 establece lo siguiente en materia de prestación de servicios sanitarios y recuperadores con medios privados "En el caso de que las mutuas no dispongan de recursos sanitarios y recuperadores, incluidos los mancomunados, ni exista posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas en condiciones económicas al menos tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados o no exista convenio con las administraciones públicas sanitarias a través de los cuales se pueda dispensar de forma adecuada la prestación de asistencia sanitaria y recuperadora en el área geográfica de influencia en la que se precise dicha asistencia, las mutuas podrán prestar dichos servicios mediante concierto con medios privados, siempre que éstos reúnan las condiciones que se señalan en el artículo 12. Tales conciertos, que deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre , no podrán suponer la sustitución de la función colaboradora atribuida a las mutuas, en cuyo nombre se prestará la asistencia, ni excluir la posibilidad de que tales conciertos se extiendan a otras mutuas".

Esto es, la norma posibilita la contratación con centros privados concertados, a pesar de que exista la posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas, cuando las condiciones económicas de éstas no sean tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados. Ahora bien, lo que no resulta del acta de infracción es que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona fueran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas en cada una de las dos provincias. Y conforme a las Instrucciones dadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las tarifas a aplicar por la prestación de la asistencia sanitaria prevista en el contrato de referencia deben incluir el recargo de un 25 o 30% de las tarifas fijadas por AMAT.

A ello debe añadiré la falta de cumplimiento por parte de la Administración de lo previsto en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011:

" Disposición Adicional Primera. A los efectos de lo dispuesto en este real decreto , las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán el área geográfica de influencia, tomando como referencia la provincia, salvo en los supuestos de insularidad y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, así como otros criterios en función de la población protegida, extensión geográfica u otras circunstancias relevantes que pudieran concurrir".

"Disposición Adicional Tercera. Reordenación de los recursos sanitarios y recuperadores y adecuación de conciertos. 1. En la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se creará un grupo de trabajo para estudiar, con la colaboración de técnicos de mutuas de distinta dimensión, la posible optimización futura de centros asistenciales y recuperadores de las mutuas y/o distribución de especialidades, así como la adecuación de los conciertos con medios privados existentes a lo establecido por este real decreto.

2. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, dicho grupo de trabajo deberá formular la correspondiente propuesta al Ministerio de Trabajo e Inmigración".

No cabe apreciar, por ello, un mapa sanitario que muestre en tiempo real la disponibilidad de recursos sanitarios de las mutuas en una zona geográfica concreta y los precios de mercado que exige el de lo dispuesto en el citado Real Decreto.

Es más, no se valora en el acta de infracción las necesidades derivadas de la continuidad asistencial de los pacientes pues habitualmente los tratamientos requieren la combinación de varias especialidades, siendo muy importante en el tratamiento la participación coordinada de todos los profesionales resultando ineludible disponer de clínicas privadas que realicen prestaciones de especialistas que las Mutuas no pueden dispensar en un determinado momento.

Por último, en relación con las dos clínicas concertadas por MAZ en Madrid y Barcelona, no se toma en consideración, en el acta de infracción, el nivel de ocupación hospitalaria del resto de mutuas ni los sobrecostes derivados de la prestación de servicios en localidad distinta de Madrid capital. Y lo que sí resulta probado es que MAZ ha solicitado pruebas diagnósticas al hospital de La Fraternidad en los meses de octubre y noviembre de 2021 y que tal petición fue desestimada; y que para la ciudad y provincia de Barcelona, MAZ mantiene acuerdo de colaboración con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de MAZ para intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat. Esto es, solo en casos excepcionales, por ausencia de la especialidad médica en el Hospital de la Mutua EGARSAT, como ocurre con la inexistencia de UCI en el Hospital de Sant Honorat, MAZ procede a derivar pacientes al Hospital de la Sagrada Familia.

A la vista de tales circunstancias, no valoradas por la Inspección de Trabajo, no cabe apreciar la concurrencia de la segunda de las infracciones imputadas a la demandante.

Y todo ello sin perjuicio de que, también en este punto y a semejanza de lo que ya se indicó en el fundamento anterior, exista una inadecuada tipificación por aplicación de los criterios señalados en la STS de 12-07-2023, rec. 2/2021. Se señala en tal resolución, respecto de la infracción prevista en el 29.9 LISOS, lo siguiente:

"[...] hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado[...].

En definitiva, la conducta que se sanciona es la existencia de medios para dar la prestación médica a través de los hospitales de Mutuas en Madrid y en Barcelona, que no se puede subsumir en el tipo sancionador del artículo 29.9 LISOS, que se refiere a la inspección o seguimiento del servicio prestado por la entidad privada. De ahí que la segunda infracción ha de ser anulada por falta de tipicidad.

QUINTO.-La tercera sanción, por importe de 7.500 € también lo era por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo".Y ello al haber apreciado la Inspección una falta de supervisión en 30 prestaciones por riesgo durante el embarazo durante los años 2021, 2022 y 2023. A la vista del total de prestaciones gestionadas por MAZ en el citado periodo (9.981 solicitudes de prestación de este tipo) y suponiendo las irregularidades un porcentaje del 0,30% no es posible compartir el criterio de la Inspección al respecto del carácter reiterado y prolongado de la conducta imputable a la Mutua. No concurre, por ello, los presupuestos exigidos pen el tipo sancionador, de ahí que tal sanción deba ser anulada.

SEXTO.-Notifíquese la presente resolución y hágase saber que contra la misma NO cabe interponer recurso alguno ( art. 206.1 LRJS) , dada la cuantía de la sanción impuesta (inferior a 150.000 €).

En virtud de lo expuesto

Estimamosla demanda interpuesta por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y en impugnación de la resolución de 11 de junio de 2025 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social derivada del Acta de Infracción de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. En consecuencia:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción (Asistencia sanitaria sin concierto) se modifica el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros y sin perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social.

? Se acuerda anular y dejar sin efecto las sanciones impuestas por la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción (conciertos privados); y por la infracción contenida en el apartado V.3 (prestaciones de riesgo durante el embarazo) del mismo acta.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Hechos

PRIMERO.-El 11 de junio de 2025 se dictó Resolución por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social imponiendo a la Mutua MAZ las siguientes sanciones, tras apreciar en parte las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo (descriptor nº 11 y documento 6 del expediente administrativo):

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.4 LISOS por concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente: 75.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del mencionado texto refundido, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 35.000 €.

- Por una infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9, del reiterado texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo: 7.501 €.

SEGUNDO.-La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones inspectoras dirigidas a la entidad MAZ, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 11, dando lugar al acta de infracción nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. Se da tal acta, obrante al descriptor nº 3 (y documento nº 1 del expediente administrativo), por reproducida en su integridad.

A continuación se incluyen diversos extractos del apartado IV sobre "HECHOS COMPROBADOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS"incluidos en tal acta:

"[...] MAZ, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº11, es una asociación privada de empresarios que tiene por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Su actividad se extiende a todo el territorio español, y cuenta, según los datos que figuran en los Presupuestos de la Seguridad Social de 2023, con un total de 87.137 empresarios asociados por contingencias profesionales (con un total de 567.508 trabajadores protegidos) y 64.639 por contingencias comunes (con un total de 399.722 trabajadores protegidos). A ello habría que añadir los trabajadores por cuenta propia adheridos: 126.122 por contingencias profesionales y 125.241 por contingencias comunes. La Mutua recibió recursos del Sistema de Seguridad Social por un importe de 604.870,08 miles euros en el ejercicio de 2023, procedentes de cotizaciones sociales.

En los siguientes apartados se describen los hechos comprobados a lo largo de las actuaciones inspectoras que se consideran infracción sancionable a la luz de la normativa de aplicación, en concreto en relación con las asistencias sin concierto, la gestión de los conciertos privados y las prestaciones de riesgo durante el embarazo.

IV.1.- ASISTENCIAS SIN CONCIERTO:

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento nº3, de fecha 21 de febrero de 2023, la Mutua aportó un listado de asistencias realizadas en centros no concertados desde 1 de enero 2021 hasta la fecha del requerimiento. Se comprueba que en dicho listado aparecen 125.543 asistencias. El archivo consta en los anexos del acta de infracción con el nombre de "1.-Punto 1. Asistencias prestadas sin concierto", el cual se ha ido depurando en respuesta a los sucesivos requerimientos que se han formulado a la Mutua:

a) En el punto 3 del requerimiento 5 se depura el archivo anteriormente citado eliminando las asistencias relativas al transporte sanitario, las asistencias en centros sanitarios públicos o de otras mutuas y las asistencias anteriores a 2021. Asimismo, se requiere a la Mutua para que revise de nuevo el archivo indicando si hay asistencias en el mismo para las que hubiese un concierto vigente.

b) En el punto 1 del requerimiento 6 de 29 de abril de 2024 se requiere a la Mutua para que aclare si las asistencias identificadas como realizadas en centros públicos son asistencias de centros públicos o centros privados que son concesiones de públicos.

Asimismo, se solicita que se completen las casillas vacías en las que no se había identificado si la asistencia se había realizado en centro público o privado.

c) En el punto 4 del requerimiento 7, la inspección actuante remitió archivo Excel (6.- Ampliación_REQ5_Asistencias sin concierto_xlsx"), en el que se modificó el archivo aportado por la Mutua en respuesta al punto 3 del requerimiento 5 ya completado con las modificaciones incorporadas por la Mutua en respuesta al requerimiento 6, eliminando del listado todas las asistencias prestadas en centros públicos, concesiones o centros privados con concierto, dejando únicamente los centros que, según la información de la Mutua, son centros privados sin concierto. Se adjuntó para que la mutua pudiese revisarlo y completarlo indicando:

c.1) Cuales de las asistencias sin concierto considera la Mutua que están justificadas por tratarse de urgencias vitales.

c.2) Comentarios relativos a la valoración realizada por la inspección actuante en el archivo, ya que se cuantificó la diferencia entre el importe abonado por la Mutua al centro privado por la asistencia y las tarifas AMAT, es decir, las tarifas a las que se prestan asistencia las mutuas entre sí.

d) El archivo resultante del apartado anterior fue revisado por la inspección actuante y se volvió a remitir a la Mutua "7.- Pto 4 req 7 ASISTENCIAS SIN CONTRATO", en la que se dan por buenas las alegaciones de la Mutua relativas a los casos de urgencia vital y a valoración económica de pruebas diagnósticas. Se requiere a la Mutua en el requerimiento nº9 punto 2 para que se pronuncie sobre algunos casos de bloque quirúrgico y valoración funcional en los que ni confirma ni se opone a los criterios de la inspección actuante.

e) En respuesta al requerimiento 9, la Mutua aportó archivo en el que respondía, en relación con la valoración funcional que no se trata de asistencia sanitaria y, en cuanto al bloque quirúrgico, confirmó en algunos casos la valoración de la inspección actuante y en otros indicó el coste de la tarifa AMAT aplicable según su criterio, indicándose en algunos casos concretos que se trataba de urgencias vitales.

En base a ese fichero, la inspección actuante aceptó todas y cada una de las valoraciones de la Mutua en cuanto a las tarifas AMAT del bloque quirúrgico, eliminado también las valoraciones funcionales por no tener la consideración de asistencia sanitaria y todas las urgencias vitales que la Mutua ha invocado como tales.

Por tanto, el archivo resultante que se incluye en los anexos como "11.- REQ_9_ASISTENCIAS sin concierto" contiene todas las asistencias prestadas por MAZ sin concierto, consensuadas con la Mutua (puesto que se han excluido las urgencias vitales y los actos médicos que no se consideran asistencia sanitaria), habiéndose calculado el sobrecoste de las mismas sobre las tarifas AMAT, es decir, el perjuicio causado al Patrimonio de la Seguridad Social, al haber obviado la normativa vigente que exige a las mutuas que suscriban conciertos privados si necesitan acudir a un centro sanitario privado. Este cálculo ha sido elaborado de común acuerdo con la Mutua, ya que la inspección actuante ha tenido en cuenta todas sus manifestaciones al hacer la valoración.

Como conclusión, y haciendo un resumen de las asistencias realizadas sin concierto, se ha detectado que en el periodo investigado se han realizado 44.104 asistencias a trabajadores protegidos por la Mutua en centros asistenciales con los que no existía ningún concierto y que ha supuesto un sobrecoste sobre las tarifas AMAT de 287.577,53 euros que se ha imputado indebidamente al Patrimonio de la Seguridad Social y que se desglosan como sigue:

(...)

El incumplimiento radica en haber utilizado centros no concertados. Cabe señalar que no se cuestiona la procedencia o no de esas asistencias en centros privados, sino que el centro privado utilizado carecía de concierto vigente en el momento de realizarse las mismas.

(...)

MAZ se acoge habitualmente a la posibilidad de prestar la asistencia sanitaria a los trabajadores protegidos a través de la modalidad contemplada en el artículo 82.2, tercer párrafo, de la LGSS , precepto que permite prestar la asistencia sanitaria y recuperadora mediante conciertos con medios privados. Por su parte, el Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, sobre prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, reitera, en su art 1.1b ), la posibilidad de recurrir a los conciertos privados, lo que se desarrolla en el Capítulo IV del Reglamento (art 11 y ss). Este precepto contempla esta opción con carácter subsidiario respecto de otras modalidades de prestación y exige, en todo caso, la concurrencia, por parte de los medios concertados privados, de determinados requisitos, que se enumeran en su art 12.

(...)

existe una tarifa de precios de AMAT en la que se establecen los precios que se pagan entre Mutuas por las asistencias que se prestan entre ellas. En la citada tarifa aparecen diferentes tipos de asistencias tales como consultas, consultas de urgencia, consultas de especialista, rehabilitación, pruebas, intervenciones quirúrgicas etc.

Por lo tanto, el recurso al concierto privado se configura como la última opción a la que una Mutua puede recurrir para atender las obligaciones derivadas de la colaboración en la gestión, siempre con carácter subsidiario respecto de las restantes posibilidades. Sentado lo anterior, la actuación inspectora se ha centrado en el estudio de los procedimientos seguidos habitualmente por la Mutua en lo relativo a la gestión de la asistencia sanitaria.

MAZ cuenta, según la documentación aportada por la misma para el año 2023, con 55 centros asistenciales propios. El resto del territorio nacional lo tiene cubierto con conciertos con otras mutuas (207 centros) o con centros privados (812 centros).

IV.2.1.- CLINICA NUESTRA SEÑORA DE AMÉRICA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Madrid, sito en la calle Julián Camarillo 25, que cuenta con un médico responsable territorial, dos médicos asistenciales, tres médicos para el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes (ITCC), dos enfermeros y tres auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Nuestra Señora de América sita en la calle Arturo Soria nº103, cuya titularidad corresponde a CLINSA SA, con CIF A28235224.

Con CLINSA, la Mutua tiene suscrito concierto privado de fecha 29 de junio de 2018 (con fecha de inicio de ejecución 1 de julio de 2018 por un período de dos años prorrogable por períodos anuales), siendo el objeto del contrato el "servicio de asistencia sanitaria de carácter hospitalario y ambulatorio para la población protegida en MAZ Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº11 en el ámbito territorial de Madrid (Comunidad), Guadalajara, Toledo, Segovia, Ávila, Cuenca y Cáceres". El importe del contrato asciende a 326.884 euros y comprende una gran variedad de especialidades.

En el anexo al contrato se consignan como precios acordados para primera visita 65 euros y para visitas sucesivas 40 euros, el precio para las consultas de enfermería es de 39 euros, por sesiones de fisioterapia 17 euros, fijándose también los precios para las diversas pruebas diagnósticas concertadas.

(...)

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica de Nuestra Señora de América en los años 2021, 2022 y 2023. Asimismo, en el punto 2 del requerimiento 5 se requirió la aportación de un muestreo de expedientes. La citada mercantil facturó a MAZ 175.518 euros en 2021, 152.618 euros en 2022 y 163.620 euros en 2023.

MAZ acude al concierto con una clínica en Madrid incumpliendo el orden de prelación establecido legalmente, ya que hay varias mutuas que cuentan con centros hospitalarios en Madrid:

- FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 61 cuenta con un Hospital en Majadahonda, sito en la Ctra. de Pozuelo.

- FRATERNIDAD MUPRESPA, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 275, cuenta con un Hospital sito en Paseo de la Habana 83-85, a tan solo 3,6 kms de la Cínica de Nuestra Señora de América.

- ASEPEYO, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, cuenta con un Hospital sito en la calle Joaquín de Cárdenas 2, de Coslada.

El día 13 de febrero de 2024, las inspectoras que suscriben realizaron visita de inspección al Hospital de FREMAP, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº61 en Madrid, siendo acompañadas durante la visita por D. David, Secretario General de la citada Mutua y D. Teofilo, adjunto al Director médico nacional, quienes manifestaron que el Hospital cuenta con 76 habitaciones, 22 médicos traumatólogos que pueden hacer intervenciones quirúrgicas hasta grupo 7, 4 médicos rehabilitadores, 3 médicos internistas además de servicio de fisioterapia, psicología, psiquiatría, laboratorio de biomecánica, 6 quirófanos, urgencias 24 horas, laboratorio de análisis clínicos y pruebas diagnósticas (TAC, resonancias y ecografía). Ambos manifestaron que tienen capacidad para tratar pacientes de otras mutuas, afirmando que no han denegado asistencia a las mutuas que se lo solicitan. En la documentación aportada pudo comprobarse que la ocupación hospitalaria en 2023 fue del 75,66%.

En la propia web del hospital de FREMAP consta que cuentan además con servicio de anestesiología, neurofisiología, ortoprótesis, medicina interna, terapia ocupacional, escuela de espalda, microcirugía y consultas de neurocirugía, urología, neurofisiología, neurología y logopedia.

En la visita de las inspectoras que suscriben al Hospital de Fraternidad Muprespa, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº275, sito en el Paseo de la Habana 82-86 de Madrid, también se comprobó que MAZ no recurrió al citado hospital antes de acudir al concierto privado, puesto que, tanto su gerente como la directora de enfermería manifestaron que no han desatendido ninguna petición de otra mutua de prestar asistencia sanitaria y, en concreto en relación con MAZ, manifestaron que suelen prestarle algunas asistencias pero sobre todo en pruebas diagnósticas.

Preguntadas por el nivel de ocupación del Hospital desde 2021, manifestaron que tienen una capacidad excedente del 50% en lo que a quirófanos y camas se refiere pero que no tiene medios humanos para todo ellos, por lo que cifran su nivel de ocupación en el 80%, indicando que, si fuese necesario porque la demanda de otras mutuas así lo requiere, podrían realizar contrataciones para aumentar su capacidad.

El citado Hospital cuenta con servicio de traumatología, anestesiología, medicina interna, rehabilitación, ecografía, radiología, oftalmología, urgencias y servicios externos complementarios de cirugía plástica y reparadora, neurofisiología, cirugía general y digestiva, neuroradiología, cirugía vascular, unidad del dolor, neurología y psicología.

Por tanto, podemos concluir que MAZ ha incumplido el orden de prelación legalmente establecido, ya que acudió a centros concertados privados acordando precios superiores a los establecidos en las tarifas AMAT, en lugar de haber acudido a centros de otras mutuas que le hubiesen facturado en base a las citadas tarifas.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINSA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones. Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 54.504,87 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.2.- CLINICA SAGRADA FAMILIA.

MAZ dispone de un centro asistencial propio en Barcelona, sito en la calle Tarragona 110, que cuenta con ocho médicos, dos enfermeros, tres fisioterapeutas y cuatro auxiliares de gestión sanitaria. Para las asistencias que exceden estos servicios mantiene concierto privado con la Clínica Sagrada Familia sita en la calle Torras i Pujalt 1, cuya titularidad corresponde a CLÍNICA SAGRADA FAMILIA S.A, con CIF A59786525.

Con Clínica Sagrada Familia la mutua tiene suscrito un concierto privado, adjudicado en fecha 9 de enero de 2018 por dos años, por un precio de adjudicación de 447.643,66 euros. El objeto del contrato lo constituye, según la documentación aportada por la Mutua "la prestación de asistencia sanitaria a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a la mutua que hayan sufrido un accidente de trabajo o se hallen afectados por una enfermedad profesional..." así como la "realización de pruebas diagnósticas y/o tratamientos terapéuticos y rehabilitadores a los trabajadores al servicio de las empresas asociadas a una mutua y a los trabajadores por cuenta propia adheridos a la misma...". En el anexo del contrato se incluyen los precios para cada uno de los actos médicos que constituyen el objeto del mismo.

En respuesta al punto 1 del requerimiento 2 la Mutua aportó listado de asistencias prestadas para MAZ en la Clínica Sagrada Familia en diciembre 2020 y años 2021, 2022 y 2023. Clínica Sagrada Familia facturó a MAZ 126.191 euros en 2021 y 14.766 euros en 2022.

Las funcionarias que suscriben remitieron oficio a la Inspección Provincial de Barcelona para que se girasen visitas de inspección a los centros hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona, al objeto de determinar si dichos centros contaban con las especialidades y la capacidad necesaria para haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA en los años 2021 y 2022.

Según se deduce de los informes remitidos a esta Dirección Especial por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Concepción, quien realizó las mencionadas visitas, existen centros de hospitalarios de otras Mutuas en Barcelona que podrían haber prestado las asistencias que MAZ encomendó a CLINICA SAGRADA FAMILIA.

De las mencionadas visitas así como de la documentación aportada, la inspectora concluye en sus informes, que el hospital de FREMAP tenía capacidad suficiente para realizar las asistencias prestadas por Clínica Sagrada Familia en 2021 y 2022, en concreto se trata de intervenciones quirúrgicas de los grupos 2 a 6 de las especialidades de "traumatología y cirugía ortopédica" y de "cirugía general y del aparato digestivo", consultas y estancias hospitalarias para las que FREMAP manifestó tener capacidad suficiente. En la misma línea, la inspectora refleja en sus informes que las asistencias también podrían haber sido prestadas en el centro hospitalario de ASEPEYO en San Cugat del Vallés, ya que también realizan el tipo de intervenciones y tenían capacidad suficiente.

En el punto 1 del requerimiento 7 se remitió a la Mutua archivo Excel en base a archivo anteriormente aportado por la Mutua sobre las asistencias prestadas, en el que la inspección actuante hizo una valoración del sobrecoste de las asistencias prestadas por CLINICA SAGRADA FAMILIA sobre las tarifas AMAT para que la Mutua la confirmase o formulase las objeciones oportunas. La Mutua confirmó muchas de las valoraciones y sobre otras formuló observaciones que han sido aceptadas por las funcionarias que suscriben. En base a todo ello en los anexos figura el desglose de las asistencias y sus valoraciones.

Como resultado de todo ellos se cuantifica un sobrecoste de 16.931,59 euros indebidamente imputados al Patrimonio de la Seguridad Social.

IV.2.3.- CONCLUSIONES GESTIÓN DE CONCIERTOS PRIVADOS.

Por todo lo expuesto en este apartado, a juicio de la inspección actuante la Mutua ha incurrido, durante el período inspeccionado, en falta de supervisión en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria infringiendo el orden de prelación establecido en el artículo 82.2 LGSS y 11 del Reglamento de colaboración de Mutuas.

(...)

IV.3 - RIESGO DURANTE EL EMBARAZO:

(...)

Durante el transcurso de las actuaciones inspectoras se ha requerido listado de prestaciones de riesgo durante el embarazo concedidas por la mutua desde el ejercicio 2021 hasta el 2023. El mencionado listado debía presentarse en formato Excel indicando una serie de parámetros relacionados con la guía SEGO (segunda o tercera edición), siendo los principales para determinar su correcta concesión el riesgo general que ha dado lugar a la concesión de la prestación (es decir, manipulación manual de cargas, bipedestación dinámica, flexión de tronco, ruido, riesgo biológico etc), y el riesgo específico concreto (por ejemplo, mmc >10 kg < de 4 veces hora 5 h/día, bipedestación dinámica < 5 horas etc).

La información suministrada por la mutua, sin embargo, ha presentado multitud de irregularidades que han dificultado y retrasado la identificación de la semana correcta en la que, según la guía SEGO, existe un riesgo que puede dar lugar a la concesión de la prestación. Por ejemplo, en materia de manipulación manual de cargas el inicio del riesgo en la tercera edición depende tanto del peso, como de la frecuencia y el tiempo de exposición:

(...)

embargo, la información aportada por la mutua, en los primeros requerimientos formulados, ha presentado muchas imprecisiones. Por ejemplo:

- No se identificaba correctamente el riesgo específico que había dado lugar a la concesión de la prestación.

- No se concretaba el tiempo de exposición expresado en horas/día.

- En flexión de tronco se especificaban varios riesgos y faltaban datos para determinar la semana de inicio del riesgo.

- En bipedestación dinámica o manipulación de cargas no se especificaba el riesgo de acuerdo con las opciones que aparecían en la guía.

En estos casos la Inspección ha formulado sucesivos requerimientos para la concreción de los datos. Y pese a que la Mutua ha contestado a los mismos, han persistido imprecisiones en relación con los siguientes aspectos:

- Se identificaban varios riesgos que dan lugar a distinta semana SEGO.

- Se incluía como riesgo manipulación manual de cargas entre 4-10 kg < = 4 veces hora, cuando no existe esa posibilidad (es >=)

- O se ha incluido como riesgo "> a 1 KG < de 4 veces/hora durante 5 h/día", en el que debemos interpretar que son manipulación de más de 10 kg.

En estos últimos casos, se ha identificado como riesgo el más beneficioso para la Mutua.

Asimismo, la Mutua, a requerimiento de la inspección actuante, ha presentado varios expedientes de concesión de la prestación durante el embarazo, comprobándose que en varios de ellos el riesgo identificado por la Mutua para la concesión de la prestación no se correspondía con el que la propia Mutua ha identificado en el documento Excel. Nuevamente esta Inspección ha modificado el riesgo específico teniendo en cuenta el dato más beneficioso para la Mutua, en aplicación el principio "in dubio pro reo".

En el requerimiento 11, la Inspección aportó Excel indicando, de acuerdo con los riesgos informados por la mutua, la fecha en la que según la guía SEGO correspondería conceder la prestación, así como el importe económico resultante de dicha diferencia y permitiendo que la Mutua aportase las alegaciones que estimara oportunas. Posteriormente, en el requerimiento 12 se requirió la justificación de 12 prestaciones donde la mutua alegaba que, tras la reclamación efectuada por la trabajadora, se concedía la prestación en un momento anterior por la alusión a otros riesgos.

Tras el análisis de las alegaciones, la Mutua ha reconocido errores tanto médicos como del departamento prestacional que han dado lugar al adelanto de la prestación. Por otro lado, de los 12 casos en los que la mutua ha informado en las alegaciones sobre un cambio en los riesgos se han aceptado todos ellos con la salvedad de tres expedientes concedidos a trabajadoras de la empresa asociada Mercadona, cuyo expediente ya obraba en poder de la Inspección en virtud del requerimiento 6 y que, nuevamente se ha aportado en el requerimiento 12.

Como vamos a exponer a continuación, son expedientes en los que se denegó la concesión de la prestación en la semana requerida por la empresa, ésta mostró su disconformidad, la Mutua en dos de los casos se reafirma en la semana en la que procede la concesión de la prestación y, sin embargo, finalmente se les adelanta la prestación (...)

(...)

En conclusión, del análisis del mencionado listado, la mutua ha reconocido como errores un total de 23 prestaciones, con un importe total de 37.529,30 euros. En otros 7 casos, con un importe de 6.459,64 euros, la Mutua no ha presentado alegaciones que desvirtúen los hechos constatados previamente por esta Inspección. Por tanto, la Mutua ha reconocido 30 prestaciones a trabajadoras con anterioridad a la semana que correspondería según los riesgos específicos que han dado lugar a la concesión de la prestación y la semana que, de acuerdo con esos mismos riesgos dan lugar a una posible concesión de la prestación de acuerdo con la guía SEGO. Téngase en cuenta que como indicamos anteriormente, D. Germán, director del área sanitaria y control de gestión, manifestó en sede administrativa que la concesión de la prestación por embarazo se rige por las semanas de inicio del riesgo establecido en la guía SEGO. Y, a mayor abundamiento, hay que precisar que la guía SEGO lo que indica es la fecha de comienzo del riesgo, momento en el que la empresa debería proceder a la adaptación del puesto y, únicamente, si no fuera posible procedería la suspensión del contrato. A pesar de ello, esta inspección no ha entrado a valorar si la adaptación era posible o no, por lo que el criterio que se está aplicando a la Mutua es el más favorable que la normativa permite.

Esta conducta de la Mutua, consistente en conceder indebidamente prestaciones con anterioridad a la semana en la que correspondería, supone un perjuicio al Patrimonio de la Seguridad Social que se cuantifica en 43.988,93 euros. El cálculo se ha realizado teniendo en cuenta la semana en la que se ha concedido la prestación y la semana en la que debió concederse, multiplicando este resultado por la base reguladora de la prestación informada por la Mutua.

Por tanto, debemos concluir, que la Mutua ha reconocido indebidamente prestaciones a trabajadoras de empresas asociadas con anterioridad a que concurriesen los riesgos que darían lugar a la situación de riesgo durante el embarazo, en período de 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2023. El artículo 82.1 LGSS establece que las prestaciones atribuidas a la gestión de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte de la acción protectora del sistema y se dispensarán a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores adheridos conforme a las normas del régimen en el que estén encuadrados y con el mismo alcance que dispensan las entidades gestoras en los supuestos atribuidos a las mismas.

Por tanto, se ha infringido la normativa relativa a la prestación de riesgo durante el embarazo, artículos 186 y 187 LGSS y el artículo 35.1 del Real Decreto 295/2009 , que establece como fecha de inicio de la prestación el día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo o el permiso por riesgo durante el embarazo, en relación con los artículos 26.1 y 26.3 LPRL y art 4 y anexo VII del Reglamento de los Servicios de Prevención. Así el art 26.1 exige que los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo. En el caso que nos ocupa no se da este supuesto de hecho, ya que los riesgos no se producen, hasta semanas posteriores a aquellas en las que se han reconocido las prestaciones, por lo que el reconocimiento de las mismas resulta indebido por anticipado[...].

TERCERO.-En el periodo 2021 a 2023 MAZ atendió un total de 6.217.752 asistencias sanitarias con medios ajenos (no controvertido y descriptor nº 4).

CUARTO.-La cuenta de resultados del Patrimonio histórico de los años 2020 a 2024 de MAZ se contiene en el Informe de Gestión del año 2024, que verifica que el resultado neto del patrimonio histórico de dicha Mutua del año 2023 asciende a 210.708,99 € (descriptor nº 5).

QUINTO.-La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social emitió informe de fecha 19 de mayo de 2023 en el que se requería a MAZ para que, en las tarifas a cobrar para prestar Asistencia Sanitaria a Terceros Ajenos a la Seguridad Social de 19 de mayo de 2023, se aplicaran las tarifas de AMAT más un 25 o 30% de incremento (descriptor nº 6). Las Tarifas de Servicios Sanitarios del Sector, aprobadas por los Órganos de Gobierno de AMAT aplicables desde el 1 de enero de 2024, son las reflejadas en el documento obrante al descriptor nº 8).

SEXTO.-MAZ mantiene acuerdo de colaboración, para la ciudad y provincia de Barcelona, con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de aquella y la realización de intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat de esta Mutua (descriptor nº 7).

SÉPTIMO.-Durante los años 2021 a 2023 MAZ gestionó un total de 9.981 solicitudes de prestación por riesgo durante el embarazo de las que 6.853 fueron aceptadas (descriptor nº 13).

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se deducen del contenido de los documentos obrantes en autos, con indicación de su situación concreta, así como del expediente administrativo que se da por reproducido en su integridad. Por razones de claridad expositiva se ha suprimido las menciones a la normativa aplicable contenidas en el acta de infracción (sin perjuicio de que tal acta se da aquí por reproducida en su integridad).

TERCERO.-La Mutua demandante impugna la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y por la que se le impone la sanción total de 117.501 € por la comisión de tres infracciones con un perjuicio causado al patrimonio de la Seguridad Social de 395.461,50 €.

Se interesa en el Suplico de la demanda que respecto de la primera de tales infracciones (asistencia sanitaria sin concierto) se modere el importe de la sanción modificando el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 €. En relación a la segunda infracción (gestión de conciertos privados) se interesa que la sanción sea anulada por inexistencia de infracción, incumplimientos previos por parte de la Administración e inadecuada tipificación; y, subsidiariamente, se modere el importe de tal sanción. Y, por último, respecto de la tercera infracción (gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo) también se interesa su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad.

Comencemos examinando la primera de las infracciones cuestionadas. La conducta objeto de sanción es la reflejada en el acta de infracción de la Inspección consistente en la utilización por parte de la Mutua MAZ, durante el periodo 2021 a 2023, de centros sin concierto. Considera la Inspección que tal conducta supone infracción a lo previsto en el art 82.2 de la LGSS, que establece que las prestaciones sanitarias deben ser dispensadas por medios gestionados por las mutuas o bien mediante conciertos con otras mutuas, administraciones públicas o con entidades privadas, y de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1630/2011, en los que se establecen los requisitos de la prestación de asistencia y recuperadora mediante conciertos privados. De ahí que se la comisión e la infracción prevista en el artículo 29.4 de la TRLISOS, en el que se sanciona como infracción muy grave la prestación de asistencias sanitarias sin concierto.

Toda vez la Mutua demandante no cuestiona los hechos reflejados en el acta de infracción la cuestión que se plantea a la Sala es si la graduación de la sanción impuesta (75.000 €) es o no desproporcionada.

El punto de partida a los efectos de resolver tal cuestión es el art. 29.4 de la LISOS, que dentro de las infracciones muy graves, califica como tal "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente".

El Real Decreto 1630/2011 dispone que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas a través de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por las mutuas (art. 1.1 a) o mediante conciertos con medios privados (art. 1.1 b). En este último caso, siempre que aquellas nos dispongan de los recursos adecuados ni exista otra posibilidad de uso de los de otras mutuas al menos de forma más ventajosas que los conciertos privados o no exista convenios con administraciones públicas sanitarias y siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12.

Por su parte, el art. 118 de la LGSS 1974, al regular la asistencia sanitaria, y en relación con los facultativos obligados a prestarla, dispone lo siguiente: "En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional estarán obligados a prestar asistencia sanitaria: a) El personal sanitario de los servicios de la Entidad Gestora, de las Mutuas Patronales y de las Empresas que colaboren en la gestión, a cuyo personal, y en sus respectivos casos, se acudirá preferentemente, y siempre que sea posible para la prestación de la asistencia. b) Los titulares de los Servicios Sanitarios Locales, o cualquier otro facultativo, a petición de las Entidades incluidas en el apartado anterior, según los casos, o de cualquier empresario en caso de urgencia respecto a sus propios trabajadores".

A la vista de este régimen jurídico, por el que las mutuas pueden acudir a conciertos privados es evidente que si la misma gestiona su colaboración sanitaria y recuperadora acudiendo a centros privados no concertados está incumpliendo la normativa en la materia, máxime cuando, según dispone el art. 3.1, respecto de los medios gestionados por las propias mutuas "Las mutuas podrán crear instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia sanitaria y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y aquejados de enfermedad profesional, con arreglo a la planificación que se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la disponibilidad de los servicios sanitarios y recuperadores de otras mutuas, así como la existencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia en la que se pretendan crear tales servicios", aclarando el apartado 2 que "En el supuesto de inexistencia, insuficiencia o no disponibilidad de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores de las mutuas o de inexistencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia, aquéllas podrán someter a la aprobación de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, junto con una memoria en la que se hagan constar los extremos que se señalan a continuación, en unión de certificación de acuerdo de la junta directiva sobre la procedencia de creación o modificación de tales instalaciones y servicios". Y cuando el art. 15 indica que "Los centros privados con los que se concierte la prestación sanitaria y recuperadora deberán contar con recursos propios suficientes y adecuados para llevar a cabo la prestación objeto del concierto".

Señala el Tribunal Supremo, en STS de 12-07-2023, rec. 2/2021, lo siguiente en relación a una sanción de 120.000 € impuesta a una Mutua por la misma infracción del art.29.4 LISOS: "Y respecto de la multa de 120.000 euros que se ha impuesto en el apartado V.4, por la conducta tipificada en el art. 29.4 decir que esa graduación, según el acuerdo sancionador, lo fue por la intencionalidad del sujeto infractor y el perjuicio causado que lo cuantifica en 2.894.914 euros en los tres años de referencia. Pues bien, aquí procede rebajar el grado impuesto porque aunque el tipo, ciertamente y como refiere la parte, no está atendiendo al perjuicio causado sino el no haber ofrecido la asistencia sanitaria con la necesaria autorización cuando se acude a un centro no concertado, es lo cierto que, dentro de los criterios de graduación que recoge el art. 39.2 de la LISOS , se encuentra el perjuicio causado que, de constar, podría justificar una u otra graduación de la sanción. En este caso el servicio, en sí mismo, no ha sido atendido por la quien debía prestarlo y no lo hizo por causa no imputable a quien tenía que haberlo asumido y, por tanto, ese coste de la asistencia sanitaria, ya por el servicio concertado o por el no concertado tendría que sufragarse, con lo que el perjuicio no se advierte. Siendo ello así, procede rebajar la sanción al grado mínimo y a su importe de 30.000 euros".

Partiendo de tales criterios la Sala no puede compartir la cuantificación contenida en la resolución que ahora se impugna. Así, el acta de infracción toma en consideración, a los efectos de tal graduación, la cifra de negocios de la Mutua y el principio de proporcionalidad. De ahí que se imponga una sanción por importe de 75.000 €, centro del grado medio previsto para las infracciones muy graves (de 30.001 a 120.005 €). Ahora bien, conforme al criterio del TS antes indicado, esta Sala ha de moderar el importe de tal sanción. Así, tal y como se desarrolla de forma extensa en la demanda han de ser tomadas en consideración otras circunstancias a los efectos de graduar la sanción. Y, en particular, como atenuantes previstas en el art. 39. 2 LISOS, el hecho de que en el periodo examinado si bien se produjeron 44.104 asistencias en centros privados no concertados lo fueron respecto a un total de 8.023 personas pues cada paciente suele conllevar varias prestaciones asistenciales. Y ello ha de ponerse en relación con el total de asistencia prestadas en el periodo por MAZ. Tales asistencias totales, en el mismo periodo, fueron 6.217.752. Esto es, las asistencias que ahora se imputan suponen el 0.71% de las prestaciones gestionadas por MAZ en el período inspeccionado. A ello debe unirse, pues no se cuestiona en el acta de infracción, que pudieran existir pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas al no ser habituales ni recurrentes. Ahora bien, no pueden ser consideradas como atenuantes, dada su falta de acreditación, situaciones en las que el propio trabajador acudiera por voluntad propia a centros no concertados o derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida.

Es más, la Sala no puede compartir la apreciación de la agravante basada en la cifra de negocio pues no se valorar el patrimonio histórico con el que MAZ ha de hacer frente a la sanción (hecho probado cuarto) y no tiene en consideración el criterio ya señalado por el TS en la sentencia antes citada (ausencia de perjuicio a la Seguridad Social). En atención a tales circunstancias la Sala entiende adecuada una sanción, por la primera infracción, de 7.500 €. La demanda, por ello, ha de ser estimada en este punto.

CUARTO.-La segunda infracción lo es por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo". Se impone una sanción por importe de 10.000 € en su grado medio y al apreciar un perjuicio a la Seguridad Social cuantificado en 71.436,46 €. Y ello al apreciar la Inspección una conducta consistente en acudir a conciertos privados habiendo centros asistenciales u hospitalarios de otras mutuas que podrían haber prestado las asistencias, con sobrecoste para el Patrimonio de la Seguridad Social, infringen lo establecido en los artículos 82.2 LGSS y art 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas de AT y EP.

Tal infracción, sin embargo, no puede ser compartida. El art. 11 Real Decreto 1630/2011 establece lo siguiente en materia de prestación de servicios sanitarios y recuperadores con medios privados "En el caso de que las mutuas no dispongan de recursos sanitarios y recuperadores, incluidos los mancomunados, ni exista posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas en condiciones económicas al menos tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados o no exista convenio con las administraciones públicas sanitarias a través de los cuales se pueda dispensar de forma adecuada la prestación de asistencia sanitaria y recuperadora en el área geográfica de influencia en la que se precise dicha asistencia, las mutuas podrán prestar dichos servicios mediante concierto con medios privados, siempre que éstos reúnan las condiciones que se señalan en el artículo 12. Tales conciertos, que deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre , no podrán suponer la sustitución de la función colaboradora atribuida a las mutuas, en cuyo nombre se prestará la asistencia, ni excluir la posibilidad de que tales conciertos se extiendan a otras mutuas".

Esto es, la norma posibilita la contratación con centros privados concertados, a pesar de que exista la posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas, cuando las condiciones económicas de éstas no sean tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados. Ahora bien, lo que no resulta del acta de infracción es que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona fueran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas en cada una de las dos provincias. Y conforme a las Instrucciones dadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las tarifas a aplicar por la prestación de la asistencia sanitaria prevista en el contrato de referencia deben incluir el recargo de un 25 o 30% de las tarifas fijadas por AMAT.

A ello debe añadiré la falta de cumplimiento por parte de la Administración de lo previsto en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011:

" Disposición Adicional Primera. A los efectos de lo dispuesto en este real decreto , las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán el área geográfica de influencia, tomando como referencia la provincia, salvo en los supuestos de insularidad y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, así como otros criterios en función de la población protegida, extensión geográfica u otras circunstancias relevantes que pudieran concurrir".

"Disposición Adicional Tercera. Reordenación de los recursos sanitarios y recuperadores y adecuación de conciertos. 1. En la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se creará un grupo de trabajo para estudiar, con la colaboración de técnicos de mutuas de distinta dimensión, la posible optimización futura de centros asistenciales y recuperadores de las mutuas y/o distribución de especialidades, así como la adecuación de los conciertos con medios privados existentes a lo establecido por este real decreto.

2. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, dicho grupo de trabajo deberá formular la correspondiente propuesta al Ministerio de Trabajo e Inmigración".

No cabe apreciar, por ello, un mapa sanitario que muestre en tiempo real la disponibilidad de recursos sanitarios de las mutuas en una zona geográfica concreta y los precios de mercado que exige el de lo dispuesto en el citado Real Decreto.

Es más, no se valora en el acta de infracción las necesidades derivadas de la continuidad asistencial de los pacientes pues habitualmente los tratamientos requieren la combinación de varias especialidades, siendo muy importante en el tratamiento la participación coordinada de todos los profesionales resultando ineludible disponer de clínicas privadas que realicen prestaciones de especialistas que las Mutuas no pueden dispensar en un determinado momento.

Por último, en relación con las dos clínicas concertadas por MAZ en Madrid y Barcelona, no se toma en consideración, en el acta de infracción, el nivel de ocupación hospitalaria del resto de mutuas ni los sobrecostes derivados de la prestación de servicios en localidad distinta de Madrid capital. Y lo que sí resulta probado es que MAZ ha solicitado pruebas diagnósticas al hospital de La Fraternidad en los meses de octubre y noviembre de 2021 y que tal petición fue desestimada; y que para la ciudad y provincia de Barcelona, MAZ mantiene acuerdo de colaboración con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de MAZ para intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat. Esto es, solo en casos excepcionales, por ausencia de la especialidad médica en el Hospital de la Mutua EGARSAT, como ocurre con la inexistencia de UCI en el Hospital de Sant Honorat, MAZ procede a derivar pacientes al Hospital de la Sagrada Familia.

A la vista de tales circunstancias, no valoradas por la Inspección de Trabajo, no cabe apreciar la concurrencia de la segunda de las infracciones imputadas a la demandante.

Y todo ello sin perjuicio de que, también en este punto y a semejanza de lo que ya se indicó en el fundamento anterior, exista una inadecuada tipificación por aplicación de los criterios señalados en la STS de 12-07-2023, rec. 2/2021. Se señala en tal resolución, respecto de la infracción prevista en el 29.9 LISOS, lo siguiente:

"[...] hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado[...].

En definitiva, la conducta que se sanciona es la existencia de medios para dar la prestación médica a través de los hospitales de Mutuas en Madrid y en Barcelona, que no se puede subsumir en el tipo sancionador del artículo 29.9 LISOS, que se refiere a la inspección o seguimiento del servicio prestado por la entidad privada. De ahí que la segunda infracción ha de ser anulada por falta de tipicidad.

QUINTO.-La tercera sanción, por importe de 7.500 € también lo era por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo".Y ello al haber apreciado la Inspección una falta de supervisión en 30 prestaciones por riesgo durante el embarazo durante los años 2021, 2022 y 2023. A la vista del total de prestaciones gestionadas por MAZ en el citado periodo (9.981 solicitudes de prestación de este tipo) y suponiendo las irregularidades un porcentaje del 0,30% no es posible compartir el criterio de la Inspección al respecto del carácter reiterado y prolongado de la conducta imputable a la Mutua. No concurre, por ello, los presupuestos exigidos pen el tipo sancionador, de ahí que tal sanción deba ser anulada.

SEXTO.-Notifíquese la presente resolución y hágase saber que contra la misma NO cabe interponer recurso alguno ( art. 206.1 LRJS) , dada la cuantía de la sanción impuesta (inferior a 150.000 €).

En virtud de lo expuesto

Estimamosla demanda interpuesta por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y en impugnación de la resolución de 11 de junio de 2025 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social derivada del Acta de Infracción de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. En consecuencia:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción (Asistencia sanitaria sin concierto) se modifica el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros y sin perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social.

? Se acuerda anular y dejar sin efecto las sanciones impuestas por la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción (conciertos privados); y por la infracción contenida en el apartado V.3 (prestaciones de riesgo durante el embarazo) del mismo acta.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se deducen del contenido de los documentos obrantes en autos, con indicación de su situación concreta, así como del expediente administrativo que se da por reproducido en su integridad. Por razones de claridad expositiva se ha suprimido las menciones a la normativa aplicable contenidas en el acta de infracción (sin perjuicio de que tal acta se da aquí por reproducida en su integridad).

TERCERO.-La Mutua demandante impugna la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y por la que se le impone la sanción total de 117.501 € por la comisión de tres infracciones con un perjuicio causado al patrimonio de la Seguridad Social de 395.461,50 €.

Se interesa en el Suplico de la demanda que respecto de la primera de tales infracciones (asistencia sanitaria sin concierto) se modere el importe de la sanción modificando el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 €. En relación a la segunda infracción (gestión de conciertos privados) se interesa que la sanción sea anulada por inexistencia de infracción, incumplimientos previos por parte de la Administración e inadecuada tipificación; y, subsidiariamente, se modere el importe de tal sanción. Y, por último, respecto de la tercera infracción (gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo) también se interesa su anulación por ser contraria a los principios de tipicidad y taxatividad.

Comencemos examinando la primera de las infracciones cuestionadas. La conducta objeto de sanción es la reflejada en el acta de infracción de la Inspección consistente en la utilización por parte de la Mutua MAZ, durante el periodo 2021 a 2023, de centros sin concierto. Considera la Inspección que tal conducta supone infracción a lo previsto en el art 82.2 de la LGSS, que establece que las prestaciones sanitarias deben ser dispensadas por medios gestionados por las mutuas o bien mediante conciertos con otras mutuas, administraciones públicas o con entidades privadas, y de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1630/2011, en los que se establecen los requisitos de la prestación de asistencia y recuperadora mediante conciertos privados. De ahí que se la comisión e la infracción prevista en el artículo 29.4 de la TRLISOS, en el que se sanciona como infracción muy grave la prestación de asistencias sanitarias sin concierto.

Toda vez la Mutua demandante no cuestiona los hechos reflejados en el acta de infracción la cuestión que se plantea a la Sala es si la graduación de la sanción impuesta (75.000 €) es o no desproporcionada.

El punto de partida a los efectos de resolver tal cuestión es el art. 29.4 de la LISOS, que dentro de las infracciones muy graves, califica como tal "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente".

El Real Decreto 1630/2011 dispone que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas a través de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por las mutuas (art. 1.1 a) o mediante conciertos con medios privados (art. 1.1 b). En este último caso, siempre que aquellas nos dispongan de los recursos adecuados ni exista otra posibilidad de uso de los de otras mutuas al menos de forma más ventajosas que los conciertos privados o no exista convenios con administraciones públicas sanitarias y siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12.

Por su parte, el art. 118 de la LGSS 1974, al regular la asistencia sanitaria, y en relación con los facultativos obligados a prestarla, dispone lo siguiente: "En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional estarán obligados a prestar asistencia sanitaria: a) El personal sanitario de los servicios de la Entidad Gestora, de las Mutuas Patronales y de las Empresas que colaboren en la gestión, a cuyo personal, y en sus respectivos casos, se acudirá preferentemente, y siempre que sea posible para la prestación de la asistencia. b) Los titulares de los Servicios Sanitarios Locales, o cualquier otro facultativo, a petición de las Entidades incluidas en el apartado anterior, según los casos, o de cualquier empresario en caso de urgencia respecto a sus propios trabajadores".

A la vista de este régimen jurídico, por el que las mutuas pueden acudir a conciertos privados es evidente que si la misma gestiona su colaboración sanitaria y recuperadora acudiendo a centros privados no concertados está incumpliendo la normativa en la materia, máxime cuando, según dispone el art. 3.1, respecto de los medios gestionados por las propias mutuas "Las mutuas podrán crear instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia sanitaria y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y aquejados de enfermedad profesional, con arreglo a la planificación que se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la disponibilidad de los servicios sanitarios y recuperadores de otras mutuas, así como la existencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia en la que se pretendan crear tales servicios", aclarando el apartado 2 que "En el supuesto de inexistencia, insuficiencia o no disponibilidad de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores de las mutuas o de inexistencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia, aquéllas podrán someter a la aprobación de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, junto con una memoria en la que se hagan constar los extremos que se señalan a continuación, en unión de certificación de acuerdo de la junta directiva sobre la procedencia de creación o modificación de tales instalaciones y servicios". Y cuando el art. 15 indica que "Los centros privados con los que se concierte la prestación sanitaria y recuperadora deberán contar con recursos propios suficientes y adecuados para llevar a cabo la prestación objeto del concierto".

Señala el Tribunal Supremo, en STS de 12-07-2023, rec. 2/2021, lo siguiente en relación a una sanción de 120.000 € impuesta a una Mutua por la misma infracción del art.29.4 LISOS: "Y respecto de la multa de 120.000 euros que se ha impuesto en el apartado V.4, por la conducta tipificada en el art. 29.4 decir que esa graduación, según el acuerdo sancionador, lo fue por la intencionalidad del sujeto infractor y el perjuicio causado que lo cuantifica en 2.894.914 euros en los tres años de referencia. Pues bien, aquí procede rebajar el grado impuesto porque aunque el tipo, ciertamente y como refiere la parte, no está atendiendo al perjuicio causado sino el no haber ofrecido la asistencia sanitaria con la necesaria autorización cuando se acude a un centro no concertado, es lo cierto que, dentro de los criterios de graduación que recoge el art. 39.2 de la LISOS , se encuentra el perjuicio causado que, de constar, podría justificar una u otra graduación de la sanción. En este caso el servicio, en sí mismo, no ha sido atendido por la quien debía prestarlo y no lo hizo por causa no imputable a quien tenía que haberlo asumido y, por tanto, ese coste de la asistencia sanitaria, ya por el servicio concertado o por el no concertado tendría que sufragarse, con lo que el perjuicio no se advierte. Siendo ello así, procede rebajar la sanción al grado mínimo y a su importe de 30.000 euros".

Partiendo de tales criterios la Sala no puede compartir la cuantificación contenida en la resolución que ahora se impugna. Así, el acta de infracción toma en consideración, a los efectos de tal graduación, la cifra de negocios de la Mutua y el principio de proporcionalidad. De ahí que se imponga una sanción por importe de 75.000 €, centro del grado medio previsto para las infracciones muy graves (de 30.001 a 120.005 €). Ahora bien, conforme al criterio del TS antes indicado, esta Sala ha de moderar el importe de tal sanción. Así, tal y como se desarrolla de forma extensa en la demanda han de ser tomadas en consideración otras circunstancias a los efectos de graduar la sanción. Y, en particular, como atenuantes previstas en el art. 39. 2 LISOS, el hecho de que en el periodo examinado si bien se produjeron 44.104 asistencias en centros privados no concertados lo fueron respecto a un total de 8.023 personas pues cada paciente suele conllevar varias prestaciones asistenciales. Y ello ha de ponerse en relación con el total de asistencia prestadas en el periodo por MAZ. Tales asistencias totales, en el mismo periodo, fueron 6.217.752. Esto es, las asistencias que ahora se imputan suponen el 0.71% de las prestaciones gestionadas por MAZ en el período inspeccionado. A ello debe unirse, pues no se cuestiona en el acta de infracción, que pudieran existir pacientes asistidos en centros concertados cuyos tratamientos requieren la práctica de especialidades que no han sido concertadas al no ser habituales ni recurrentes. Ahora bien, no pueden ser consideradas como atenuantes, dada su falta de acreditación, situaciones en las que el propio trabajador acudiera por voluntad propia a centros no concertados o derivaciones de urgencia por falta de disponibilidad temporal de medios y recursos propios sobrevenida.

Es más, la Sala no puede compartir la apreciación de la agravante basada en la cifra de negocio pues no se valorar el patrimonio histórico con el que MAZ ha de hacer frente a la sanción (hecho probado cuarto) y no tiene en consideración el criterio ya señalado por el TS en la sentencia antes citada (ausencia de perjuicio a la Seguridad Social). En atención a tales circunstancias la Sala entiende adecuada una sanción, por la primera infracción, de 7.500 €. La demanda, por ello, ha de ser estimada en este punto.

CUARTO.-La segunda infracción lo es por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo". Se impone una sanción por importe de 10.000 € en su grado medio y al apreciar un perjuicio a la Seguridad Social cuantificado en 71.436,46 €. Y ello al apreciar la Inspección una conducta consistente en acudir a conciertos privados habiendo centros asistenciales u hospitalarios de otras mutuas que podrían haber prestado las asistencias, con sobrecoste para el Patrimonio de la Seguridad Social, infringen lo establecido en los artículos 82.2 LGSS y art 11 y 13 del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación de las Mutuas de AT y EP.

Tal infracción, sin embargo, no puede ser compartida. El art. 11 Real Decreto 1630/2011 establece lo siguiente en materia de prestación de servicios sanitarios y recuperadores con medios privados "En el caso de que las mutuas no dispongan de recursos sanitarios y recuperadores, incluidos los mancomunados, ni exista posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas en condiciones económicas al menos tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados o no exista convenio con las administraciones públicas sanitarias a través de los cuales se pueda dispensar de forma adecuada la prestación de asistencia sanitaria y recuperadora en el área geográfica de influencia en la que se precise dicha asistencia, las mutuas podrán prestar dichos servicios mediante concierto con medios privados, siempre que éstos reúnan las condiciones que se señalan en el artículo 12. Tales conciertos, que deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre , no podrán suponer la sustitución de la función colaboradora atribuida a las mutuas, en cuyo nombre se prestará la asistencia, ni excluir la posibilidad de que tales conciertos se extiendan a otras mutuas".

Esto es, la norma posibilita la contratación con centros privados concertados, a pesar de que exista la posibilidad de utilización de instalaciones de otras mutuas, cuando las condiciones económicas de éstas no sean tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados. Ahora bien, lo que no resulta del acta de infracción es que las tarifas de los dos hospitales concertados por MAZ en Madrid y Barcelona fueran más beneficiosas que las aplicadas por las Mutuas relacionadas en cada una de las dos provincias. Y conforme a las Instrucciones dadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las tarifas a aplicar por la prestación de la asistencia sanitaria prevista en el contrato de referencia deben incluir el recargo de un 25 o 30% de las tarifas fijadas por AMAT.

A ello debe añadiré la falta de cumplimiento por parte de la Administración de lo previsto en las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera del Real Decreto 1630/2011:

" Disposición Adicional Primera. A los efectos de lo dispuesto en este real decreto , las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán el área geográfica de influencia, tomando como referencia la provincia, salvo en los supuestos de insularidad y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, así como otros criterios en función de la población protegida, extensión geográfica u otras circunstancias relevantes que pudieran concurrir".

"Disposición Adicional Tercera. Reordenación de los recursos sanitarios y recuperadores y adecuación de conciertos. 1. En la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se creará un grupo de trabajo para estudiar, con la colaboración de técnicos de mutuas de distinta dimensión, la posible optimización futura de centros asistenciales y recuperadores de las mutuas y/o distribución de especialidades, así como la adecuación de los conciertos con medios privados existentes a lo establecido por este real decreto.

2. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, dicho grupo de trabajo deberá formular la correspondiente propuesta al Ministerio de Trabajo e Inmigración".

No cabe apreciar, por ello, un mapa sanitario que muestre en tiempo real la disponibilidad de recursos sanitarios de las mutuas en una zona geográfica concreta y los precios de mercado que exige el de lo dispuesto en el citado Real Decreto.

Es más, no se valora en el acta de infracción las necesidades derivadas de la continuidad asistencial de los pacientes pues habitualmente los tratamientos requieren la combinación de varias especialidades, siendo muy importante en el tratamiento la participación coordinada de todos los profesionales resultando ineludible disponer de clínicas privadas que realicen prestaciones de especialistas que las Mutuas no pueden dispensar en un determinado momento.

Por último, en relación con las dos clínicas concertadas por MAZ en Madrid y Barcelona, no se toma en consideración, en el acta de infracción, el nivel de ocupación hospitalaria del resto de mutuas ni los sobrecostes derivados de la prestación de servicios en localidad distinta de Madrid capital. Y lo que sí resulta probado es que MAZ ha solicitado pruebas diagnósticas al hospital de La Fraternidad en los meses de octubre y noviembre de 2021 y que tal petición fue desestimada; y que para la ciudad y provincia de Barcelona, MAZ mantiene acuerdo de colaboración con la MUTUA EGARSAT para la derivación de pacientes de MAZ para intervenciones quirúrgicas de traumatología y atención de urgencias 24 horas, cuyas asistencias sanitarias se efectúan en la localidad de Barcelona, en la clínica Sant Honorat. Esto es, solo en casos excepcionales, por ausencia de la especialidad médica en el Hospital de la Mutua EGARSAT, como ocurre con la inexistencia de UCI en el Hospital de Sant Honorat, MAZ procede a derivar pacientes al Hospital de la Sagrada Familia.

A la vista de tales circunstancias, no valoradas por la Inspección de Trabajo, no cabe apreciar la concurrencia de la segunda de las infracciones imputadas a la demandante.

Y todo ello sin perjuicio de que, también en este punto y a semejanza de lo que ya se indicó en el fundamento anterior, exista una inadecuada tipificación por aplicación de los criterios señalados en la STS de 12-07-2023, rec. 2/2021. Se señala en tal resolución, respecto de la infracción prevista en el 29.9 LISOS, lo siguiente:

"[...] hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado[...].

En definitiva, la conducta que se sanciona es la existencia de medios para dar la prestación médica a través de los hospitales de Mutuas en Madrid y en Barcelona, que no se puede subsumir en el tipo sancionador del artículo 29.9 LISOS, que se refiere a la inspección o seguimiento del servicio prestado por la entidad privada. De ahí que la segunda infracción ha de ser anulada por falta de tipicidad.

QUINTO.-La tercera sanción, por importe de 7.500 € también lo era por una infracción muy grave del artículo 29.9 de la LISOS: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo".Y ello al haber apreciado la Inspección una falta de supervisión en 30 prestaciones por riesgo durante el embarazo durante los años 2021, 2022 y 2023. A la vista del total de prestaciones gestionadas por MAZ en el citado periodo (9.981 solicitudes de prestación de este tipo) y suponiendo las irregularidades un porcentaje del 0,30% no es posible compartir el criterio de la Inspección al respecto del carácter reiterado y prolongado de la conducta imputable a la Mutua. No concurre, por ello, los presupuestos exigidos pen el tipo sancionador, de ahí que tal sanción deba ser anulada.

SEXTO.-Notifíquese la presente resolución y hágase saber que contra la misma NO cabe interponer recurso alguno ( art. 206.1 LRJS) , dada la cuantía de la sanción impuesta (inferior a 150.000 €).

En virtud de lo expuesto

Estimamosla demanda interpuesta por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y en impugnación de la resolución de 11 de junio de 2025 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social derivada del Acta de Infracción de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. En consecuencia:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción (Asistencia sanitaria sin concierto) se modifica el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros y sin perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social.

? Se acuerda anular y dejar sin efecto las sanciones impuestas por la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción (conciertos privados); y por la infracción contenida en el apartado V.3 (prestaciones de riesgo durante el embarazo) del mismo acta.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fallo

Estimamosla demanda interpuesta por la representación letrada de MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 11 contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y en impugnación de la resolución de 11 de junio de 2025 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social derivada del Acta de Infracción de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con nº NUM000 de fecha 16 de diciembre de 2024. En consecuencia:

? Respecto de la infracción contenida en el apartado V.1 del Acta de Infracción (Asistencia sanitaria sin concierto) se modifica el grado medio a mínimo con imposición de sanción de 7.501 euros y sin perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social.

? Se acuerda anular y dejar sin efecto las sanciones impuestas por la infracción contenida en el apartado V.2 del Acta de Infracción (conciertos privados); y por la infracción contenida en el apartado V.3 (prestaciones de riesgo durante el embarazo) del mismo acta.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por la Ilma. Sra. Dª Ana Sancho Aranzasti, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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