Sentencia Social 2/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 2, Rec. 549/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Solicita la parte actora que se dicte sentencia en virtud de la cual se declare la nulidad de los despidos de los demandantes por no haber hecho la empresa el correspondiente procedimiento de regulación de empleo; de forma subsidiaria interesa la declaración de improcedencia; y subsidiariamente a las peticiones anteriores, si se declarara procedente, se le condenara a pagar la indemnización por despido objetivo y la indemnización por fin de contrato a D. Plácido.

Además solicitó que, dada la imposibilidad de readmisión de los trabajadores, se declarara extinguida la relación laboral, con condena al pago de los salarios de tramitación.

A la acción de despido acumula acción de reclamación de cantidad.

La empresa demandada no asistió a juicio. Tampoco lo hizo FOGASA.

SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad del despido objetivo efectuado por la empresa, argumentando que se habían omitido los trámites correspondientes a los despidos colectivos, al haberse superado los umbrales previstos en el art. 51 del ET.

La consecuencia jurídica que nuestro Ordenamiento Jurídico dispensa a la omisión de los trámites del despido colectivo, desarrollados en los siguientes números del mismo art. 51 del ET, es la nulidad de los despidos individuales.

Respecto de los umbrales legales relativos al número de trabajadores afectados, existe una abundante creación jurisprudencial, que ha venido a apuntar:

1) Deben computarse las extinciones de contratos temporales con sustrato económico, técnico, organizativo o productivo ( STS de 8 de julio de 2012, recurso 2341/2011). No es necesario que la causa de tales extinciones se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea ( STJUE de 13 de mayo de 2015, C-392/13). También computarán los contratos temporales vinculados a una contratación, que se extinguen antes de la contratación, por reducción del volumen de la contrata ( STS de 4 de abril de 2019, recurso 165/2018); así como los contratos temporales que se extinguen por reducción del volumen de la contrata a la que están afectos, al amparo de las previsiones del convenio colectivo ( STS de 24 de enero de 2020, recurso 148/2019).

2) Por el contrario, no computan los contratos temporales extinguidos en la fecha en que el contrato llega a su fin o se finaliza la tarea que constituía su objeto ( STJUE de 13 de mayo de 2015, C-392/13).

3) Tampoco debe computar la finalización de la temporada de los contratos fijos discontinuos ( STS de 22 de noviembre de 2018, recurso 67/2018). Sin embargo, la falta de llamamiento injustificada de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de la nueva temporada constituye despido. Y si su número supera los umbrales legales deben considerarse despidos nulos por omisión de los trámites del despido colectivo ( STS de 28 de febrero de 2018, recurso 999/2016; 27 de septiembre de 2018, recurso 3855/2016; 14 de junio de 2018, recurso 3853/2016; 19 de junio de 2018, recurso 2585/2017; 18 de octubre de 2018, recurso 3594/2016; 15 de octubre de 2018, recurso 3854/2016; 25 de abril

de 2019, recurso 2827/2017; 9 de abril de 2019, recurso 2588/2017; y 11 de abril de 2019, recurso 1200/2017).

4) Sí deben computar los despidos, disciplinarios u objetivos, declarados o reconocidos como improcedentes ( STS de 18 de noviembre de 2014, recurso 65/2014). E incluso aquellos en los que formalmente no se reconozca la improcedencia, pero se concilien pactando la correspondiente indemnización ( STS de 9 de mayo de 2018, recurso 110/2017).

5) Computan también las extinciones de los miembros de la dirección de una sociedad de capital que ejercen su actividad bajo la dirección y control de otro órgano de la sociedad, que perciben una retribución a cambio de su actividad y que no poseen ninguna participación en la sociedad; así como de quien realiza una actividad práctica en la empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir

conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad; siempre

según la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos ( STJUE de 9 de julio de 2015, C-229/2014).

6) Es asimilable la extinción interesada por el trabajador por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STJUE de 11 de noviembre de 2015,

C-422/2014).

7) Es también asimilable la rescisión modificativa (modificación de una condición del contrato de trabajo que si no se acepta expresamente comporta la extinción del contrato) prevista en algunos ordenamientos; distinguiendo, además, si la modificación es sustancial y afecta a un elemento esencial (considerándola auténtico despido), o si no es sustancial o no afecta a un elemento esencial (considerándola simplemente asimilada al despido) ( STJUE de 21 de septiembre de 2017, C-149/2016; y 21 de septiembre de 2017, C-429/2016).

8) Es necesario que los despidos sean al menos cinco (sin computar los asimilados) ( STJUE de 11 de noviembre de 2015; C-422/2014).

9) Los trabajadores temporales computan a la hora de determinar el número de trabajadores "habitualmente" contratados (la plantilla de la empresa) ( STJUE de 11 de noviembre de 2015, C-422/2014).

10) Para el cómputo del plazo de 90 días para considerar fraudulentamente superados los umbrales, el despido enjuiciado constituye el dies ad quem (día final) (salvo supuestos fraudulentos evidentes) ( STS de 9 de julio de 2014, recurso 1767/2012). El día del despido constituye el dies ad quem para las extinciones que se acuerden ese día, así como el día inicial (a quo) para el cómputo del periodo de

los 90 días siguientes ( STS 18 de noviembre de 2014; recurso 65/2014; y 11 de enero de 2017, recurso 2270/2015).

11) Respecto al ámbito de consideración (empresa-centro de trabajo), la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos no impone que se tome en consideración el centro de trabajo, pudiendo tomarse como referencia el conjunto de la empresa ( STJUE de 30 de abril de 2015, C-80/14). La posterior STJUE de 13 de mayo de 2015, C-392/13, declara que el art. 1 de la Directiva 98/59/CE se opone a una normativa nacional que introduce como única

unidad de referencia la empresa, y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta, al determinar que los despidos no pudieran ser considerados como

colectivos por no alcanzar los umbrales mínimos.

La citada Directiva es aplicable, con arreglo a la interpretación conforme, incluso respecto a empresas del sector privado ( STS de 6 de abril de 2017, recurso

3566/2015; y 14 de julio de 2017, recurso 74/2017).

No obstante, no podemos mezclar las disposiciones del ET y de la Directiva. En ningún caso es aplicable directamente la Directiva si el centro de trabajo no

ocupa al menos a 20 trabajadores, ni puede considerarse colectivo el despido de todos los trabajadores del centro si estos no llegan a 20 y la empresa tiene más centros ( STS de 13 de junio de 2017, recurso 196/2016; y 14 de julio de 2017,

recurso 74/2017).

En el supuesto de autos, como refleja la Inspección de Trabajo en su informe de 28/11/2022, AIMART MARKETING S.L. tuvo de alta en 2021 a 24 trabajadores; a fecha del informe el código de cuenta de cotización de la empresa se encuentra de baja con el código 79 "por carecer de trabajadores", sin que conste que se hubiera instado expediente de regulación de empleo. Así lo refleja también el informe de vida laboral de la empresa.

Sin embargo, no se ha procedido a la extinción de estas relaciones laborales siguiendo los trámites previstos en el artículo 51.

La omisión de los trámites del despido colectivo, preceptivos por el número de trabajadores afectados, determina la nulidad del despido, con los efectos previstos en el artículo 55.6 ET.

En relación a D. Plácido, ni siquiera consta acreditada que cesara la causa por la que se procedió a su despido.

TERCERO.- El artículo 110.1b) LRJS recoge la posibilidad de que en el caso de que el despido se declare improcedente, si constare no ser realizable la readmisión, pueda acordarse la extinción de la relación laboral en sentencia condenando al empresario al pago de la indemnización correspondiente calculada hasta la fecha de la extinción, así como el pago de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia.

En el supuesto de autos, aun cuando el despido de los demandantes no es improcedente sino nulo pues no se han seguido los trámites del artículo 51 ET, dado que la parte actora solicitó la extinción de las relaciones laborales a la vista de la imposibilidad de readmisión al haber sido baja el CCC de la empresa, las consecuencias de la declaración de nulidad del despido deben ser de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.1b) LRJS en relación con el artículo 286 LRJS, y la doctrina contenida en STS como la de 25/10/2017, recurso 243/2016, la declaración de la extinción de la relación laboral en la fecha de la sentencia, calculándose la indemnización hasta dicha fecha y con abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia.

Por tanto, el importe de la indemnización que corresponde a cada trabajador será el siguiente: a Dª Guillerma 1.265Ž79 euros; a D. Pedro 1.265Ž79 euros; a D. Plácido 1.476Ž75 euros; a D. Rafael 1.371Ž27 euros; y a Dª Luisa 1.582Ž24 euros.

CUARTO.- Además de lo anterior, se ejercita acción de reclamación de cantidad.

La documental aportada acredita la existencia de la relación laboral que sustenta la reclamación, la cual ha estado vigente durante el período reclamado.

En virtud de las reglas generales sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC, correspondía a la parte demandada acreditar el pago de lo que se reclama, o cualquier hecho extintivo, impeditivo o excluyente de su responsabilidad, no pudiéndose exigir al actor que acredite un hecho negativo como sería el "no pago".

La empresa demandada, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, no ha acreditado el pago. Es más, a pesar de que ya se adelantó en la demanda que se iba a solicitar su interrogatorio, prueba que fue admitida en juicio, ni siquiera asistió, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 91.2 LRJS.

En consecuencia, procede condenarla a abonar a los demandantes las cantidades que se reclaman, que devengarán un interés por mora del 10%.

No procede sin embargo reconocer la cantidad que se solicita respecto al incumplimiento del preaviso habida cuenta que se ha estimado la petición de nulidad del despido, con abono de los salarios de tramitación, y solo procedería la misma si se hubiera declarado la procedencia del despido.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,