Sentencia Social 30/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 559/2021 de 15 de febrero del 2022

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados resultan de la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio consistente en documental, propuesta y practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido,

Alega en síntesis que ha prestado servicios para la demandada desde el con distintos contratos temporales, sin solución de continuidad, que el 30 de septiembre de 2021 al finalizar su contrato laboral recibe una comunicación de su cese en el trabajo, que ello constituye un despido porque la relación laboral debe considerase indefinida desde el inicio, que los contratos se han suscrito en fraude de ley, que no existía causa de temporalidad, que se trata de tareas permanentes, que se han superado los límites máximos para la contratación temporal establecidos en el art. 15.5 del ET, que ha estado contratada temporalmente sin solución de continuidad durante un plazo superior a 24 meses en un periodo de 30 meses, para el mismo puesto de trabajo y con la misma empresa, que se ha producido un fraude de ley.

Que considera que el despido es nulo porque obedece a un represalia del Ayuntamiento dadas las reivindicaciones laborales y movilizaciones contra el actuar gobierno municipal, que ante la falta de pago de salarios los trabajadores, y entre ellos la actora han participado en diversas acciones de protesta, que se han concentrado todos los días a las puertas del Ayuntamiento desde el 2 de marzo de 2021, que desde el 23 de marzo de 2021 han presentado escrito solicitando reunión con la alcaldía, que desde el 1 de mayo de 2021 cada semana hay una acción de protesta en la plaza del pueblo abierta a todos los vecinos, que ha presentado demandas para que se le reconociese el carácter indefinido de su relación laboral, que a principios de 2021 presentó escrito a la alcaldía para que le fuera reconocido el complemento de antigüedad, y su condición de trabajadora indefinida, que ha presentado además demanda, que el despido también obedece a que inició IT por problemas de embarazo, y tras el parto desde el 27 de julio de 2021 se encontraba por licencia por maternidad, que el despido se produjo el 30 de septiembre de 2021 cuando aún se encontraba en dicha situación y continuaba en la misma a la fecha de la presentación de la demanda, que los únicos trabajadores a los que se les ha extinguido la relación laboral son los que al igual que ella se encontraban en IT o disfrutando de prestación de maternidad.

Que ha agotado la vía administrativa previa puesto que el 25 de octubre de 2021 presentó escrito a la alcaldesa solicitando la nulidad o improcedencia del despido, que esa solicitud no ha sido resuelta expresamente.

La actora presentó en fecha 26 de enero de 2022 escrito de ampliación a la demanda interesando la condena a la demandada por importe de 7500 euros como indemnización por daño moral, al haberse vulnerado sus derechos fundamentales a la garantía de indemnidad y a la no discriminación.

En el acto del juicio alegó que el salario no es el señalado en la demanda sino el de 67,42 euros brutos diarios.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que se opone a la ampliación de la demanda, por considerar que es una alteración sustancial de la misma conforme al art. 89.1 de la LRJS.

Se alega además litispendencia porque el juzgado de lo social nº 4 conoce de la demanda interpuesta por la actora sobre declaración de la relación laboral como indefinida no fija, y reclamación de cantidad, que considera que el presenta procedimiento de despido debe ser suspendido hasta que se dicte sentencia firme en aquel procedimiento.

En cuanto al fondo del asunto se alega que si reconoce la antigüedad de la actora en fecha 12 de diciembre de 2016, que el salario es de 66,14 euros brutos diarios, que no existe despido nulo, que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad, que en 2021 la actora tuvo varios contratos temporales, que ha demandado conjuntamente con otros trabajadores reclamando cantidad , y ella misma ha presentado otras demandadas, y el Ayuntamiento conociendo dichas reclamaciones suscribe otro contrato temporal con la trabajadora, que dicho contrato finalizaba el 30 de septiembre de 2021 y así se hacía constar en el contrato.

Que la no realización de otro contrato temporal con la trabajadora se debió a que al Ayuntamiento se le embargan tributos por el juzgado de lo contencioso, que a principios de 2022 se deja sin efecto el embargo por la Sala de lo contencioso- administrativo del TSJEX, que el Ayuntamiento de Alburquerque está intervenido por el Ministerio.

Que el Ayuntamiento tenía 158 trabajadores, y de ellos el 30 de septiembre de 2021 llegaban a su fin más de 50, que el Ayuntamiento eligió siguiendo unos criterios a quienes extinguir la relación laboral.

Que no existe una relación laboral indefinida no fija, que el puesto de la actora carecía de sustantividad y autonomía propia,

Que se reconoce que la actora estaba disfrutando del permiso de maternidad cuando fue despedida.

TERCERO.- Expuesto lo precedente con carácter previo debe resolverse sobre la excepción de litispendencia, indebida ampliación de la demanda, así como el salario de la trabajadora.

Respecto a la excepción de litispendencia ya fue desestimada al inicio del acto de la vista, por las razones que se expusieron en la grabación obrante al efecto, así el objeto de este procedimiento es una demanda de despido interpuesta por la trabajadora, y en la misma debe resolverse entre otras cuestiones la antigüedad de la trabajadora, y el carácter temporal o indefinido de su relación laboral, se trata de una cuestión previa a resolver sobre el despido, y que debe resolverse en el mismo procedimiento de despido, que tiene carácter urgente y preferente sobre el procedimiento declarativo, solicitando la declaración de indefinida de la relación laboral, entablado con carácter previo por la trabajadora mientras estaba aún vigente la relación laboral, por lo que no existe litispendencia de ningún tipo.

En cuanto a la indebida ampliación de la demanda, la misma debe admitirse en relación a la indemnización por daños morales, puesto que la parte actora en su demanda inicial presentada en fecha 28 de octubre de 2021 no solicita indemnización alguna por daños morales, ni tampoco hace referencia alguna a dichos daños morales, tampoco en las reclamaciones previas al Ayuntamiento, no es hasta el 26 de enero de 2022 cuando presenta escrito "de ampliación de la demanda" donde efectúa una reclamación por daños morales por importe de 7500 euros, y que se declare que en el despido se han vulnerado sus derechos fundamentales a la garantía de indemnidad y a la no discriminación por su maternidad, petición esta última, que no supone ampliación alguna puesto que ya realiza en la demanda inicial en la que pide la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y porque se encontraba durante su permiso de maternidad cuando fue despedida.

La petición de indemnización por daños morales supone una ampliación de la demanda, no admisible a tenor del art. 80.1c de la LRJS.

En cuanto al salario queda fijado en la cantidad que indica la demandada en la vista 66,14 euros brutos diarios, y ello considerando las nóminas de la trabajadora, siendo los cálculos efectuados por la actora erróneos puesto que para computar el salario bruto diario se ha atendido a la nómina de junio de 2021 y se ha dividido por 30 días, cuando el salario diario debe calcularse computando el salario anual y dividiendo el mismo entre 365 días.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto debe analizarse si la relación laboral era temporal como sostiene la parte demandada o indefinida no fija por fraude en la contratación como indica la parte actora.

De la documental presentada por ambas partes, y de la vida laboral de la trabajadora se constata que se han suscrito sin solución de continuidad contratos de obra o servicios determinado y eventuales por circunstancias de la producción.

En el hecho probados segundo de la presente resolución se relacionan los mismos siendo los siguientes:

Contrato de obra o servicio determinado de fecha 12 de diciembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 para prestar servicios como trabajadora social siendo el objeto del contrato, "desarrollo de las tareas propias de su categoría como trabajadora social del Ayuntamiento des del 12.12.2016 al 31.12.2016. Este contrato está acogido al convenio de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Alburquerque en la prestación de información, valoración y orientación de los servicios sociales de atención social básica."

Contrato de obra o servicio determinado de fecha 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017 para prestar servicios como trabajadora social siendo el objeto del contrato "Este contrato está acogido al convenio de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Alburquerque en la prestación de información, valoración y orientación de los servicios sociales de atención social básica para el año 2017,por lo tanto su duración es desde el 1-1-2017 al 31-12-2017 en caso de resolución para el segundo trabajador social durante todo el año 2017. En caso de resolución desfavorable del Ayuntamiento podrá rescindir en el momento en el que tenga conocimiento de la misma en cualquier caso su duración no llegará más allá del 31-12-2017."

Contrato de obra o servicios determinado de fecha 1 de enero de 2018 a 31 de diciembre de 2018, para prestar servicios como trabajadora social siendo el objeto del contrato "Este contrato está acogido al convenio de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Alburquerque en la prestación de información, valoración y orientación de los servicios sociales de atención social básica para el año 2018,por lo tanto su duración es desde el 1-1-2018 al 31-12-2018 en caso de resolución para el segundo trabajador social durante todo el año 2018. En caso de resolución desfavorable del Ayuntamiento podrá rescindir en el momento en el que tenga conocimiento de la misma en cualquier caso su duración no llegará más allá del 31-12-2018."

Contrato de obra o servicio determinado como trabajadora social de 1 de enero de 2019 a 31de diciembre de 2019 siendo el objeto del contrato "Este contrato está acogido al convenio de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Alburquerque en la prestación de información, valoración y orientación de los servicios sociales de atención social básica para el año 2019,por lo tanto su duración es desde el 1-1- 2019 al 31-12-2019 en caso de resolución para el segundo trabajador social durante todo el año 2019. En caso de resolución desfavorable del Ayuntamiento podrá rescindir en el momento en el que tenga conocimiento de la misma en cualquier caso su duración no llegará más allá del 31-12-2019."

Contrato de obra o servicio determinado de 1 de enero de 2020 a 31 de diciembre de 2020 como trabajadora social siendo el objeto del contrato "Este contrato está acogido al convenio de colaboración entre la Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura y el Ayuntamiento de Alburquerque en la prestación de información, valoración y orientación de los servicios sociales de atención social básica para el año 2020,por lo tanto su duración es desde el 1-1- 2020 al 31-12-2020 en caso de resolución para el segundo trabajador social durante todo el año 2019. En caso de resolución desfavorable del Ayuntamiento podrá rescindir en el momento en el que tenga conocimiento de la misma en cualquier caso su duración no llegará más allá del 31-12-2020. Al estar acogido a subvención, las nóminas se percibirán según vaya ingresando dicha subvención en las arcas municipales"

Contrato eventual por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos de 1 de enero de 2021 a 31 de marzo de 2021 consistente "en el desarrollo de las tareas propias de su categoría como trabajadora social del Ayuntamiento desde el 1 de enero de 2021 al 31 de marzo de 2021."

Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1 de abril de 2021 a 31 de marzo de 2021 como trabajadora social, que fue objeto de prorroga desde el 1 de abril de 2021 al 30 de junio de 2021.

Contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas o exceso de pedidos de 1 de julio de 2022 a 30 de septiembre de 2022 como trabajadora social consistente "en el desarrollo de las tareas propias de su categoría como trabajadora social del Ayuntamiento desde el 1 de julio de 2022 a 30 de septiembre de 2022."

Respecto a los contratos de obra el artículo 15 del ET establece:

La regulación de este contrato se encuentra en el art. 15.1. a) del E.T. El objeto de los mismos es la "realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta".

El contrato de trabajo señala este precepto podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a.-Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza..."

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 8 septiembre 2010 establece que "Los elementos esenciales de esta modalidad contractual son los siguientes:

a) el objeto, de manera que la necesidad de identificar suficientemente la o servicio posee una doble significación, ya que, de un lado, constituye la causa de temporalidad del contrato que lo es porque la obra o servicio objeto del mismo también son temporales y, de otro, constituye el módulo de determinación de la duración del contrato, que no aparece fijada por referencia a un término cierto expreso, sino por la propia duración, determinada pero incierta, de la obra o servicio objeto del contrato.

b) Identificación que se hará respetando la forma escrita que, para esta modalidad de contrato, se prevé en los artículos 8.2 ET y 6 y 2.2.a) RD 2720/98 . Se exige, así, que el contrato escrito exprese la modalidad a que pertenece, sin que baste una alusión global a la norma genérica en que pretende basarse, presumiéndose celebrado por tiempo indefinido cuando se omita la forma escrita, que es preceptiva ( STS de 26 de marzo de 1996 , RJ 2494) y debiendo la ejecución del contrato debe concordar con lo pactado ( STS de 21 d septiembre de 1999 , RJ 7534).

c) la diferenciación entre la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores fijos, y la actividad que presenta sustantividad o autonomía dentro de la empresa, que puede cubrirse por medio de esta modalidad contractual ya que la necesidad que se pretende atender, debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra ( STS de 21 de abril de 1988 , RJ 3088, y de 19 de marzo de 2002 , RJ 5989).

d) la necesidad de destinar al trabajador así contratado a la exacta obra o servicio que constituyó el objeto del contrato, de manera que se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( STS de 6 de julio de 1988 , RJ 6117).

e) la duración del contrato es, como se ha dicho, temporal. Conviene realizar diversas precisiones a este respecto. Así, si el contrato fija una duración o un término, éstos deben considerarse de carácter orientativo, puesto que es la finalización de la obra o el servicio los que van a determinar la válida extinción del contrato...

De cualquier modo, requisito esencial para la existencia de este tipo de contrato es que la obra o servicio sean limitados en el tiempo, no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( STS de 21 de octubre de 2004)..."

El artículo 15.3 establece ."Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

En cuanto a la forma de este tipo de contratos, debe ser la escrita, según el art. 8 del E.T., y conforme determina el art. 2.2.a) del RDCT se deberá especificar en él con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente la obra o servicio por el que se contrata.

No son procedentes, por ello, fórmulas genéricas. Debiéndose identificar suficientemente en el contrato la obra o servicio que se va a realizar o prestar, no cumpliéndose el requisito si en lugar del objeto se mencionan trabajos propios de la categoría profesional, o el lugar donde se van a prestar servicios, tratándose de un requisito fundamental su especificación detallada.

En este sentido según la STS de 30 de junio de 2005, este tipo de contrato de obra para que se considere válido por respetar la normativa legal, exige que la referida obra tenga autonomía y sustantividad dentro de la empresa, que el desplazamiento entre obras se realice una vez que hayan concluido los trabajos de su categoría en la inmediatamente anterior y la correcta identificación de las obras, así como el acuerdo expreso para cada una de ellas.

En el presente caso, del propio objeto que se especifica en los contratos, lo que resulta es que a la actora se le contrata para la realización de las funciones propias de trabajadora social, vinculándolo a convenio de colaboración con Consejería de Sanidad y Políticas sociales de la Junta de Extremadura, que no es otra cosa que subvenciones por parte de la consejería para estas contrataciones, pero el objeto no es otro que atender a necesidades estructurales y permanentes de la demandada, puesto que se han sucedido año tras otro, sin solución de continuidad, seguidos además también si solución de continuidad por eventuales por circunstancias de la producción, contratación regulada en el art. 15.1b) del ET que establece:

"b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

"...Entre los supuestos de contratación temporal normativamente autorizados el párrafo b) del citado artículo 15 contempla la modalidad a la que se acoge el contrato en litigio, esto es, el contrato eventual por circunstancias de la producción; modalidad contractual en la que puede ampararse el empresario cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un periodo de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el periodo de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

Nuestro ordenamiento jurídico no permite utilizar fórmulas de contratación temporal para estos supuestos, y muy al contrario, precisamente para cubrir necesidades de esta naturaleza se contempla en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo a tiempo parcial. La regulación que nuestro ordenamiento jurídico hace de la contratación temporal limita sus posibilidades de utilización a los concretos supuestos legalmente tasados, que se caracterizan todos ellos por la concurrencia de una circunstancia productiva de carácter puramente transitorio y de duración limitada en el tiempo. Cuando la necesidad productiva que se pretende cubrir con la contratación temporal es de naturaleza permanente, el contrato de trabajo ha de ser necesariamente indefinido porque no concurre ninguna de las causas de temporalidad que justifican acudir a unas modalidades de contratación temporal previstas como excepción a la norma general de la duración indefinida del contrato de trabajo; pues si bien es cierto que el contrato eventual puede ser utilizado aún tratándose de la actividad normal de la empresa (ex art. 15 del ET),esta posibilidad no excluye la necesaria e ineludible concurrencia de la causa de temporalidad, que no es otra que la existencia de una acumulación de tareas de carácter provisional, transitorio y episódico que precisamente por ello justifica el uso de esta modalidad temporal de contrato de trabajo, lo que no sucede cuando se trata de actividades o circunstancias productivas fijas y permanentes que se repiten y reiteran en el tiempo y que solo pueden ser cubiertas mediante la contratación de trabajadores indefinidos, fijos discontinuos o a tiempo parcial, respetando de esta forma el principio que rige en nuestro ordenamiento laboral que obliga a formalizar el contrato de trabajo indefinido cuando la necesidad productiva es también indefinida y permanente, por más que no se presente con la misma intensidad durante, todas las épocas del año.." (Sentencia del TSJ del País Vasco en Sentencia 102/2010 de 19 de enero).

En el presente caso las causas que motivan la suscripción de los contratos eventuales por razones de la producción son:

"el desarrollo de las tareas propias de su categoría como trabajadora social del Ayuntamiento desde el 1 de enero de 2021 al 31 de marzo de 2021."

Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1 de abril de 2021 a 31 de marzo de 2021 como trabajadora social, que fue objeto de prorroga desde el 1 de abril de 2021 al 30 de junio de 2021.

" el desarrollo de las tareas propias de su categoría como trabajadora social del Ayuntamiento desde el 1 de julio de 2021 a 30 de septiembre de 2021."

La demandada que es a la que corresponde su carga, no ha probado qué acumulación de tareas se han producido en estos periodos concretos que motivaran la contratación de la actora, o qué incremento mayor de las tareas habituales tuvo lugar en el Ayuntamiento y en el área de trabajo social donde prestaba servicios la actora, por lo que hay que concluir que ha concurrido fraude de ley en la contratación eventual de la actora, y se debe entender su relación laboral como indefinida no fija, por lo que se ha producido un despido y uno una válida extinción de la relación laboral.

Debe determinarse seguidamente si el despido es nulo o improcedente.

En relación con la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

De conformidad con la doctrina constitucional sentada en la sentencia 6/2011, de 14 de febrero, el artículo 24.1 de la Constitución "en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad ) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo".

También es preciso resaltar la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social. Este precepto, incorporando la doctrina constitucional, seguida a partir de la sentencia 38/81, atempera el rigor de la regla probatoria común del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual la demostración de la vulneración del derecho fundamental correspondería a la parte que alegase su existencia, quien debería soportar las consecuencias desfavorables de su falta de prueba, estableciendo que en los procesos en que se alegue que la medida impugnada se ha producido con violación de un derecho fundamental, corresponderá al trabajador aportar indicios razonables de que la decisión empresarial ha podido enmascarar esa vulneración, acreditados los cuales, recaerá sobre el empresario la carga de probar que su actuación obedeció a causas suficientes reales y serias, ajenas a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, bien entendido que para que opere esta regla especial no basta la afirmación del demandante tildando el acto empresarial de lesivo de un derecho fundamental, sino que se ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho alegado, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Entiende el Tribunal Constitucional que, de no establecerse esa distribución de la carga de la prueba, la protección de los derechos fundamentales no sería efectiva ni real, y permanecería en el plano de la simple retórica, y que tal reparto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías a todos los litigantes, toda vez que el actor estará en condiciones de proponer y practicar prueba sobre las circunstancias de hecho que pongan de relieve la vulneración alegada, y la demandada de acreditar que su conducta obedece a motivos razonables ajenos a la misma, sin que se le imponga la prueba diabólica o imposible de demostrar que no le anima un propósito lesivo del derecho fundamental ( sentencias, entre otras, 41/02, 17/03 y 175/05).

El propio Tribunal afirma que son hechos aptos para el cumplimiento de la carga probatoria que impone al demandante el artículo 179.2 de la LPL (actualmente art. 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social), tanto los que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho fundamental, como aquéllos otros que, pese a no generar una conexión tan patente, tengan la entidad necesaria para abrir razonablemente la hipótesis de su vulneración ( sentencias 144/06y 168/06)). Además, y en supuestos como el de autos en el que la apariencia de la violación se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal, o en otros términos, una relación directa entre la decisión empresarial y el derecho fundamental ( sentencias 41/06y 120/06)..."

En el presente caso no existe ningún indicio para considerar de modo razonable que la decisión extintiva impugnada encubre en realidad una conducta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, justificando el desplazamiento de la carga de la prueba, y ello teniendo en cuenta que lo que argumenta la actora es que se ha puesto fin a su contrato de trabajo por las reivindicaciones laborales y movilizaciones contra el actuar gobierno municipal, que ante la falta de pago de salarios los trabajadores, y entre ellos la actora han participado en diversas acciones de protesta, que se han concentrado todos los días a las puertas del Ayuntamiento desde el 2 de marzo de 2021, que desde el 23 de marzo de 2021 han presentado escrito solicitando reunión con la alcaldía, que desde el 1 de mayo de 2021 cada semana hay una acción de protesta en la plaza del pueblo abierta a todos los vecinos, que ha presentado demandas para que se le reconociese el carácter indefinido de su relación laboral, que a principios de 2021 presentó escrito a la alcaldía para que le fuera reconocido el complemento de antigüedad, y su condición de trabajadora indefinida, que ha presentado además demanda, y de la prueba documental practicada, del interrogatorio de la demandada, y la certificación emitida por la secretaria del Ayuntamiento de Alburquerque lo que se acredita es que el número de trabajadores laborales del Ayuntamiento de Alburquerque a fecha 30 de septiembre de 2021 era de 158 temporales ,y a fecha 30 de septiembre de 2021 finalizaban 55 contratos temporales, entre ellos el de la actora, de estos contratos, 5 trabajadores, se encontraban en ILT, o en cobro de prestaciones, de estos 158 trabajadores temporales, 134 trabajadores del Ayuntamiento de Alburquerque han presentado demanda ante los juzgados de lo social, sobre reclamación de cantidad, derechos, extinción, despido..., por lo que no se puede enlazar el despido de la trabajadora por las reclamaciones que la misma haya ejercitado frente al Ayuntamiento judicial y extrajudicialmente, pues la gran mayoría de trabajadores que han demandado al Ayuntamiento continúan contratados, a lo que debe añadirse que consta documentalmente que la actora presentó demanda declarativa de derechos y reclamación de cantidad frente al Ayuntamiento de Alburquerque cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz (autos nº 426/21), habiéndose notificado la demanda al Ayuntamiento de Alburquerque en fecha 18 de junio de 2021, y sin embargo el Ayuntamiento de Alburquerque vuelve a contratar a la actora el 1 de julio de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2021, una vez que finalizó el anterior contrato temporal el 1 de abril de 2021 al 30 de junio de 2021, si se tratara de una represalia el Ayuntamiento no hubiera vuelto a contratar a la actora, a lo que debe añadirse que la actora cuando suscribe el contrato por circunstancias de la producción el 1 de julio de 2021 ya sabe porque así consta en el propio contrato que el mismo finaliza el 30 de septiembre de 2021, fecha en la que el Ayuntamiento da de baja a la actora.

Por todo ello debe desestimarse la petición de nulidad del despido por vulneración de garantía de indemnidad.

Ahora bien, cuando se produjo el despido el 30 de septiembre de 2021 la actora se encontraba en licencia por maternidad, habiéndose producido el parto el 27 de julio de 2021, en este sentido el art.55.5 a) del ET establece que será también nulo el despido "El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.".

No son admisibles las alegaciones de la demandada en la vista de que el despido se produjo por sobredimensionamiento de plantilla, y por el embargo de algunos tributos acordada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo y ello porque la demandada ha incumplido los requisitos formales del 55 del ET, y del art 53 (que se refiere a los despidos objetivos), puesto que ha procedido a dar de baja a la actora en la Seguridad Social sin carta de despido.

Debiendo en consecuencia estimarse parcialmente la demanda declarando nulo el despido del que fue objeto la actora en fecha 30 de septiembre de 2021, y en consecuencia condeno a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora, y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 66,14 euros brutos diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, sin que procedan salarios de tramitación durante el tiempo que la actora se encontraba con el contrato suspendido por prestación por maternidad.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social cabe interponer Recurso de Suplicación contra esta resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,