Sentencia Social 73/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 341/2021 de 21 de febrero del 2022

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y del interrogatorio de parte.

La parte demandada impugnó toda la documental aportada por la parte contraria menos el 1-7 y el 8. Efectivamente, nada en concreto y a efectos de este procedimiento aportan las publicaciones periodísticas.

La parte actora impugnó, por su parte, el documento 8 y el 17 aportado de contrario. El primero se refiere a la hoja de trabajo del 21-06-2021, sin embargo, ninguna trascendencia tiene desde el momento que no se impugnó la autenticidad de la firma. En el interrogatorio de parte además se expuso que fue despedido el mismo día de la incorporación. En cuanto al documento 17 lo único que se valora es en cuanto que acredita que no hay representación de los trabajadores pues otra cosa no consta.

Las impugnaciones genéricas sobre toda la documental menos la pública de poco sirven y las manifestaciones en el escrito de conclusiones sobre el informe de auditoría son extemporáneas y ello dejando al margen que las cuentas anuales se aportaron que son públicas.

Por otro lado, en cuanto a que el segundo despido se realizó en plazo, ninguna controversia se planteó.

SEGUNDO. La parte actora en demanda postulaba un salario día de 112,10€. En la vista aportó un desglose en el que indicaba unas cantidades a partir del Convenio Colectivo de Colegios, CAM, + revisiones anuales (art. 9) (BOP 30-06-1984):

Salario base 2020. 1065,31

P. Antigüedad, art. 10.2 6% de cada trienio como son 32 años, 10 trienios el 6% 639,19

Incentivos 682,90

Plus 32,99

2420,39

PP. extras 2420,39 x 4/12: 4 pagas extras, art. 10 b) prorrateo 806,80

3297,19

/30

Total 3297,19€/ 30 107,57

Percibido 2020

01-01 al 06-07: 186 días: 17.042,07:186 días=94,67

Según indemnización máxima 12 meses=32.276,60/360=86,66

365 días= 88,42€

La parte demanda mantuvo que el salario era de 77,62€

Pues bien, en el fondo la parte actora está proponiendo la aplicación del Convenio Colectivo de Cámaras, Colegios y Asociaciones de 1984, sin embargo, la mera indicación de ese Convenio sin más se torna insuficiente para entenderlo aplicable y vigente. Pero es más compartimos, aunque no nos vincule al no ser firme, los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en este extremo:

"pretenden los recurrentes que se les aplique el Convenio Colectivo de Cámaras, Colegios y Asociales de 1984, pero dicho Convenio fue denunciado en octubre de 2012, denuncia inscrita en el Registro de Convenios Colectivos de la Junta de Extremadura, no publicado en el DOE. Habiéndose suscrito nuevo Convenio Colectivo de Oficinas y despachos en fecha 22 de mayo de 2018 (DOE de 30 de agosto de 2018), cuyo ámbito funcional se define en su artículo 2 que prescribe "Este Convenio colectivo regula las relaciones de trabajo en las oficinas y despachos, actividades de Cámaras, Colegios, Asociaciones, sociedad, fundaciones y demás entidades análogas a las asociaciones, así como todas las empresas de grabación de datos y centros de proceso de datos en aquellas actividades con regulación laboral específica que no comprenda a los profesionales incluidos en esta normativa", suscribiéndose diversos acuerdos con los representantes legales de los trabajadores, adaptando los salarios a las previsiones del nuevo Convenio de aplicación. Mal podemos aplicar un convenio que carece de vigencia y que, además, se han respetado los derechos adquiridos por los trabajadores al acomodar los conceptos salariales al nuevo Convenio Colectivo".

Descartado, pues, el Convenio que postulaba la parte actora no pueden admitirse los 107,57 euros que solicitó en juicio ni tampoco el de 94,67 que apuntó en escrito de conclusiones aplicando dicho Convenio.

Por otro lado, resulta que antes del primer despido el trabajador estuvo en IT; en el mes anterior a la IT, esto es, septiembre 2019 el salario fue de 2.314,71€ brutos; luego la sentencia fijó un salario mensual de 2.360,99 euros y desde el 31-07- 2020 a 21-06-2021 la empresa abonó como salarios de tramitación la cantidad de 2.360,99 euros al mes. Por lo tanto, dicha cuantía es la percibida en el mes anterior al despido que es la que debe utilizarse para fijar el salario a efectos de despido según reiterada jurisprudencia. Por ello han de descartarse las cantidades percibidas en IT como se apuntaba en escrito de conclusiones puesto que no es propiamente salario y además es una cantidad inferior. Por lo tanto, el salario día sería de 77,62 euros. Ahora bien, como fue autorizada una subida de un 0,9% para el año 2021 ha de incrementarse en tal sentido por lo que sería de 78,32 euro día.

TERCERO. La parte actora impugnó el despido de que había sido objeto considerando que el despido era nulo o improcedente indicando:

- Que el despido era por las mismas causas y con la misma indemnización cuando los salarios eran mayores y las causas o circunstancias temporales eran diferente.

- Que el anterior despido no era firme y que no siendo firme las sentencia no se le podía despedir

- Que la indemnización era la misma cuando el salario para el año 2021 debía incrementarse un 2%

- Que no hubo preaviso

- Que se trata de una empresa pública

- Que las causas no son ciertas.

Que la causas no eran las mismas que en el anterior, que el despido anterior no era firme, y que la indemnización debió ser superior

La parte demandada apuntó:

- Que existía falta de legitimación pasiva de MERCASA

- Que el preaviso fue abonado al descontarse de lo que debía el trabajador

- Que el nuevo despido se hizo dentro del plazo que marca la ley

- Que las empresas demandadas no son grupo de empresas a efectos laborales

- Que no es aplicable el Convenio postulado de contrario

CUARTO. Las partes discrepan, pues, sobre la posibilidad de efectuar un segundo despido cuando la sentencia del anterior no es firme.

Pues bien, el art. 110.4 de la LRJS indica:

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid razonaba extensamente:

"Como regla general, el art. 110.3 de la LRJS, concede un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente sin esperar a la firmeza de la misma para que el empresario ejercite el derecho de opción.

Por otro lado, el art. 110. 4, establece que cuando, como es el caso, el despido se declare improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Es de señalar como el legislador establece un plazo de cinco días para el ejercicio por el empresario del derecho de opción por la readmisión y un plazo más largo para el nuevo despido, de siete días.

Esta redacción del precepto entendemos que no evidencia, como se ha resuelto en la instancia, que no pueden solaparse ambas acciones, y que no es necesario realizar una readmisión real o efectiva, imponiéndose una interpretación más flexible del art. 110.4 de la LRJS ; que habilita para este concreto caso, de una readmisión en caso de despido declarado improcedente por defectos formales, que ésta readmisión pueda ser meramente formal, porque entendemos que con su redacción y los plazos que otorga al empresario lo que el legislador quiere es que se realice una manifestación, aunque solo sea formal, de readmisión, en ese plazo de los cinco días, es decir, que el empresario exprese su intención de readmitir, quedando una vez que ésta se manifiesta, (real, o formalmente) abierta la puerta para la realización del nuevo despido en el plazo de los siete días desde la notificación de la sentencia, y ello porque reiteramos, si la readmisión no es real o efectiva pero se ha manifestado la intención es suficiente ya que la efectividad se suple por el legislador con la readmisión tácita cuando no se realiza el derecho de opción.

En aras de esta posición expondremos una serie de argumentaciones que constituyen una interpretación conjunta de los preceptos que pasamos a desglosar:

1.- En la redacción del Estatuto de los Trabajadores de 1980 el despido con defectos formales se calificaba como despido nulo y se permitía al empresario que pudiera hacer un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la declaración de nulidad. Lógicamente, en dicha regulación no se condicionaba la decisión del nuevo despido a la readmisión, en tanto que la misma era la consecuencia que llevaba aparejada la declaración de nulidad.

2.- Partiendo de la regulación que existía en 1980 y tras modificar la calificación de estos despidos defectuosos formalmente que pasan a ser improcedentes, lógicamente el legislador tuvo que buscar una manera de adaptar la subsanación de la forma a las nuevas consecuencias que lleva aparejada la improcedencia del despido, limitando la posibilidad, como era de esperar, al término de la opción que permite mantener viva la relación laboral que seguidamente el empresario quiere extinguir y, en correspondencia con la situación que la nulidad del despido generaba -readmisión, igualmente-. Siendo ello así, parece lógico pensar que la readmisión efectiva y real no es un elemento que sea exigible en estos concretos casos. Y ello porque la norma otorga al empresario un plazo de caducidad para adoptar la decisión de despido: siete días a partir de la notificación de la sentencia.

3.- Ese plazo se impone a partir de un momento preciso y claro cual es el de la notificación de la sentencia que así lo declara sin someterlo expresamente a la firmeza de la misma.

Porque si sometemos el día inicial del plazo a la firmeza de la sentencia nos vemos con que la readmisión no es necesario que sea efectiva cuando resulta que a partir de ese momento se le otorga al empresario un plazo superior al de siete días -diez días- para proceder a fijar la fecha de readmisión con lo cual se evidencia que realmente la readmisión efectiva no es necesaria en estos supuestos ( artículo 276 LPL y ahora art. 278 LRJS);

4.- En este hilo de actuaciones procesales, resulta que tampoco podría el trabajador interesar la ejecución de la sentencia por readmisión irregular hasta que transcurrieran los plazos antes marcados, entre los que se incluiría, precisamente, el de siete días para despedir.

5.- Todo ello en relación, claramente, con la situación que la ejecución provisional puede provocar y que tampoco interfiere en este razonamiento dado que el empresario opta por la readmisión ante los defectos formales -o incluso aunque fuese declaración de nulidad- si se ejecuta provisionalmente el empresario es el que podría optar por pagar tan solo los salarios de sustanciación del recurso sin necesidad de readmisión efectiva ( artículo 295 LPL y ahora 297 LRJS).

Además, exigir la real y efectiva readmisión, incluso desde la fecha de la sentencia que se le notifique con tal declaración, resultaría incoherente cuando el empleador no ejercita la opción en plazo legal y la norma entiende que lo es por la readmisión lo que le permitiría a partir del quinto día adoptar la medida extintiva. ( STSJ de Madrid, 20-01-2015, rec. 868/2014) (el subrayado es propio).

Por lo tanto, dado que la norma expresamente no contempla la firmeza de la sentencia anterior y atendiendo a la interpretación sistemática en relación con la readmisión según se ha expuesto, se considera posible un nuevo despido sin esperar a la firmeza de la sentencia.

QUINTO. Corresponde ahora resolver si nos encontramos ante un supuesto de despido nulo. Debe partirse del hecho de que la parte actora ni en el escrito de demanda, ni en el acto de la vista fundamentó ni fáctica ni jurídicamente en qué basaba tal petición.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

En el presente caso, además de la indefinición en la demanda de cuál de los supuestos es aplicable al presente supuesto, no se aporta indicio alguno de concurrencia de causa de nulidad. En el escrito de conclusiones se apuntaba al art. 24 y a la no discriminación, pero sin singularizar el criterio proscrito en la norma ya que se vinculada a una situación permanente de pérdidas económicas. Por ello ha de desestimarse la pretensión reclamada de nulidad.

SEXTO. El artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, por su parte, exige en el caso del despido objetivo la observancia de los requisitos siguientes:

- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

- Concesión de un plazo de preaviso de quince días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

En ese mismo artículo, el Estatuto de los Trabajadores dispone en el apartado 4 que "la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

SÉPTIMO. En cuanto a los defectos formales, resulta en primer lugar que la no concesión del plazo de preaviso no da lugar a la indemnización y únicamente procede su abono.

Respecto de la indemnización, la parte considera que es errónea por cuanto no se ha tenido en cuenta el 2% del año 2020. Si embargo, si esto fuera así, el error sería excusable dado que es una cuantía mínima (ex. STS de 27-06-07; 28-11- 2012). Pero es que además se acreditó que el incremento era en realidad de un 0,9% según comunicó el Ministerio de Hacienda en julio, posterior al despido que fue regularizado el 23-07-2021. En cualquier caso, lo que procedería sería tener en cuenta ese incremento y abonar al trabajador la diferencia. Si partimos de un salario día de 77,62 euros la indemnización sería de 27.943,00 euros y si partimos de un salario día con el 0,9% sería de 78,32 lo que supondría una indemnización de 28.195,00 euro. Como se abonaron 28.331,88 euros nada procede.

OCTAVO. El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato por causas objetivas señalando, entre otras, que el contrato podrá extinguirse: "c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". A su vez dicha artículo 51.1. se refiere a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Las causas económicas están expresamente contempladas y definidas en el artículo 51.1 del E.T.: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

Hay que tener en cuenta que según sentencia del Tribunal Supremo 1205/2003, de 15 de octubre para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en la cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Además, si esas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa.

NOVENO. En el presente caso se aportaron las cuentas anuales e informe de auditoría de donde resulta la existencia de pérdida persistentes por lo que la medida adoptada se considera justificada. Pero es que la parte actora no combate en concreto esta realidad y reconoce "que se presentan unos balances y unas auditorías que ponen de manifiesto que tiene pérdidas desde 2015". Por lo tanto, opera la presunción referida anteriormente que no ha sido desvirtuada por las meras manifestaciones sobre costes de personal.

DÉCIMO. La parte demandada alegó falta de legitimación pasiva de MERCASA y a ello debe accederse.

La parte actora alegó que se trataba de un grupo de empresas según las escrituras de constitución, que no tenían fin de lucro; que ello se demostraba por la resolución del Ministerio de Hacienda al autorizar el incremento salarial para 2021; que se trataba de unas empresas públicas sometida a normas públicas; que MERCABADAJOZ S.A. es una sociedad anónima estatal; que su capital deberá ser de titularidad pública y que el propio informe de auditoría de cuentas en el fol. 173 reconocía la existencia de "transacciones entre empresas del grupo"; que al formar un grupo empresarial debería ser el efecto negativo de todas ellas para haber de situación negativa.

Pues bien, aun admitiendo en esencia todo lo anterior hay que tener en cuenta dos circunstancias.

En primer lugar, que la existencia de grupo empresarial desde el punto de vista económico no equivale a grupo patológico de empresas a efectos laborales. La jurisprudencia es reiterada al respecto y así por ejemplo el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2014 sistematizaba los requisitos que debían concurrir para entender que había grupo a efectos laborales:

"... hemos de añadir, en somera exposición de nuestra más reciente doctrina, que perfiló la tradicional de la Sala [SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 -; ... SG 27/05/13 -rco 78/12-; ...; SG 21/05/14 - rco 182/13-; y 02/06/14 -rcud 546/13-], las siguientes indicaciones:

a). - Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa, añadimos ahora- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

c). - Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

d). - Que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable». Y

e). - Que en los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

3.- Y en justificación de la solución -condenatoria de todas las empresas del Grupo- adoptada por la Audiencia Nacional cumple señalar, aparte de otros muchos datos menos significativos, que el relato de hechos declara probada la existencia de cuando menos dos de los «datos adicionales» que de acuerdo con la doctrina previamente citada comportan -cada uno de ellos bastaría para la conclusión- la exigencia de responsabilidad a la totalidad de empresas integradoras del Grupo: que «Distribuidora Uribe SA se ocupa de la gestión administrativa de todas las empresas del grupo, centralizada mediante un sistema de caja única, que cubre las actividades de todas las demás, abonando particularmente los salarios de los trabajadores de todas las empresas» [ordinal undécimo]; y que «las empresas demandadas han utilizado habitualmente trabajadores de todas ellas» [ordinal duodécimo]. Afirmaciones ambas que por fuerza llevan a la desestimación del primero de los submotivos."

La sentencia del mismo TS de 20.11.2014 (RC 73/2014) recuerda que la doctrina de esa Sala no exige para apreciar que existe Grupo de Empresas a efectos laborales la "totalidad de las notas" anteriormente relacionadas, sino que basta con que concurra alguna de ellas." Notas que también relacionan, entre otras, las SSTS de 24.09.2015 (ROJ: STS 4687/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4687) y 21 de mayo de 2015 (ROJ: STS 3041/2015 - ECLI:ES:TS :2015:3041).

En el presente caso nada de esto consta ni funcionamiento unitario, ni unidad de caja, ni prestación de servicios indistintamente, ni confusión de plantillas...solo consta que se trata de empresas participadas entre sí. Luego aun tratándose de un grupo empresarial desde el punto de vista económico no hay grupo patológico a efectos laborales con lo que el requisito postulado por la parte actora de efecto negativo de todas ellas no es predicable.

En segundo lugar, la Disposición Adicional 16 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior aplicable al caso indicaba:

Disposición adicional decimosexta. Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público.

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de la presente ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. (...).

Por lo tanto, el instrumento del despido objetivo era el cauce adecuado para una sociedad pública y sin que ello se vea alterado por la insistencia de la parte en la ausencia de ánimo de lucro.

En consecuencia, y por todo lo expuesto el despido se considera procedente apreciando la falta de legitimación pasiva de MERCASA.

UNDÉCIMO. La parte actora acumuló también una acción de cantidad por vacaciones y diferencia de preaviso.

En cuanto a las primeras, la parte demandada consideraba que no se devengaron dado que en realidad no hubo prestación de servicios y el actor estuvo percibiendo salarios de tramitación.

Pues bien, esta cuestión se considera ya zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12-06-2012:

"CUARTO. - Por otra parte, como se afirma en una muy abundante doctrina de esta Sala, la naturaleza de los salarios de tramitación es fundamentalmente indemnizatoria y no salarial. Las SSTS de 14 de marzo de 1.995 del Pleno (r. 2930/1994), 1 de marzo de 1.994 (r. 4846/2002); 28 de mayo de 1.999 (r. 2646/1998), 8 de noviembre de 2.006 (r. 3.500/2005) y 4 de julio de 2.007 (r. 1678/2006), entre otras muchas, así lo vienen sosteniendo, de forma que de conformidad con los previsto en los artículos 26.1, 33, 56.1 b) del Estatuto de los trabajadores y 110 y 111 de la LPL. En la sentencia del Pleno de la Sala de 13 de mayo de 1991 , precedente de las anteriores, se dice lo siguiente: "La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente".

Es doctrina consolidada entonces la que atribuye carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos. De hecho, cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de "la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...", no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo.

QUINTO. - Desde los anteriores razonamientos añadiremos los que se contienen en nuestra STS de 30 de abril de 1.996 (recurso 3084/1995) citada por el Ministerio Fiscal en su preciso informe, ahora referidos al disfrute de las vacaciones y su relación con la actividad laboral. En ella se dice lo siguiente:

"a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio nº 132 de la O.I.T. ... atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia.".

Es patente entonces que durante el tiempo en el que el trabajador percibió los salarios de tramitación no se desplegó actividad laboral alguna, desde el momento en que el vínculo laboral estaba quebrado desde la fecha del despido, si bien a través de los salarios de tramitación se le indemnizó por el perjuicio sufrido y derivado de la improcedencia de tal acto extintivo, junto con lo indemnización legalmente prevista para ello en el artículo 56 ET , lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluye con el despido, solución que no se opone a lo establecido en el artículo 4.1 y 5 del Convenio 132 OIT, puesto que todas las previsiones de los preceptos citados parten de la existencia de un tiempo de trabajo preexistente al cese o terminación de la relación de trabajo. Por ello el número 4 del artículo 5 de ese Convenio dice que "En las condiciones que en cada país se determinen ... las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le siguen no puede equipararse a una ausencia al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador, porque, como se ha dicho reiteradamente, la relación de trabajo se extinguió y ese acto declarado improcedente determinó el pago de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación, y por ello no se puede equipar a estos efectos a tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo ( STS 12-06-2012, rec. 2484/2011).

Aplicando lo anterior no existe, pues, un derecho a la parte proporcional de las vacaciones durante el período que se devengaron salarios de tramitación por lo que la pretensión no puede prosperar.

Tampoco puede estimarse la diferencia por preaviso al no admitirse el salario propuesto por la parte actora.

Por ello la acción de reclamación de cantidad tampoco puede prosperar.

En consecuencia, y por todo lo expuesto la demanda ha de ser desestimada.

DUODÉCIMO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación