Sentencia Social 13/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 356/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el proceso, consistente en la documental aportada y solicitada a la empresa, interrogatorio de testigo así como el interrogatorio de la empresa demandada, que no compareció pese a estar citada en debida forma, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 91.2 LRJS, ha de tenérsele por confesa respecto a aquellos hechos cuya carga de la prueba le corresponda.

Efectivamen te, tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65).

SEGUNDO.- Circunscribiendo los elementos de análisis al motivo de impugnación del despido, este se concreta en que la empresa dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social y por ello entiende que existió un despido improcedente.

Aclarado lo anterior, el hecho de haber sido dado de baja el trabajador en la empresa sin causa acreditada que lo justifique supondría la existencia de un despido tácito, pues, según la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 "sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito".

Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que " Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido."

Teniendo en cuenta la doctrina citada y aplicándola al presente caso, la existencia de la relación laboral y las circunstancias de la misma aparecen acreditadas por la documental aportada por la parte actora y por la testifical que acredita la realización de horas extras, trabajo en festivos y que la empresa no proporcionaba ropa de trabajo, que tenía que ser sufragada por la trabajadora. El único matiz que se le pone al cálculo del salario a efectos de despido efectuado por la actora es que ha para ello ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.

Así, una vez acreditado el salario bruto anual, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto- ( STS 24-1-2011).

Pues bien, aplicando esta regla, se observa que la actora debió percibir en el periodo de un año anterior al mes del despido, comprendido entre abril de 2021 a marzo de 2022 (ambos inclusive,) la cantidad total de 23.236,60 euros (que incluye los conceptos de salario base, prorrata de pagas extras, plus de transporte, salario en especie, horas extras, festivos, feria y patrona). A esta cantidad no se ha adicionado lo devengado en concepto de ropa de trabajo, que según el capítulo VI y art. 33 del convenio colectivo constituye un concepto extrasalarial que no puede incluirse en el cálculo del salario a efectos de despido, por lo que la cantidad total anual que habría de tenerse en cuenta es la citada de 23.266,60 euro, que dividida entre 365 días daría como resultado la cantidad final de 63,66 euros euros diarios que se ha consignado en el hecho primero como salario regulador del despido.

Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido , se ha de acudir a la posibilidad que ofrece el art. 91.2 LRJS para que se puedan considerar reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos de la demanda y de que, como dice la STS 18-5-2009, el art. 217.7 LEC, " ordena a los tribunales muy precisamente, en consonancia con las últimas aportaciones de la jurisprudencia de esta Sala y de la doctrina del Tribunal Constitucional a la interpretación del hoy derogado art. 1214 CC , atender a la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes, de modo que si en manos de la hoy recurrente estaba despejar definitivamente cualquier duda sobre lo que constituye el verdadero núcleo del litigio [...] sus omisiones sólo pueden repercutir en su contra y no en perjuicio de la otra parte litigante.», al entenderse que existe una dificultad probatoria para acreditar el hecho del despido por la parte actora, que la empresa demandada no ha asistido a juicio a pesar de estar debidamente citada para poder despejar la duda en el interrogatorio sobre la existencia de tal despido tácito, por lo que cabe llegar a la conclusión, en este caso, de considerar acreditada la existencia del despido tácito llevado a cabo el día , lo que ha de calificarse como un despido improcedente al no guardarse las exigencias de forma ni justificarse en ninguna de las causas legales -previstas en los arts. 51 a 55 ET- o convencionales establecidas para el despido disciplinario u objetivo. Dicha declaración de improcedencia del despido ha de llevar aparejada las consecuencias y efectos legales que para estos casos establecen los arts. 56 ET y 110 LRJS y no la que directamente pretende la parte actora de que se le abone la indemnización por despido con el 10% de mora establecido en el art. 29.3 ET, dado que tales intereses se prevén para el caso de mora en el pago de una deuda y se devengan desde que la misma es exigible y es reclamada. Esto es, se requiere que se trate de una deuda vencida y exigible, elementos que no concurren en la indemnización por despido dado que la exigibilidad de la misma se produciría, en su caso, en el supuesto de que la empresa optara por la indemnización en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Se trata, por tanto, de una deuda que se generaría después de la sentencia, momento en el que ya no se devengan intereses moratorios del art. 1108 CC y mucho menos los del art. 29.3 ET reclamados, que se refieren exclusivamente a deudas salariales y no indemnizatorias, sino los procesales del art. 576 LEC, a los que no es preciso hacer mención en el fallo de la sentencia y que serían susceptibles de reclamación, en su caso, en sede de ejecución de sentencia.

En este sentido se pronuncia la SJSO nº 26 de Barcelona, que señaló que "debe rechazarse la reclamación de intereses moratorios respecto a la indemnización legal.

En tanto en cuanto no exista una declaración judicial calificando el despido como improcedente, e incluso hasta que no se tenga ejercitada, en su caso, la opción empresarial por la extinción indemnizada, no existe una deuda exigible que pueda generar intereses moratorios ex art. 1108 del CC .

Diferente sería el caso si la empresa hubiera reconocido ya en la propia carta de despido su improcedencia y el derecho del trabajador a la correspondiente indemnización, aunque se discrepe sobre su concreto importe, que es el supuesto al que se refiere la sentencia invocada por la parte actora ( STS de fecha 23 de enero de 2013, RCUD nº 1119/2012 ).

Por tanto, debemos desestimar la pretensión accesoria relativa a los intereses moratorios, sin perjuicio de los intereses procesales que puedan devengarse tras el dictado de esta sentencia, de conformidad con el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )."

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.