Sentencia Social 114/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 487/2021 de 08 de marzo del 2022

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de la falta de controversia entre las partes.

En cuanto a la antigüedad, categoría y salario procede del informe de vida laboral, del contrato de trabajo y de las nóminas. No obstante, el salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días. Además, se tiene en cuenta el salario bruto de la última nómina aportada.

SEGUNDO. La parte actora ejercita acción de extinción de la relación laboral a la que acumula la de reclamación de cantidad y por imperativo del art. 32 de la LRJS se acumuló el procedimiento de despido. Alegaba en síntesis que la empresa le ha dejado de pagar salarios desde abril de 2021 y que además ha incurrido en retrasos continuados. En cuanto al despido denunció que la empresa no había puesto a su disposición la indemnización; que en el Informe de la Inspección de Trabajo de 04-11-2021 se recogía que contaba con un edificio y con vehículos y que dicho edificio había sido vendido a uno de los proveedores con lo que se habría producido un alzamiento de bienes; que también existía mobiliario del que se desconoce su paradero; que existió coacción por la demandada al no abonar los salarios y tampoco efectuar un despido con lo que no se pudo acceder a la prestación de desempleo; que no se intentó evitar perjuicios a los trabajadores pues tampoco se acudió al concurso de acreedores.

La empresa alegó por su parte en cuanto a la extinción que había que tener en cuenta la situación económica de la empresa; que a fecha de demanda solo había 3 impagos; que se vio muy afectada por la pandemia; que se tuvo que acudir a un ERE que finalizó con Acuerdo; que no concurría el requisito de gravedad; que la cantidad solicitada era debida. En cuanto al despido se consideraba que el actor no tenía capacidad para impugnar ese Acuerdo por dolo o coacción; que había una falta de legitimación pasiva; que habría caducidad; que en cuanto al fraude, dolo o coacción la Inspección lo descartó; que con la documental se acreditará la falta de liquidez; que las pérdidas han sido continuadas; que el despido debía desestimarse; que el ERE se cerró con Acuerdo en el que nada se dijo sobre los impagos.

TERCERO. En cuanto a la posibilidad de impugnar un despido individual que procede de un despido colectivo la cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en sentencia 140/2021, de 12 de julio (rec. 5508/2010) a la que nos remitimos.

"...no es menos cierto que la remisión a los arts. 120 a 123 LJS se estableció en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, norma que, precisamente, atribuyó el conocimiento de esa materia a los órganos del orden jurisdiccional social; y, en cualquier caso, debe advertirse que la vigencia de los referidos preceptos no permite prescindir de su aplicación, aun cuando se considere, como así lo hace el órgano casacional, que no se acomodan al régimen procesal que debiera regir. También debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del art. 51.6 LET no impide que las causas del despido colectivo puedan ser cuestionadas en procedimientos individuales, ni tampoco prevé que el hecho de haber alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores comporte la presunción de existencia de las referidas causas, como así se establece respecto de otras medidas colectivas. En suma, debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS, la regulación legal no impide que, en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE, proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida y, en consecuencia, afirmamos que lo resuelto por el órgano casacional resulta contrario a la efectividad del referido derecho ( STC 12-07-2021, sent. 140/2021, rec. 5508/2018).

No obstante, la posibilidad de impugnación individual de un acuerdo alcanzado en despido colectivo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho venía siendo ya admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STSJ 02-07- 2018, rec. 2250/2016).

CUARTO. El art. 124 de la LRJS contiene la siguiente regulación:

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

De acuerdo con la normativa anterior el plazo de caducidad para ejercitar la acción de impugnación de un despido individual de un despido colectivo sería de 20 días una vez transcurridos los 20 de la representación legal, esto es, 40 días hábiles desde el Acuerdo.

Ahora bien, el planteamiento anterior ha de armonizarse con el supuesto de que la notificación de la extinción se haya efectuado de forma individual al trabajador afectado con posterioridad como es el caso. En este supuesto el plazo de caducidad ha de iniciarse desde la notificación al trabajador en concordancia con lo dispuesto en el art. 1969 del CC ya que aun cuando se tramite un despido colectivo, el trabajador no puede tener un conocimiento cabal de si, finalmente, es afectado por el mismo hasta que la empresa no le notifica la extinción de su contrato de trabajo (ex. STSJ Cataluña 27-10-2021, rec. 2377/2021).

El art. 59.3 del E.T. señala.

"3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

El art. 65 de la LRJS menciona:

1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.

2. En todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.

En el presente caso sintetizando el elemento fáctico resulta:

- Fecha del Acuerdo 01-10-2021

- Fecha del despido 03-11-2021

- Fecha de presentación de la papeleta de conciliación, 30-11-2021

- Consumidos: 18 días desde el despido y 40 días desde el Acuerdo

- Celebración conciliación: 21-12-2021

- Presentación de demanda de despido: 21-12-2021

A la vista, pues, de lo anterior tanto si computamos desde la fecha del Acuerdo como si lo hacemos desde la fecha de la carta de despido resulta evidente que no hubo caducidad.

En consecuencia, la excepción ha de ser desestimada.

QUINTO. Respecto del orden de resolución de las acciones ejercitadas hay que hacer algunas precisiones.

El art. 32.1, párrafo segundo, de la LRJS refiriéndose a la acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo menciona que "cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción".

En el presente caso resulta que en la demanda se alegaban retrasos en el pago desde la nómina de enero 2020 y en el informe de la Inspección también se aludía a dichos retrasos. Dado que nada se alegó por la empresa en sentido contrario, debe tenerse en cuenta, pues, dicha fecha. Si nos vamos a las declaraciones de IVA resulta que efectivamente ya en ese momento se empieza a ver que la situación era desfavorable lo cual, obviamente, se vio potenciado por la pandemia. De esta manera y a partir de enero de 2020 lo que se observa es efectivamente un deterioro de la situación que culmina ya en abril cuando se dejan de abonar los salarios. Por lo tanto y en principio dado que se insta la extinción por impagos y retrasos y que el despido es por casusas objetivas deberíamos concluir que las acciones no son independientes, sino que derivan de una misma causa que no es otra que la económicas.

Ahora bien, en estos casos y para evitar que la situación negativa de la empresa pueda llegar a enervar la acción resolutoria del trabajador o a su vez que la de éste persiga eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente (ex. STS 23-12-96, rec. 2205/96; STS 21-09-2016, rec. 221/2015: STS de 27-02-2012, rec. 2211/2011; 19-01-2015, rec. 569/2014) deben examinarse las actuaciones concretas de empresa y trabajador. Ninguna conducta estratégica se observa en la actuación del trabajador que ve que no se le están abonando las nóminas, espera unos meses y acciona. Frente a ello la única actuación de la empresa es finalizar la actividad en agosto y esperar hasta octubre para tramitar un ERE. Por lo tanto, y ante esa situación el trabajador correctamente impetró el auxilio judicial para extinguir su relación laboral con abono de los salarios dejados de percibir e interpuso su demanda con lo que deber operar el elemento cronológico por lo que deberá atenderse en primer lugar a esta acción.

SEXTO. El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, entre otras: b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. En tales casos, según contempla el artículo. 50.2 del mismo cuerpo legal, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resumía la doctrina existente al respecto afirmando:

"En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa],temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) " ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 )"...( STS, 25 febrero 2013, rec. 380/2012) ...

TERCERO. - 1.- Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en " La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado " ( art. 50.1.b ET ), la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada ( STS de 25-02-2013, rec. 380/2012) (el subrayado es propio).

Afirmaba también la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (rec. 14/2014):

"La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser "continuados". Obsérvese que el precepto no se refiere a la "magnitud" del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la "continuidad" pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997), el comportamiento será grave cuando "no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente". Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo".

SÉPTIMO. En el presente caso y atendiendo a los expuesto anteriormente se considera que la empresa ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable en la medida que dejó de abonar los salarios de 7 meses hasta que procedió al despido y ello sin contar con los retrasos anteriores que, aunque no se aportó acreditación alguna, las alegaciones contenidas en demanda no fueron siquiera negadas. Se trata pues de un incumplimiento continuado y persistente y grave atendiendo a criterios objetivo, temporales y cuantitativos.

OCTAVO. El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato por causas objetivas señalando, entre otras, que el contrato podrá extinguirse: "c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". A su vez dicha artículo 51.1. se refiere a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Las causas económicas están expresamente contempladas y definidas en el artículo 51.1 del E.T.: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

Por su parte, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores exige para la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2019 en relación con la prueba de la iliquidez de la empresa para abonar la indemnización en los despidos objetivos por causas económicas nos dice:

"El art. 53 ET regula los requisitos de forma que debe cumplimentar el empleador en los despidos objetivos individuales. En lo que ahora interesa, dispone en su apartado 1.b) que ha de "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

Tras lo que contempla una excepción a esa regla al señalar: "Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".

De estos preceptos se desprende que la mera existencia de la causa económica, que pudiere justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permite al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual.

De su tenor literal resulta que esa posibilidad solo puede invocarse cuando la decisión extintiva se fundamenta en la alegación de causa económica, pero esto no supone que dicha circunstancia pueda considerarse bastante en sí misma para demostrar igualmente que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización.

Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria.

Se trata por lo tanto de determinar si la empleadora ha cumplido con la carga de probar esta singular circunstancia.

3. - La doctrina en la materia de esta Sala IV se encuentra perfectamente recogida en la sentencia del Pleno de 15/02/2018, rcud. 3004/2014.

Como en la misma decimos "en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez".

A lo que añadimos: "que la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC ( STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004".

NOVENO. En el presente caso se aportó la contabilidad del año 2020 y hasta junio de 2021 más las declaraciones de IVA de los años 2019, 2020 y parte del 2021. En esencia estos documentos y en especial los modelos 303 acreditan los datos contenidos en la carta despido poniendo de manifiesto una diminución persistente de ingresos con resultados negativos. Por otro lado, no fue controvertido el cierre de la empresa y el cese de actividad.

Respeto del Acuerdo en sí mismo considerado, es cierto que frente a la posibilidad de que en su adopción se haya incurrido en transgresión de las normas legales que regulan el despido colectivo y encubran actuaciones fraudulentas en perjuicio de los trabajadores, es viable su impugnación por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en los mismos términos previstos para las demás situaciones de crisis empresaria. Sin embargo, en el presente caso la propia Inspección de Trabajo descartó expresamente el dolo, la coacción o el abuso de derecho. Tampoco se considera acreditada la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento que no se presumen, sino que han de probarse. Respecto de la coacción por impago y extinción de la actividad que se mencionó, no se considera que la mera constatación de una realidad y el intento de solventarla tenga tal intensidad para anular la voluntad de la representación legal de los trabajadores ni siquiera admitiendo su carácter instrumental.

Respecto de la iliquidez, la propia Inspección aludía a ella. En su informe recapitulaba que la parcela y el edificio se habían vendido a uno de los proveedores en dación en pago y que existían vehículos. Se aportó por la empresa una denuncia por sustracción de mobiliario y se acompañó contabilidad hasta junio. La Inspección constataba la existencia de una deuda cuantiosa con la TGSS. Además, no fue controvertido el cese de la actividad desde agosto y el cierre de la empresa.

De todo ello se deduce que indiciariamente en el momento del despido existía una falta de liquidez para hacer posible la entrega de la indemnización correspondiente. Lo que aquí interesa es la falta de efectivo que puede no coincidir con la falta de bienes. Por ello se considera que los indicios mencionados son suficientes y de consistente entidad sin que han sido desvirtuados de contrario ya que la única prueba que consta es el Informe de Inspección que nada acredita sobre la existencia de efectivo en ese momento.

En consecuencia, y por lo expuesto se considera procedente el despido realizado.

Recapitulando, pues, procede estimar la acción de extinción de la relación laboral fijando como fecha de efectos, así como fecha para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 50.2 del ET la de la fecha del despido que ha de declararse procedente.

DÉCIMO. La reclamación de cantidad debe también prosperar dado que no se ha acreditado el pago de los salarios reclamados.

UNDÉCIMO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T. procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 21-09-2021, rec. 4704/2019 y de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014, de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017).

DUODÉCIMO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación