Sentencia Social 47/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 917/2020 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- A efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes además de la que obraba en autos, considerándose únicamente relevante a efectos de prueba en este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora en su demanda que se califique la finalización del contrato temporal que se produjo el 12-12-2020 como despido nulo por estar en situación de baja maternal. Subsidiariamente solicita la declaración de despido improcedente, toda vez que considera que no existió duración determinada ni temporalidad en el contrato, el cual, al entenderse subrogado, era ya indefinido.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no hubo subrogación sino contratación temporal ex novo al haber sido la actora contratada para prestar servicios como gerocultora, no como cuidadora-limpiadora que era en la empresa anterior, por lo que entiende que el cese por terminación de contrato temporal es adecuado a derecho. Se opuso también a la pretensión de nulidad por entender que no existió causa de discriminación alguna al conocer la situación de embarazo de la actora y aún así prorrogarle el contrato temporal.

Por lo que se refiere a las circunstancias profesionales, señala que la antigüedad a tener en cuenta es la de 13-6-2019, cuando fue contratada ex novo por el Ayuntamiento para prestar servicios como gerocultora, y que el salario sería de 525 euros mensuales y no 1204,84 euros mensuales que defiende la parte actora, dado que tenía contrato a tiempo parcial.

Vistas las posiciones de las partes, procede, a continuación, entrar a valorar el fondo del asunto, debiendo señalar, en primer lugar, que la sentencia que se transcribe en el hecho probado primero produce el efecto de cosa juzgada positiva prevista en el art. 222.4 LEC, por referirse a una cuestión que con carácter previo a la extinción del contrato se pone de manifiesto en la demanda rectora de este procedimiento y de la que deriva luego la pretensión de despido nulo o subsidiariamente improcedente ejercitada, como es el hecho de la subrogación, que es lo que precisamente resuelve la referida sentencia con carácter firme, y que, por tanto, opera como antecedente lógico de lo que se ha de juzgar en los presentes autos.

Precisado lo anterior, una vez asumido a la vista de la sentencia citada que el Ayuntamiento debió subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, las condiciones de trabajo que debía mantener dicho Ayuntamiento eran las que ya tenía la actora con la empresa saliente, que no eran otras que las propias de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con antigüedad desde el 6-11-2017. Por tanto, resulta a todas luces ilegal el contrato de trabajo temporal que concertaron las partes el día 14-6-2019 y la subsiguiente extinción del mismo por causa de terminación de contrato temporal, dado que como el contrato había devenido indefinido, no procede como causa de terminación de dicho contrato el fin de contrato temporal, como ha sucedido en este caso, por aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T, que solo es aplicable a los contratos temporales y no a los indefinidos, sino que, en todo caso, habría de aplicarse el apartado k) del del art. 49 ET, debiendo declararse la extinción como despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de calificarse en este caso como nulo por disposición legal, con el efecto de la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir previsto en el art. 55.6 ET y 113 LRJS, dado que el referido precepto impone la calificación de nulidad de manera automática cuando se da un supuesto como el que concurrió en la actora de estar en el momento del despido en periodo de suspensión de contrato por maternidad, y ello sin necesidad de que se tenga que probar que el despido tuvo como causa una situación de discriminación por razón del embarazo de la trabajadora o su maternidad, porque, como dice la STS de 25 de enero de 2013, "aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre"

Resta únicamente resolver la cuestión del salario a efectos del despido. En este sentido, se ha de tener en cuenta el de la fecha del despido. No obstante, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, como ocurre en los presentes autos a la vista de las nóminas aportadas, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.

Así, una vez acreditado el salario bruto anual - y teniendo en cuenta que el salario debido percibir es el que se ha de computar de acuerdo con la STS 24-7-1989 -, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto ( STS 24-1-2011).

Siguiendo esta doctrina, a la vista de las nóminas aportadas y aplicando los cálculos expuestos, se ha de especificar que no se ha estimado como salario el propuesto por la actora ni el propuesto por la demandada, ni siquiera el del mes anterior al inicio de la IT en abril de 2020, sino que se ha tomado como salario regulador del despido el de 1.231,11 euros mensuales, 14.773,32 euros anuales o diario de 40,47 euros, que se corresponde con el de la media salarial percibida por la trabajadora en los meses en los que solo se percibió salario en el ámbito el año anterior al despido (que fueron los meses de diciembre de 2019 a marzo de 2020 y junio de 2020), dado que, a la vista de las nóminas aportadas, no percibía las mismas cantidades todos los meses, debiendo excluir del cómputo los periodos de incapacidad temporal (lo que ocurrió en el mes de abril de 2020), riesgo durante el embarazo (que tuvo lugar en los meses de julio al 19 de octubre de 2020) y maternidad (del 20 de octubre en adelante), puesto que en los mismos no se percibe salario sino prestaciones de la Seguridad Social, siguiendo con todo ello la doctrina mantenida por la STSJ de Cataluña, de 15- 5-2012 (rec. 955/2012), según la cual "pese a que la Juez "a quo", para fijar el salario regulador del despido, tiene en cuenta el del mes anterior al inicio de la IT, por importe de 1240,54 euros, no tiene en cuenta sin embargo el promedio de las retribuciones variables abonadas en los doce meses anteriores a la baja médica, que según los cálculos de la parte recurrente, no desmentidos de contrario, asciende a 305,14 euros. La regla general de que, a efectos de las indemnizaciones por despido deberá estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador al tiempo del despido, debe aplicarse cuando las retribuciones en los últimos meses son esencialmente iguales o existen pequeñas diferencias, pero no cuando, como es el caso, se perciben distintas cantidades cada mes y las diferencias son evidentes por los diversos complementos por actividad, incentivos y primas que constan en las nóminas, en cuyos supuestos habrá de estarse al salario real promediado incluyendo los diferentes complementos fijos y funcionales variables. Señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2009 que "Es doctrina clásica la de que el salario a efectos del despido es el anterior a la fecha de éste. Tal tesis se matiza en el sentido de que si el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos entre otros, el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, pues de otro modo puede tanto elevarse como rebajarse de forma meramente circunstancial, según sea el salario del mes anterior al despido. Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta al aportar como salario el del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal -e independientemente de lo que proceda respecto de la base reguladora del subsidio de la incapacidad temporal - que éste no era el salario de la trabajadora, pues variaba cada mes, de forma que procede en el presente caso adoptar como salario el promedio anual que se acredita percibía, por la inclusión de un incentivo que existía mensualmente , excepto precisamente en el mes que se adoptó como base y en otro mes anterior...La indemnización habrá de fijarse en base a este módulo salarial...". Por su parte, la STSJ Comunidad Valenciana de 23/3/05 señala que "Al componerse el salario de la trabajadora de una retribución variable (...) la cifra a tomar en cuenta debe ser la percibida en la anualidad precedente, y no las del último mes anterior a sus períodos de baja, donde las retribuciones ocasionalmente eran mayores de las habituales".

Lo expuesto deriva en la estimación sustancial de la demanda interpuesta, por concurrir el matiz de que no se ha estimado el salario propuesto por la actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.