Sentencia Social Juzgado de lo Social de Barcelona nº 10, Rec. 655/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la testifical de la Sra Felisa, interrogatorio practicado de oficio de las codemandadas Sras Bibiana y Camila, reconocimiento judicial del teléfono móvil de la Sra Felisa y contenido del grupo denominado " DIRECCION000" en el sistema de mensajería whatsapp, así como reproducción de las notas de voz del mismo.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora, comunicada con efectos 30 de junio de 2022 por la empresa demandada la extinción del contrato de trabajo alegando fin de contratación temporal, se tenga dicha extinción como propio despido al existir fraude de ley en la contratación temporal, lo que conllevaría la declaración de improcedencia del despido. Junto con ésta y de forma principal, insta la declaración de nulidad del despido alegando ser el mismo vulnerador de los DF de la actora a la igualdad del art 14 de la CE (como se verá, en realidad la no discriminación por orientación sexual) y a la integridad física y psíquica del art 15 de la CE, existiendo en la empresa una situación de acoso imputado a las dos trabajadoras codemandadas, en connivencia con la empresa y derivado de la condición de homosexual de la actora, que mantenía una relación de pareja con otra trabajadora llamada María Rosa.

Junto con dicha tutela de DF, solicitó la condena de la empresa por "daño emergente" al pago de la suma de 2500 euros, más 250 euros por dicho concepto respecto de cada trabajadora codemandada así como al pago por daños morales de la suma de 18000 euros por la empresa, más 1000 euros por cada una de las trabajadoras.

En caso de declaración de improcedencia y de optar la empresa por la extinción indemnizada de la relación laboral, solicitó la condena de ésta junto con la indemnización prevista en el art 56 del ET de una indemnización complementaria de 15 días de salario por año de servicio más una indemnización complementaria consistente en el abono de los salarios brutos dejados de percibir por la actora desde el despido y hasta la firmeza de la sentencia.

Alegó como salario rector el de 1.642Ž67 euros brutos mensuales con ppextras.

La empresa y las trabajadoras codemandadas, en contestación a la demanda conjunta, se allanaron ante el objeto del contrato temporal signado con la actora a la consideración como despido de la extinción del contrato, a declarar improcedente debiendo descontarse de la indemnización la suma de 561Ž88 euros ya percibidos como indemnización por fin del contrato temporal. Respecto de la pretensión de nulidad, alegó el carácter ilícito de la prueba de mensajería whatsapp practicada en el acto de juicio, junto con reproducción de notas de voz de la misma, al derivar de un grupo denominado " DIRECCION000" formado por las dos trabajadoras codemandadas y la que fue su encargada en el turno de noche Sra Felisa, no interviniendo por ello la actora a su contenido y vulnerando con el acceso a dicha fuente probatoria los DF al secreto de las comunicaciones y la intimidad de quienes formaban parte.

De entenderse la prueba como lícita, se opuso a la pretensión de nulidad al no constar en dichas conversaciones elemento alguno de conducta homófoba o vulneradora del DF a la no discriminación por la orientación sexual de la actora, existiendo únicamente un reproche laboral comunicado por la codemandada Sra Bibiana imputando encuentros sexuales entre la actora y su pareja, María Rosa, trabajadora igualmente en el centro de trabajo durante su prestación de servicios, comunicado a la empresa quien, pese a realizar una inspección, no pudo acreditar hechos constitutivos de un reproche disciplinario respecto de las citadas trabajadoras que, conociendo el contenido del citado grupo de whatsapp en mayo de 2022 ni activaron el protocolo antiacoso existente en la empresa ni alegaron vulneración de DF alguno hasta la extinción del contrato de trabajo, prevista en fecha 30 de junio de 2022 por ser temporal, no existiendo por ello situación de acoso laboral afectante al DF a la integridad de la actora.

En cuanto a las indemnizaciones reclamadas, se opusieron las codemandadas a la instada por daño emergente y moral derivado de vulneración de DDFF, al no existir ésta y no estar justificada.

Respecto de las indemnizaciones complementarias instadas en caso de declaración de improcedencia del despido se opusieron a las mismas, no estando previstas legalmente, cumpliendo la indemnización tasada en el ET las normas supranacionales aplicables en España y no justificando una indemnización adicional en circunstancia alguna.

Postularon salario mensual bruto promedio con ppextras de 1.526Ž48 euros.

El FOGASA y el Ministerio Fiscal, citado en forma, no comparecieron al acto de juicio.

TERCERO.- Respecto de la calificación de la extinción de la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada con efectos 30 de junio de 2022, formalmente comunicada a doc 3 de la actora como finalización de contrato temporal, la misma debe reputarse como propio despido.

Consta a doc 1 y 2 de la actora formalización en fecha 3 de julio de 2021 de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, inicialmente con fecha de finalización prevista el 31 de diciembre de 2021, prorrogado hasta el 30 de junio de 2022.

La propia causa formal de temporalidad del contrato alegando ser concertado "en previsión del incremento de la ocupación del centro en periodo verano" evidencia sin más la ausencia de real causa de temporalidad, por prolongarse el contrato incluso desde la inicial fecha de previsión de duración, luego prorrogada, más allá del verano sin acreditarse incremento alguno de residentes en dicha época.

Ello motivó incluso que en el acto de juicio la empresa, alegando haber sido ofrecido en previa conciliación, se allanará en la pretensión subsidiaria actora de declarar la extinción del contrato como despido por fraude de ley en la contratación temporal que, no formalizado en términos previstos en el art 55 de la ET, supone sin más su declaración de improcedencia.

CUARTO.- Por lo antedicho la verdadera cuestión litigiosa en autos, asumiendo la empresa la extinción del contrato como propio despido y su improcedencia, es la pretensión principal de nulidad instada en demanda por vulneración de DDFF de la actora, a la que se anuda indemnización por daños "emergentes" y morales.

Previo al análisis de dicha pretensión procede en autos realizar un pronunciamiento previo sobre la alegación de ilicitud de la prueba instada por las codemandadas en el acto de juicio. Como ya se alegaba en los hechos sexto a noveno de la demanda, la pretensión de nulidad alegando situación de acoso laboral y vulneración de los DDFF a la igualdad (en realidad no discriminación por orientación sexual) e integridad se fundamenta en el conocimiento que la actora tuvo en mayo de 2022 (punto 8 del hecho sexto de la demanda) de una conversación y notas de voz contenidas en un grupo de mensajería whatsapp del que formaban parte, junto con las trabajadoras codemandadas a las que se imputa en connivencia con la empresa la vulneración de los DDFF citados, la que fuera encargada del turno de noche en el centro de trabajo Sra Felisa, que depuso en el acto de juicio como testigo.

La proposición, admisión y práctica de la prueba en el acto de juicio evidenció una cuestión procesal de notoria incidencia en la actualidad ante la profusión de medios tecnológicos empleados en las relaciones sociales y su trasunto en las relaciones laborales en el contexto de la denominada cuarta revolución industrial que, superando la mera digitalización, supone una realidad fluida en la que el tradicional mundo físico y el digital, con protagonismo absoluto de tecnologías cada vez más desarrolladas (inteligencia artificial, gestión masiva de datos, desarrollo cuántico, internet de las cosas...), se confunden tanto en las relaciones personales como en las laborales.

Dichos cambios, notorios e implementados a una velocidad estratosférica, no han encontrado correcto acomodo en la normativa procesal pese a que una incorrecta admisión, práctica y valoración de los llamados medios probatorios digitales o electrónicos en el proceso incide directamente en el DF a la tutela judicial efectiva y en el derecho de defensa, conllevando tanto la admisión y práctica de prueba finalmente declarada ilícita como la no admisión de la que se considere lícita una segura nulidad de actuaciones, bien del propio acto de juicio bien de la sentencia en la que indebidamente se valoraran indebidamente tales medios digitales de prueba.

La pretensión de ilicitud de la prueba formulada por la parte demandada obliga a recordar el, por lo dicho, escaso sustento normativo que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Con carácter general, el art 11 de la LOPJ señala que "1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

En consecuencia, respecto de las fuentes de prueba que en su obtención hayan vulnerado directa o indirectamente DF (en autos, el acceso por la actora a las conversaciones del sistema whatsapp cuestionado), fija una vez accedida al proceso como medio probatorio una consecuencia respecto de su eficacia, "no surtiendo efecto" y por ello siendo excluidas de la valoración judicial.

El art 90 de la LRJS, reconociendo alguno de los medios de prueba ilícita más frecuentes, pone el foco en un momento previo de la valoración de la prueba alegada como ilícia: su admisión, señalando que: "1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas...", regulando un incidente tendente a la no admisión en el propio acto de juicio de la prueba considerada ilícita o bien, como acontece en autos, posponiendo su examen al propio dictado de la sentencia.

La LEC, supletoria en el orden social, tras reconocer en su art 299 como medios probatorios alguno de los habituales en la práctica judicial (reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso), admite como cláusula de cierre "cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes", permitiendo que "el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias".

De nuevo el art 287 LEC aborda la ilicitud de la prueba únicamente respecto de sus consecuencias procesales en el acto de juicio: "1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud...".

La insuficiencia de la normativa procesal transcrita en materia de proposición, admisión y valoración de prueba digital debe abordarse, a criterio de este juzgador y como se anticipó, ponderando los derechos fundamentales en juego, al modo de lo indicado en la STC 97/2019 de 16 de julio, vinculando la prueba ilícita con el DF a la tutela judicial efectiva garantizando un proceso justo relacionado con el derecho a la igualdad del art 14 CE.

Como la reciente STSJ de Galicia de 15 de febrero de 2023 examinando dicho requisito de ponderación señala: " se podría cuestionar si es aplicable al caso de autos la denominada doctrina Falciani, según la cual la obtención ilícita de una prueba por un sujeto particular resulta ser válida en una investigación penal contra sujetos incriminados en virtud de esa prueba si no existe un ligamen o conexión entre la obtención ilícita de la prueba y los derechos procesales de las partes. Para realizar este juicio de ponderación, la jurisprudencia constitucional ( STC 97/2019, de 16 de julio ) tiene en cuenta si la violación del derecho fundamental ha estado instrumentalmente orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, si la violación del derecho fundamental es de tal intensidad que afecta su núcleo axiológico primordial, y si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración".

Para realizar dicha ponderación, debe partirse en autos del tipo de medios probatorios propuestos por la parte actora en el acto de juicio respecto de las que su ilicitud por vulnerar DDFF se cuestiona por la empresa y demás codemandadas. Junto con la prueba documental y testifical y de un modo incorrecto corregido por este juzgador, se propuso inicialmente como documental (por lo dicho, no tiene dicha naturaleza) una propia prueba digital: las conversaciones de whatsapp del grupo denominado " DIRECCION000" ya anunciadas en demanda, tanto su texto como sus notas de voz, respecto del que se aportó a doc 10-11 documento con el pantallazo de dichas conversaciones, por lo dicho sin ser prueba documental.

Junto con lo anterior se propuso prueba digital de reproducción de sonido, en concreto las indicadas conversaciones mantenidas en el seno del citado grupo de whatsapp, con aportación de pendrive para su reproducción.

Igualmente como reconocimiento judicial se propuso el del teléfono móvil de las trabajadoras codemandadas así como el de la testigo Sra Felisa, al ser estas tres quienes configuraban el citado grupo de whatsapp.

Durante la práctica de la prueba, admitida conforme al art 90.2 LRJS pese a la impugnación por ilícita de la empresa sin perjuicio de su valoración en la presente sentencia, se evidenció que la pretendida transcripción de la prueba de reproducción de sonido consistente en las notas de voz del sistema de mensajería whatsapp, doc 9 de la parte actora (transcripción que si bien no exigida en la LRJS, resulta harto conveniente para la práctica razonable de la prueba), no contenía un modo razonable de identificación de los días y horas concretos de las notas de voz a reproducir.

Por ello, siendo la prueba de reconocimiento judicial del teléfono móvil de la testigo Sra Felisa admitida, con conformidad de la parte actora proponente, se reprodujeron las notas de voz del grupo de whatsapp " DIRECCION000" que fueron solicitadas por la parte actora (única proponente, no siendo admisible como pretendieron las codemandadas no proponentes de la prueba la reproducción de otras distintas más allá de las numerosas practicadas, tal y como la grabación del sistema Arconte evidencia).

Resumiendo lo anterior, la impugnación en cuanto a su licitud formulada por la empresa demandada se circunscribe a los siguientes medios probatorios finalmente admitidos y practicados: 1) El contenido de la prueba digital consistente en los mensajes de texto del denominado grupo " DIRECCION000" del sistema de mensajería whatsapp. 2) La reproducción de las notas de voz de dicho grupo " DIRECCION000" practicadas en el acto de juicio.

Todo ello ratificado con el reconocimiento judicial del teléfono móvil de la testigo Sra Felisa.

Para la valoración de dicha alegada ilicitud debe partirse del modo en el que la parte actora, según demanda igualmente su pareja y trabajadora de la empresa de nombre María Rosa, en mayo de 2002 accedieron al contenido de las conversaciones escritas y notas de voz del citado grupo " DIRECCION000" de whatsapp, hecho sexto punto 8 de la demanda. Como reconoció en su testifical la Sra Felisa, encargada del turno de noche en la empresa, el grupo fue creado por la codemandada Sra Bibiana, trabajadora de la empresa el 23 de marzo de 2023, exponiendo la problemática laboral que posteriormente se examinará a los efectos de valorar la declaración de nulidad del despido que imputaba a la demandante y su pareja María Rosa mantener encuentros sexuales en el centro de trabajo durante su prestación de servicios, así como el modo en el que poner los mismos en conocimiento de la empresa sin que fuera conocido por las trabajadoras que incurrían en dicha conducta con la finalidad de ser "pilladas" durante dichos encuentros sexuales.

En consecuencia, si bien a través de dispositivos digitales particulares de las tres trabajadoras que formaban el grupo de whatsapp " DIRECCION000" y no de la empresa, el mismo tiene directa vinculación con la relación laboral tanto por la condición de las participantes del grupo (todas ellas trabajadoras de la empresa o que acababan de dejar de serlo en el caso de la Sra Bibiana), como por el contenido de las conversaciones (reprochando a la actora y su pareja, igualmente trabajadora de la empresa, encuentros sexuales en el centro de trabajo y durante su jornada) como por las finales destinatarias de dichas conversaciones en su conocimiento: la actora y su pareja, por lo dicho trabajadoras de la empresa.

En cuanto al acceso al contenido del grupo " DIRECCION000", como consta a hecho sexto de la demanda y reconoció en su testifical la Sra Felisa fue ésta, partícipe en el grupo y encargada del turno de noche, quien en mayo de 2022 lo puso en conocimiento de la actora y su pareja María Rosa, por lo dicho ambas trabajadoras de la empresa. Por ello sin un acceso ilegítimo por parte de la demandante.

Finalmente, más relacionado con la validez general de la prueba pero incidiendo en su licitud, tanto del reconocimiento judicial del móvil de la testigo Sra Felisa (este juzgador procedió a realizar una llamada telefónica en el acto de juicio a los teléfonos móviles que figuraban a doc 10 como parte del grupo de whatsapp " DIRECCION000", siendo los que portaban las dos codemandadas en el acto de juicio), como del interrogatorio de las codemandadas practicado en el acto de juicio por este juzgador ex art 87.3 LRJS, ambas reconocieron tanto la titularidad de dichos teléfonos móviles, su participación en el grupo de whatsapp " DIRECCION000" así como el contenido de los mensajes de texto del mismo, doc 10-11 pantallazos aportados por la actora, como su participación en las notas de voz reproducidas en el acto de juicio desde el propio móvil de la testigo.

En dicho contexto, ningún DF de las partícipes del grupo de whatsapp " DIRECCION000", las trabajadoras codemandadas y la testigo Sra Felisa, puede entenderse vulnerado al acceder a su conocimiento como fuente de prueba la ahora demandante y su pareja; se alega como tales DDFF susceptibles de vulneración el secreto de las comunicaciones y la intimidad. Sin embargo, ponderando igualmente el DF a la tutela judicial efectiva en su contenido de derecho de defensa así como proposición y práctica de la prueba en el acto de juicio, tal vulneración no acontece en autos ni atendiendo al contenido citado del grupo de whatsapp, vinculado directamente tanto en sus partícipes como en las destinatarias de su contenido con la relación laboral, ni atendiendo por lo dicho a la condición de sus participantes (todas ellas trabajadoras de la empresa) ni al modo en el que la actora tuvo conocimiento del mismo, por ser facilitado por la testigo Sra Felisa que no solo formaba parte del grupo de whastapp sino que tenía una posición de superior jerárquica como encargada del turno de noche en la empresa.

La validez y licitud de dichos medios probatorios ha sido ratificada por nuestra doctrina judicial; así en STSJ de Andalucía-Málaga, admitiendo la licitud de prueba digital consistente en comentarios en grupo de whatsapp de varios trabajadores de la empresa, se indica que: "No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente en el Recurso de Suplicación, pue la Sala comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia recaída en la instancia, y como asimismo informa el Ministerio Fiscal, de que tal conducta ofensiva y de maltrato está relacionada con el contrato de trabajo, y tiene su causa en la relación laboral, que los comentarios hacen referencia al trabajo y trascienden a compañeros de trabajo, que no obedecen a razones ajenas a la relación laboral, ni se producen de manera privada y personal, sino en un entorno de compañeros de trabajo que llegan a conocerlos, y con alusiones al ámbito de la empresa y trabajo, es decir que, a diferencia de lo que se mantiene por la parte recurrente, y aunque se hicieran en un grupo de Whasapp entre compañeros de trabajo y algún otro trabajador del aeropuerto para sorteo de lotería, tienen evidente conexión con el trabajo y con la cualidad de trabajadores de la empresa demandada y su posición en la empresa demandada, con alusiones a circunstancias existentes en el seno de la empresa, y constituyen hechos suficientemente graves como para ser calificada la conducta del actor enjuiciada como falta muy grave... pues como razona la magistrada de instancia "sí tiene una directa vinculación con el quehacer laboral de ambos trabajadores. Nadie discute son compañeros de trabajo, es decir, que mantienen una relación profesional que les vincula y, por el contrario, no existe prueba alguna de que entre ambos haya existido o exista una relación personal ajena o distinta a la relación laboral, por ello sí se estima que pueden ser sancionados por la empresa al entrar en el ámbito laboral".

En la STSJ de La Rioja de 22 de enero de 2016, de nuevo admitiendo la licitud de la prueba, se señala que: "En el parecer de quien recurre, el hecho de que un tercero (en este caso la empresa) pueda utilizar el contenido de una conversación privada mantenida a través de "whatsApp" entre la demandante y un compañero de trabajo para justificar una decisión de despido, supone una intromisión en la intimidad de la ahora recurrente que vulnera el art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) lo que hace que la decisión de cese deba ser calificada como nula.

A este respecto debemos afirmar que resulta llamativo el que la parte ahora recurrente no cuestione formalmente la validez de la prueba obtenida que sirve de base a la decisión de despido y mantenga sin embargo la petición de nulidad del cese por considerar que se ha producido una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que contempla el art. 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) ,precepto que ahora en el recurso se entiende infringido.

De todos modos, y dejando al margen esta consideración, es lo cierto que como expuso el TC en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Así, quien entrega a otro la carta o comunicación recibida no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Como expresa el TC en la sentencia referida, "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en elart. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Así lo ha entendido también la STSJ de Galicia de 25/04/2014, rec. 4347/2013 (LA LEY 97940/2014) , cuando afirma que "por lo que se refiere a la ilegitima intromisión e intervención de conversaciones privadas, cabe decir...que la prueba documental aportada por la empresa (transcripción de un whatsapp) no se ha efectuando vulnerando el secreto de las comunicaciones, contemplado en elart 18.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), y ello por cuanto que el conocimiento de la conversación privada lo tiene la empresa por la revelación de la otra interlocutora, o sea que una de las intervinientes en dicha conversación fue quien se la facilitó a la empresa...", y la STSJ de Andalucía de 22/04/2009, rec. 489/2009 (LA LEY 354010/2009) al recoger la doctrina del TC antes mencionada.

De este modo, y en el caso analizado, no puede afirmarse que la actuación del receptor de los Whatsapps -compañero de trabajo de la demandante- entregando aquellos a la empresa, vulnere el derecho al secreto de las comunicaciones, a lo que hay que añadir que tampoco cabe apreciar vulneración alguna del derecho a la intimidad de la recurrente pues tal derecho ( art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), protege la «vida íntima de las personas», pero tal garantía no es aplicable en el caso presente pues el contenido de los mensajes no lo fueron sobre nada que pudiera estimarse inserto en dicho ámbito, sino que conformaron meras expresiones, prácticamente unilaterales y ciertamente insultantes de la demandante a un compañero de trabajo".

Doctrina trasladable al supuesto de autos al ser una de las partícipes en la conversación, plenamente vinculada en su contenido y resto de participantes con la relación laboral, quien en mayo de 2022 puso en conocimiento de la actora y su pareja, ambas igualmente trabajadoras en la empresa, la prueba digital que se alega como ilícita por las codemandadas en pretensión, por lo ya antedicho, no estimable.

CUARTO.- Relacionada la prueba en la que la declaración de hechos probados se fundamente así como su licitud, la parte actora funda su pretensión de nulidad alegando ser la extinción del contrato por la empresa una reacción vulneradora de sus DDFF, concretados en la igualdad (en realidad con mejor encaje en la no discriminación por orientación sexual) al ser la causa del despido la condición de homosexual de la actora, siendo su pareja de nombre María Rosa igualmente trabajadora de la empresa y siendo la conducta de las trabajadoras codemandadas Sras Bibiana y Camila, en connivencia y asumida por la empresa, configuradora de una situación de acoso, se entiende por razón de género respecto de la actora, afectada igualmente en su DF a la integridad habiendo iniciado situación de IT el 25 de junio de 2022.

Con carácter general, debe indicarse que el art. 181.2 de la LRJS dispone que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Dicho precepto, similar al previo art. 179.2 de la LPL, siguiendo la STSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2004, se ha venido interpretando en el sentido de que " el Tribunal Constitucional ha venido señalando que ante una decisión empresarial en la que se invoque por el trabajador accionante su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, siempre que aquella genera una razonable sospecha o presunción a favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la obligación de probar la existencia de un motivo razonable y ajeno a tal vulneración.

Que ello es un verdadero "onus probandi" y no un mero intento probatorio, debiendo realizarlo de tal manera que lleve al convencimiento del Juzgador la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio, ad exemplum la sentencia del TC de 23-11-81 , 22-6-89 y 31-1-00 .

Tales sentencias igualmente señalan la importancia de las reglas de distribución de la carga probatoria para alcanzar la efectividad de la tutela de los citados derechos fundamentales, por ello se han señalado ad litteram que cuando se alegue que una determinada medida se encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Que la correcta aplicación de esa doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales, para lo cual se ha de calibrar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesarias para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias de 9-2-96 y 15-4-96 , significando que para que haya lugar a esta inversión probatoria, no basta la mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, y ad litteram señalaban dichas sentencias y los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca, algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias.

Que esas sentencias distinguen la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que suponen simplemente meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir el "onus probandi".

Tal criterio es igualmente el sustentado por la antes mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 31-1-2000 que señala: para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar indicios razonables de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales, a lo que añade que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante le corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias, para calificar de razonable su decisión ( s. T.C de 14-2-1992 ).

Así pues, sólo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se debe producir la inversión de la carga probatoria que obliga a la empresa a acreditar que su conducta ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador accionante, sin que ello se trate de colocar al demandado ante la denominada prueba diabólica de un hecho negativo, como en la inexistencia del móvil lesivo de los derechos fundamentales.

Que el Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias de 6-5-1997 y 31-1-2000 que incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que no precisan por tanto ser motivadas la carga probatoria, pues ello no excluye que pueda ser igualmente ilícita una decisión de tal índole".

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, no existe aportación de indicio por la trabajadora demandante que permita vincular la extinción de su contrato de trabajo temporal con la vulneración de DDFF alegados en demanda.

En primer lugar y como se dejó antedicho, en autos no nos encontramos ante la valoración de la nulidad de un despido sino ante un contrato temporal con fecha de finalización perfectamente conocida por las partes, 30 de junio de 2022, que, si bien no resultó desde su inicio ante la causa de temporalidad alegada ajustado a derecho, no por ello resulta óbice para que tanto actora como empresa conocieran la fecha de finalización.

Al respecto y como destacó la empresa en su contestación a la demanda, no resulta baladí a los efectos de desvincular la decisión extintiva empresarial con el pretendido reproche vulnerador de DDFF el iter temporal en el que los hechos probados acontecieron. En primer lugar, como se deduce del grupo de whatsapp cuya licitud se ha admitido e incluso de la testifical de la Sra Natalia propuesta por la actora (de nulo valor probatorio ante las meras manifestaciones subjetivas que relató, no corroboradas por la objetiva prueba digital practicada como se verá), resultaba conocido en la empresa la relación sentimental homosexual de la actora y otra trabajadora, la Sra María Rosa, sin que ello hubiera supuesto incidencia alguna. Es más, como manifestó la empresa y no se niega en demanda, la Sra María Rosa continuó prestando servicios para la empresa tras la extinción del contrato de la actora.

Siendo ello así, resulta determinante en autos el motivo por el que la codemandada Sra Bibiana, al parecer en un momento en el que ya había dejado de prestar servicios para la empresa, el 23 de marzo de 2022 creó el tantas veces citado grupo " DIRECCION000" de whatsapp con la codemandada Sra Camila y la testigo y encargada del turno de noche, por tanto superior de ambas, Sra Felisa: denunciar la existencia de encuentros sexuales entre actora y su pareja María Rosa en el centro de trabajo, durante su jornada de trabajo con la consecuencia de no atender la actora a los residentes que tenía encomendados, sobrecargando con ello el trabajo del resto de personal. Así lo corroboró la testigo Sra Herminia, adjunta a la dirección, al manifestar el modo en el que la empresa tuvo conocimiento de los hechos.

Y ello resulta igualmente ratificado del propio contenido de los mensajes escritos y notas de voz reproducidas en el acto de juicio del grupo de whatsapp " DIRECCION000", doc 10-11 pantallazos de la parte actora y reproducción de sonido como reconocimiento judicial del móvil de la testigo Sra Felisa en el acto de juicio. Más allá del inadecuado lenguaje empleado por las interlocutoras, sin duda pensando que la conversación quedaría en el ámbito reservado de las tres participantes, no existe reproche alguno afectante a la libertad de la actora, y su pareja trabajadora en la empresa, respecto de su orientación o preferencias sexuales, en el caso de autos homosexuales; únicamente existe, sin duda por lo dicho en lenguaje no admisible, un reproche sobre una conducta con estricta relevancia laboral: los encuentros sexuales que se imputan en el centro de trabajo y en jornada de trabajo, que en nada inciden en el DF a la no discriminación por orientación sexual de la actora.

Así lo ratificó igualmente la testifical de la Sra Felisa, de pleno valor probatorio al ser ella quien en mayo de 2022 puso en conocimiento de la actora y su pareja el contenido el grupo de whatsapp " DIRECCION000"; siendo la alerta de la Sra Bibiana, indiferente que se produjera tras cesar su relación laboral (en un claro caso de whistleblowing en la actualidad expresamente objeto de regulación por la ley 2/2023 de 20 de febrero, transponiendo la Directiva 2019/1937 de 23 de octubre de 2019) conocida por la Sra Felisa, y por su condición de encargada del turno de noche, se vio en la obligación de poner los hechos en conocimiento de la dirección de la empresa. Y ello sin duda ante la gravedad de lo manifestado por la Sra Bibiana y la Sra Camila que, de responder a la realidad hubiera configurado una notoria quiebra a la buena fe y abuso en la confianza derivadas del contrato de trabajo con segura respuesta disciplinaria de la empresa, al suponer los hechos denunciados (encuentros sexuales entre dos trabajadoras en el centro de trabajo durante su jornada), máxime siendo la actividad el cuidado de residentes de edad avanzada, una segura falta muy grave. Y ello con independencia de que la práctica sexual sospechada lo fuera por personas trabajadoras homosexuales, heterosexuales u onanistas, indiferencia que se deduce tanto del contenido de las conversaciones mantenidas en la prueba digital examinada con en la actuación empresarial.

Respecto de ésta, como la propia testigo Sra Felisa reconoció, una vez la alerta sobre la sospecha del comportamiento de la actora y su pareja fue comunicada, se procedió por la empresa a realizar una inspección el 8 de abril de 2022 en el centro de trabajo, siendo halladas actora y su pareja en el comedor de la empresa dormidas, sin mantener contacto sexual alguno y alegando estar disfrutando del descanso intra jornada de trabajo de 1 hora, en términos reconocidos por la testigo Sra Herminia. Siendo ello así, no existiendo por tanto prueba alguna que supusiera justificar un despido disciplinario, la empresa no adoptó medida alguna.

Finalmente, y de nuevo como manifestó la empresa, la desvinculación indiciaria de la extinción del contrato respecto de la orientación sexual de la actora se acredita por la propia conducta de la demandante. Conocida la inspección del 8 de abril de 2022 por la empresa, sin resultado alguno y, especialmente, conocido el contenido del grupo de whatsapp por la actora en mayo de 2022 como se reconoce en demanda al ser facilitado por la encargada de noche Sra Felisa, la actora no accionó de forma alguna no solo a través del protocolo antiacoso existente en la empresa y conocido por la trabajadora sino acudiendo a medios admitidos en derecho objetivos y propios para amparar, de entender vulnerados sus DDFF, el derecho a su libre opción sexual. Solo fue en el momento, conocido por lo dicho al figurar como fecha final de su formal contrato temporal el 30 de junio de 2022 en el que la empresa comunicó la misma cuando, sin soporte indiciario alguno, la actora alegó la vulneración de su DF a la igualdad, en realidad no discriminación por orientación sexual.

Respecto del DF a la integridad el hecho de que, días antes de la fecha fijada en contrato temporal para su extinción la actora iniciara IT, por contingencia común y un DIRECCION001 no solo evidencia, conocido el contenido del grupo de whatsapp desde mayo, desvinculación total con el indicio pretendido de vulneración de su libertad de opción sexual sino un mero intento de prevalerse de prueba ante la injustificada alegación de vulneración de sus DDFF una vez se procediera por la empresa el 30 de junio de 2022 a extinguir el contrato temporal.

Por lo anterior, no ha lugar a declarar la nulidad del despido alegada con carácter principal en demanda.

Ello conlleva igualmente la desestimación de la pretensión por indemnización tanto por daños "emergentes", se ignora en cualquier caso cuáles al no concretarse, como por daños morales vinculada a una vulneración de los DDFF no reconocida.

QUINTO.- No siendo controvertidas las circunstancias laborales de la parte actora respecto de la antigüedad, 3 de julio de 2021 y la categoría profesional de gerocultora, en cuanto al salario la parte actora en demanda postula el de 1642Ž67 euros brutos mensuales con ppextras a hecho primero; no indicando en ésta su origen, en el acto de juicio se alegó ser el promedio de los 6 meses anteriores a la extinción del contrato de trabajo. Del examen de la documental aportada, doc 2 de la empresa, en realidad dicho salario fue únicamente el percibido en la mensualidad de marzo 2022.

Siendo el salario de la parte actora variable, computando las mensualidades vigente la relación laboral en las que la prestación de servicios fue por mes completo desde la mensualidad anterior al despido, agosto 2021 a mayo 2022, el importe total por salarios con ppextras ascendería a 14.658Ž78 euros, promedio de 1.465`88 euros.

Siendo el salario postulado por la empresa de 1.526Ž48 euros (50Ž18 euros diarios), al mismo ha de estarse por respeto del principio de congruencia.

La indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año, desde la antigüedad 3 de julio de 2021 a la fecha de despido el 30 de junio de 2022, por 1 año asciende a 1.655Ž94 euros.

Reconocido por la parte actora el percibo de la suma en concepto de indemnización por fin de contrato temporal en el finiquito de la relación extinguida a fecha 30 de junio de 2022 de la suma de 561Ž88 euros, la misma debe descontarse, siendo la indemnización a reconocer a la parte actora restante de 1.094Ž06 euros.

Con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido por importe de 50Ž18 euros diarios a reconocer únicamente en el supuesto de readmisión y o tácita de la parte actora y hasta el momento de dicha efectiva readmisión.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

SEXTO.- Finalmente en autos resta por examinar la pretensión actora subsidiaria en caso de estimación de la improcedencia del despido con opción empresarial por la extinción indemnizada de la relación laboral. Postula la parte actora a hecho décimo de la demanda en primer lugar el abono de una indemnización adicional a la legalmente tasada por importe de 15 días de salario por año de servicio, en aplicación del art 24 de la Carta Europea-CSE en adelante y art 10 del Convenio 158 de la OIT, alegando STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021, existiendo daños y perjuicios adicionales y resultando insuficiente la indemnización legalmente tasada en el supuesto de autos, no disuasoria siendo notoria la ilegalidad en la decisión extintiva; a hecho undécimo de la demanda, con apoyo en las indicadas normas supranacionales y la Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales-CEDS en adelante de 8 de septiembre de 2016 y 11 de septiembre de 2019, diferenciada de la indemnización disuasoria previamente instada, postuló en caso de improcedencia del despido una indemnización equivalente a los salarios brutos dejados de percibir desde la fecha del despido a la firmeza de la sentencia.

Las codemandadas se opusieron a cualquiera de dichas indemnización complementarias, no previstas legalmente y no deducibles de la normativa supranacional citada.

Para abordar la en la actualidad litigiosa y controvertida cuestión del reconocimiento, en caso de declararse judicialmente la improcedencia del despido, de una indemnización complementaria a la fijada normativamente en el derecho interno debe partirse del claro contenido del art 56.1 del ET, reconociendo en caso de no optar el empresario por la readmisión de la persona trabajadora una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores al año hasta el máximo de 24 mensualidades, opción que supondrá la extinción del contrato de trabajo a fecha de despido.

Junto con dicha previsión legal y respecto de indemnizaciones en supuestos de despido con antigüedad reconocida anterior al 12 de febrero de 2012, debe tenerse en cuenta la DT 5ª de la ley 3/2012.

Derivado de lo anterior, el legislador nacional parte de una indemnización tasada y fijada normativamente en la que su importe se hace depender de dos elementos objetivos a fijar necesariamente como probados en la sentencia por despido: la antigüedad en la prestación de servicios en la empresa y el importe del salario regulador.

Abordando la primera de las indemnizaciones complementarias reclamadas en demanda, el art 281.2 b) de la LRJS, en sede de ejecución de sentencias firmes de despido y su incidente de no readmisión o readmisión irregular, dispone la posibilidad en el dictado del correspondiente auto de acordar que : b) se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto".

En consecuencia, el legislador nacional respecto de la indemnización complementaria por 15 días de salario por año de servicio y a diferencia de la ordinaria por despido improcedente, exige en sede de incidente de no readmisión o readmisión irregular por despido la acreditación de "circunstancias concurrentes", se entiende justificativas de dicho complemento indemnizatorio y "perjuicios ocasionados", se entiende a acreditar por la parte instante y vinculados causalmente con la no readmisión o readmisión irregular empresarial.

La parte actora reclama junto con la anterior como complementaria una doble indemnización a la tasada legalmente fundamentada en los arts 24 de la CSE, los cuerdos del CEDS y el art 10 del Convenio 158 de la OIT.

El art. 24 CSE dispone que " Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada«.

El art. 10 C-158 OIT establece: " Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

El art. 12 del Convenio 158 de la OIT señala igualmente: " 1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones".

El CEDS en su última Decisión 23 de marzo 2022 (núm. 160 y 171/18), Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) v. France; y Confédération générale du travail (CGT) v. France, afirma lo siguiente (empleado una argumentación muy similar a la de los otros casos anteriores citados en demanda): "El Comité considera que los límites máximos previstos en el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. Además, el juez tiene sólo un estrecho margen de maniobra en el examen de las circunstancias individuales de los despidos injustificados. Por esta razón, el daño real sufrido por el trabajador en cuestión relacionado con las circunstancias individuales del caso puede pasarse por alto y, por lo tanto, no repararse. Además, otros recursos legales se limitan a ciertos casos. Por lo tanto, el Comité considera, a la luz de todos los elementos anteriores, que no se garantiza el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del Artículo 24.b de la Carta. En consecuencia, el Comité encuentra que existe una violación del Artículo 24.b de la Carta».

Examinada la normativa interna y supranacional, la posibilidad de indemnización complementaria a la tasada legalmente en supuestos de declaración de improcedencia del despido resulta una cuestión en su respuesta judicial, sin actual unificación de doctrina, que ha dado lugar a pronunciamiento diversos, sin duda todos ellos con posturas razonables y motivadas; resulta ejemplificadora al respecto la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2022 , que cuenta con 2 votos particulares; en ella se parte de la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 alegada en la demanda y en la sentencia objeto de suplicación, indicando el voto mayoritario que: "En el fundamento séptimo de nuestra sentencia de 23 de abril de 2021, rec. 5233/2020, a modo resumen señalamos con respecto a fijar en una sentencia de despido sin causa el derecho a recibir una mayor indemnización lo siguiente: " Para dar respuesta al motivo forzoso es iniciar nuestro análisis recordando que, en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada. En consecuencia, la compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en la ley ( artículos 50, 53 y 56 ET). De esta forma el resarcimiento por el término del contrato se determina en forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios, con unos concretos y conocidos topes máximos." Criterio que ha venido manteniendo su Tribunal en numerosas sentencias de forma reiterada, y que aquí, no consideramos necesarios reproducir. A lo cual añadimos que: "Dicha regla general sólo tiene una excepción: cuando la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas, sino concurre la obligación de readmisión, por el expreso mandato delartículo 183 LRJS, en relación alartículo 53 CE..."

En el presente caso el magistrado del primer grado jurisdiccional alcanza la conclusión que, por razón de la antigüedad acreditada, la indemnización resultante por aplicación de los límites legales por su carácter prácticamente residual no tendría efecto disuasorio ni sería adecuada para las circunstancias concurrentes, lo que sería contrario al Convenio 158 OIT y a la Carta Social Europea. Y en esa tesitura opta por hacer un juicio de convencionalidad, primando la norma internacional sobre la nacional.

Aunque doctrinalmente siempre se ha considerado por la mayor parte de autores que los Tratados Internacionales están jerárquicamente situados por encima de la Ley, la Constitución Española no contempla la vía compositiva en los supuestos de colisión entre ambos, en tanto que su artículo 96 se limita a consagrar un modelo monista. Sin embargo, sí lo hace el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, conforme al cual: "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Pero ello conllevaba una pregunta adicional: qué órgano tiene la competencia al respecto.

Había quien mantenía que correspondía a los órganos judiciales ordinarios (que tienen atribuciones para hacer el control de legalidad de los reglamento, pero no para el control de adecuación a la Constitución de las leyes posteriores a la misma, ex art. 5 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) y la STC 173/2002 ); mientras que desde otros sectores se atribuía al propio Tribunal Constitucional, extendiendo por analogía las previsiones del art. 95.2 CE y 32 de la citada Ley 25/2014 (respecto a la contradicción del Tratado Internacional contra la propia Constitución ).

Esa cuestión ha sido abordada por la STC 140/2018, de 20 de diciembre (RTC 2018, 140) (con precedentes anteriores) En la misma el TC rechazó asumir esas competencias, dejando en manos de los jueces y tribunales la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española. Se destacaba a dichos efectos que esa elección es una mera cuestión de aplicación de normas sin que en el caso de que el órgano jurisdiccional se decantara por la norma supranacional se derivase en forma alguna un control de validez de la Ley.

Se afirma en dicha sentencia: "El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo (RTC 1988, 49) , FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo (RTC 1993, 180) , FJ 3 ; 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto"...

Sin duda que, de lege ferenda, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad. Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996, que reclama la concurrencia de "razones válidas", en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela" .

Al respecto indicar que, ante la fecha de efectos del despido en autos, la CSE revisada sí resultaría aplicable al entrar en vigor el 1 de julio de 2021.

Continúa la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2022 citada señalando, en un extremo de especial relevancia, que: " Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales.

Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales.Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas".

A los efectos de evitar el riesgo de "subjetivismo" en la excepcional fijación judicial de indemnización complementaria a la tasada, la propia Sala del TSJ de Cataluña acude a un supuesto normativamente previsto en la LRJS: el art 281.2 b) citado: " Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandis dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.

Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial .

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, que por cierto es la que nos acompaña, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.

Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum.

Así distinta sería la conclusión de la Sala si el trabajador hubiese alegado los concretos daños y perjuicios (verbigracia la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado) y estos se hubiesen acreditado, pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse fijando el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en exclusiva suma de 4.219,18 euros...".

Con el antecedente de la argumentación de la indicada STSJCataluña de 23 de abril de 2021, la STSJCataluña de 30 de mayo de 2022 en su voto mayoritario continúa indicando que, no siendo aplicable a diferencia de los presentes autos la CSE revisada: " Ello no impide que recordemos que el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), con relación a otros sistemas indemnizatorios por despido, como puede ser el italiano, ya se ha pronunciado a través de la Resolución de 11 de septiembre 2019 (nº 158/2017) -en igual sentido ( Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, Reclamación nº 106/2014, decisión de admisibilidad y de fondo de 8 de septiembre de 2016)- señalándose dos cuestiones relevantes por un lado, "que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (...)"; y por otro que "Si existe un límite máximo de indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daños no pecuniarios a través de otras vías jurídicas y los tribunales competentes para la indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable".

Por tanto, haciendo nuestro el criterio recogido en nuestra sentencia de 23.04.2021 sobre la aplicabilidad al presente supuesto del art. 158 OIT, no pudiendo formar parte de la indemnización adicional por despido los salarios de tramitación por estar excluidos legalmente en aplicación del art. 56.2 del TRLET en los supuestos de despidos declarados improcedentes -excepto para los representantes de los trabajadores (art.56.4 del TRLET)- siempre que la empresa haya optado por la no readmisión, desde este momentos adelantamos que la trabajadora recurrente no podrá recibir la indemnización adicional que reclama.

No es desconocido para la Sala que como dicha exclusión no es una prohibición legal nada impediría que pudiéramos acudir por aplicación analógica ( art. 4.1 CC ) para calcular una indemnización adicional o complementaria, como por otra parte ha hecho el órgano judicial de instancia, pero, si el legislador quiso sacar de nuestro ordenamiento el devengo de estos salarios de tramitación, que en otro momento de nuestra historia, sirvieron como instrumento de justificación del despido sin causa -supuesto de desistimiento empresarial- ahora el art 56.2 del TRLET no puede ser la referencia normativa a la que acudir para poder calcular dicha indemnización, cuando lo más correcto como a continuación razonaremos hubiere sido acudir a la institución que por semejanza regula el art. 281.2.b) de la LRJS , siempre claro está, que se acreditase la concurrencia de determinadas circunstancias y los perjuicios que el trabajador/a ha sufrido como consecuencia del despido.

Esta Sala, tal y como lo hemos plasmado en la sentencia citada, no perseguía otra cosa que proteger determinadas situaciones antijurídicas (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) en las que por concurrir determinadas circunstancias (pérdida de otro trabajo, situación personal y familiar generada por la pérdida de ingresos, daños morales, etcétera), la indemnización tasada o legal perdía toda su finalidad disuasoria o era cuantitativamente insuficiente (por aplicación del art. 1.1101 CC ), peronunca que se cuantificará en función de la pérdida de ganancia (lucro cesante) que todo despido conlleva, de aceptar esa forma de cálculo sería tanto como atribuir a todos los trabajadores que han sido despedidos improcedentemente el derecho a percibir los salarios de tramitación, que ahora solo están previstos para el supuesto de readmisión o para los representantes legales, al margen de su opción. No negamos que se pueda acceder a un plus indemnizatorio complementario al previsto legalmente, pero sería el órgano judicial, constatada la existencia de unas especiales circunstancias y una vez ofrecida por la parte actora la debida justificación y cuantificación de los daños y perjuicios que situación había creado, el que decidiera a partir de esos elementos y de los que pueda aportar la contraparte si dichas circunstancias son suficientes para justificar la imposición de una indemnización superior a la legalmente tasada, y a partir de ahí, como señala el CEDS, fijar con el límite de lo solicitado una indemnización complementaria ajustada a lo daños y perjuicios acreditados...

La pregunta que nos debemos hacer es si podríamos desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley que no ha previsto este tipo de indemnizaciones y aplicar una disposición contenida en un tratado internacional que indirectamente si las ha previsto. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/2019 , 23/2019 , 35/2019 , 36/2019 , 80/2019 y 87/2019 ), afirmando que los órganos judiciales nacionales puede proceder a realizar el correspondiente juicio de convencionalidad del derecho comunitario e internacional, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional, pero para ello, será preciso que concurran tres elementos: que la norma sea de obligado cumplimiento en España; si no lo es, que contenga un mandato claro que permita aplicarla directamente; y que sea contradictora con alguna norma nacional. Y el art. 24 del CES y el 10 Convenio 158 OIT se puede decir que son lo suficientemente claros con relación a los supuestos de despidos no antijurídicos, pero son de dudosa aplicación directa con respecto a los despidos antijurídicos.

En estos momentos, tal y como está regulada la indemnización legal y tasada en nuestro ordenamiento, se puede advertir que en determinados casos ésta no es suficiente para convencer al empresario u a otros empresarios en un futuro de que eviten este tipo de decisiones ni para resarcir al trabajador de los daños y perjuicios que su decisión antijurídica le ha ocasionado. Un ejemplo claro, lo tenemos en aquel trabajador que deja su trabajo bien remunerado y fijo porque se le ofrece un puesto mejor en otro país al que se desplaza con un contrato indefinido y se le despide al mes siguiente de estar allí. En este supuesto, es evidente que la indemnización tasada no cubriría los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha provocado si el despido es sin causa y declarado improcedente. En esta situación o en similares corresponde al órgano judicial determinar en qué contexto fáctico se ha producido el despido, sus consecuencias, como también ponderar a la vista de la reclamación efectuada si es merecedora de ese plus de indemnizatorio en términos de cumplir una finalidad disuasoria y resarcitoria. Pero, lo que no es aceptable jurídicamente que cada órgano judicial de forma dispar y absolutamente discrecionalidad convierta esta solución en arbitrariedad.

La solución es compleja . Sin embargo podemos encontrar una buena solución a partir de lo que el CEDS ha venido resolviendo en otros países con relación al cumplimiento de lo dispuesto el art. 24 CES, y sobre todo, la solución que se dé debe ser similar a la decisión que en su día tomó la Sala IV del Tribunal Supremo poniendo un poco de orden a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo en la que decidió ofrecernos como la mejor referencia para su determinación el baremo de accidentes de circulación. Hace pocas fechas, la Sala IV del Tribunal Supremo (STS UD 28.03.2022 -Rec. 471/2020 ) acudiendo al juicio de convencionalidad con relación al contrato de apoyo de emprendedores decidió aplicar el art. 4 del CES, y usando la institución que nos ofrece el art. 4.1 CC por aplicación analógica estableció el derecho de una trabajadora a ser preavisada en los mismos términos que regula el art. 53.1.b) del TRLET a pesar de que la norma que regula dicho contrato nada al respecto establece.

Siguiendo ese ejemplo, en nuestro ordenamiento solo encontramos una semejanza a lo que en estos autos se está debatiendo que nos permita acudir a la aplicación analógica, y este precepto, como ya indicábamos en nuestra sentencia de 23.4.2021 , sería el art. 281.2.b) de la LRJS para la ejecución de sentencias firmes de despido. No se le pasa por alto a la Sala que este precepto no fue previsto para situaciones como la que son objeto de esta litis, pero, es el único precepto que regula la posibilidad de imponer una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades cuando concurran determinadas circunstancias.

Ahora bien, como se trata de una indemnización adicional o complementaria a la tasada legalmente (art. 56.1 del TRLET) que solo se devengará cuando concurran determinadas circunstancias, las cuales deben ser acreditadas, en ese caso mediante la correspondiente comparecencia de las partes (incidente de ejecución), lo lógico y razonable es exigir a la persona trabajadora que la reclame que acredite en el juicio las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio, y que además acredite el daño y perjuicio no pecuniarios (excluido el lucro cesante) que sustenta su reclamación, y a partir de dichos elementos fácticos, como hemos indicado más arriba, correspondería al órgano judicial dentro del límite que fija el art. 281.2.b) de la LJRS ponderar la indemnización que a juicio pudiere disuadir al empleador de proceder de la misma forma y resarcir al trabajador de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no ha podido cubrir. Es evidente, que esta propuesta solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada)...".

Aplicando la indicada doctrina al supuesto de autos, en modo alguno cabría reconocer como indemnización complementaria a la tasada a modo de indemnización adecuada o reparación apropiada disuasoria de la decisión empresarial de proceder a un despido contrario a la ley o en fraude de ley-abuso de derecho la segunda de las instadas doblemente en petitum de la demanda, que no solo supondría retornar a un sistema, no previsto legalmente en el actual ET, de abono de salarios de tramitación desde la fecha de despido en supuestos de opción por improcedencia y no por readmisión sino incluso un importe superior a los mismos al pretenderse en demanda fijarse como dies ad quem del cómputo de los salarios brutos reclamados no la efectiva fecha de readmisión de la persona trabajadora (o en autos el dictado de la sentencia en la que la indemnización complementaria se fijara en los citados pseudo salarios de tramitación), sino la fecha de firmeza de la sentencia de despido, en criterio arbitrario y que, ni siquiera valorando las normas supranacionales alegadas, podría ser asumido como compensador de daño o perjuicio alguno.

Fruto de lo controvertido del enfoque jurídico de la cuestión examinada, por lo antedicho la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 202 contó con dos votos particulares en los que se exponen lógicamente dos valoraciones jurídicas distintas de la problemática suscitada; en el primero de ellos, se cuestionó compartiendo básicamente el fundamento del voto mayoritario "la caracterización de las obligaciones de acreditación de las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio del art. 281.2 b) LRJS".

En efecto, en mi opinión el criterio fijado en las previas sentencias de la sala de no aplicar el carácter tasado de la indemnización del art. 56 ET no sólo reclama la antijuridicidad (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) sino también que la indemnización que resulte del marco legal sea manifiestamente insuficiente. Por tanto, no se trata sólo de efecto disuasorio, sino también de insuficiencia de la compensación legal (esta última en relación al art. 1101 CC ). Se articula de esta manera una especie de tertium genus entre la indemnización por vulneración de derecho fundamentales (básicamente disuasoria en relación a perjuicios morales) y la civil ordinaria (lucro cesante y daño emergente y, en su caso, daños morales). De esta forma lo primero a analizar es si la indemnización que resulta del art. 56 ET es o no suficiente en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes y, una vez superado ese juicio, determinar si concurre antijuridicidad. Y a diferencia del daño moral -de aplicación automática, conforme a la doctrina del TC-, en estos casos corresponde, en principio, a la parte actora acreditar unos mínimos perjuicios. Por ejemplificar: si por la antigüedad y el salario la indemnización resultante de la aplicación del marco legal es elevada no hace falta ir más allá. Sin embargo, si en función de las circunstancias concurrentes la indemnización es manifiestamente insuficiente y el despido es claramente antijurídico es entonces cuando resultaría posible dejar de aplicar la indemnización tasada. Ciertamente ello requerirá en principio que en la demanda la parte actora haya ofrecido unos mínimos parámetros para determinar la cuantía (compensación por la pérdida de otro trabajo, dificultades personales, efectos psicológicos del despido, situación generada por la pérdida de ingresos, etc.) que obviamente no serían vinculantes, pudiendo el órgano judicial ponderar la indemnización.

Sin embargo en mi opinión esa exigencia de indicación de los daños adicionales derivados del despido no opera en relación a la aplicación analógica del articulo 281.2 b) LRJS , en tanto que ello no deriva tanto de la insuficiencia indemnización, sino de la antijuridicidad del despido. Si consideramos -como hecho en pronunciamientos previos- que no es descartable acudir a la aplicación analógica del mentado precepto en casos como el presente cabrá reseñar que el mismo otorga la posibilidad de superar el límite indemnizatorio legal en atención a las "circunstancias concurrentes" y los "perjuicios ocasionados", dejando en manos del juez la posibilidad de señalar una cantidad adicional de quince días por año de servicio. Observe, por tanto, que ni tan solo se regula en dicho precepto una petición expresa de parte, por lo que, a mi parecer, la aplicación analógica de la norma referida no exige que se acrediten las circunstancias generadoras del plus indemnizatorio.

Por tanto, si la indemnización es insuficiente corresponderá -como se afirma en la sentencia- una mínima indemnización de los posibles daños adicionales desde la estricta perspectiva de la insuficiencia de la cantidad resultante. Sin embargo, ello no será así cuando, acreditada ésta, se valore el factor de antijuridicidad, supuesto en el que esa mínima carga probatoria de la parte demandante no resulta ya exigible...".

El segundo de los votos particulares, en criterio asumido en el duplicado petitum de la demanda junto con el reconocimiento de la indemnización adicional de 15 días ex art 281 LRJS, reconoció la posibilidad de fijar el importe indemnizatorio en los salarios de tramitación (incluso en demanda duplicados se reclama importe superior a éstos al reclamarse hasta firmeza de sentencia) indicando que: " Sentada esta específica anti-juridicidad del despido, pareciera que la reacción judicial más adecuada, tal como acertadamente entendió el juez de instancia, es reconocer a la trabajadora demandante el pago de los salarios de tramitación que, con su actuación fraudulenta, pretendió eludir el empresario.

Y desde la perspectiva del segundo vector que debemos atender, la " notoria y evidente la insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua", considero que cuando la misma es tan manifiesta como en el presente caso (478,41€, según ha fijado la sentencia de la mayoría), no es necesario una específica justificación. Mi discrepancia con el voto particular antecedente se centra en la convicción que tal insuficiencia no se repara, en el presente caso, con la aplicación analógica de la superior previsión indemnizatoria del art. 281.2 LRJS (que sí podría servir en otros supuestos), por cuanto no supone un incremento notable de la misma...".

Con posterioridad y en reciente STSJ de Cataluña de 30 de enero de 2023 , partiendo de los antecedentes judiciales citados y derivados de la misma Sala, se indica en un supuesto de reclamación de indemnización complementaria a la tasada distinguiendo entre los daños morales derivados de la extinción del contrato y el lucro cesante equivalente a la prestación extraordinaria de desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE, no reconociendo declaración fáctica que justifique los primeros, la Sala señala que "e n cuanto al lucro cesante, la trabajadora afirma que no pudo acceder a la prestación de desempleo ordinaria por falta de cotizaciones suficientes, pero la falta de carencia no es directamente imputable a la empresa ni puede volverse contra la misma. No se aporta resolución denegatoria del SEPE, aunque es cierto que, de acuerdo con el informe de vida laboral y el certificado de empresa obrantes en autos, al tiempo de cesar en BSR COLOCATION SERVICES SL solo contaba con 146 días cotizados, por lo que no reunía el mínimo de cotización en los últimos seis años que le permitiera acceder a la prestación contributiva de desempleo. .. es indudable que la actora, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020, con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello...".

Finalmente existen pronunciamientos que, realizando dicho control de convencionalidad de las normas internas que fijan la indemnización por despido improcedente tasada, niegan que las mismas incumplan o sea contrarias a la normativa supranacional alegada en demanda y en las previa doctrina judicial; así la STSJ de Castilla la Mancha de 10 de febrero de 2023 , valorando únicamente la aplicación del Convenio 158 de la OIT y entendiendo aplicable las disposiciones del art 281 de la LRJS exclusivamente a los supuestos de estimación del incidente de no readmisión o readmisión irregular con extinción del contrato de trabajo indemnizada, no analógicamente a la indemnización complementaria por despido, señala que: " 2.- El motivo debe fracasar por cuanto que la Sala no comparte los razonamientos que se contienen en la STSJ de Cataluña de 14-7-2 .021, debiendo señalar que respecto de la constitucionalidad de fijar un sistema tasado de indemnizaciones por despido improcedente como es el que establece en la legislación española, en relación con el art. 10 del Convenio 158 de la OIT ya se pronunció el TCo en el Auto 43/2014 de 12-2-2 .014 en los términos siguientes: "... tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ). Finalmente, respecto a las variaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improcedente -y que encuentran reflejo en el cuestionado apartado 2 de la disposición transitoria quinta-, también hemos de negar la arbitrariedad que, según el órgano proponente, concurre en la decisión legislativa de asignar a estos elementos una magnitud distinta antes y después de la citada norma , no cuestionándose directamente en el Auto la suficiencia de los valores numéricos otorgados, sino sólo su carácter tasado y su modificación. A este respecto, basta reiterar que, como ya antes hemos indicado, la posibilidad de atribuir valores tasados a los elementos de cálculo de la indemnización adecuada por despido improcedente, así como la de proceder a su revisión normativa, son facultades que quedan dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador por el art. 35.2 CE . En todo caso, junto a lo dicho, resulta de interés recordar que el establecimiento a partir del Real Decreto-ley 3/2012 de una indemnización por despido improcedente de treinta y tres días de salario con tope de veinticuatro mensualidades no constituye una creación novedosa de esta norma. Por el contrario, como fruto de un acuerdo interconfederal para la estabilidad del empleo suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, esta indemnización se introdujo en nuestro ordenamiento en 1997 para los despidos objetivos improcedentes recaídos sobre trabajadores vinculados por contratos para el fomento de la contratación indefinida (Real Decreto-ley 8/1997 y Ley 63/1997). Con posterioridad, por Ley 35/2010, el legislador procedió a extender la aplicación de esta indemnización, al ampliar -hasta casi su generalización- el ámbito subjetivo de la citada modalidad contractual. Lo que, por tanto, hizo después el Real Decreto-ley 3/2012 es proclamar normativamente que esta misma indemnización es la que corresponde en todo caso en los despidos improcedentes para períodos de servicio posteriores a su entrada en vigor. En la exposición de motivos, la medida se justifica como instrumento para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, dado que el mantenimiento de la indemnización de cuarenta y cinco días "acentúa demasiado la brecha existente entre el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido", además de actuar como elemento distorsionador para la competitividad de las empresas. Tales razones llevan al legislador a considerar necesario "acercar los costes del despido a la media de los países europeos". Asimismo, también en dicha exposición de motivos se argumenta sobre el sistema de cálculo dual establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta para los contratos previos al Real Decreto-ley 3/2012 , con el distinto valor que las indemnizaciones adquieren en función del período considerado -antes o después de dicho Real Decreto- ley-. De acuerdo con dicho preámbulo, el legislador justifica este doble criterio de cálculo sobre una misma indemnización en la voluntad de ser "respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española , al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor". Además, como ha señalado este Tribunal, "[d]ada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según fórmulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar" ( STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, o ATC 367/2003, de 13 de noviembre , FJ 5). En definitiva, atendidas las anteriores consideraciones, no cabe apreciar que el contenido del apartado 2 de la disposición transitoria quinta carezca de explicación racional, de ahí que, no incurriendo tampoco en discriminación, hayamos de considerar infundada la denuncia de arbitrariedad planteada por el órgano proponente. Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, "si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales" (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 10 , o 174/2013, de 10 de octubre , FJ 6). B) La misma falta de fundamento se aprecia en la alegación del Auto de planteamiento de que la tutela judicial otorgada con apoyo en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012 no podrá ser efectiva, sino parcial y meramente nominal, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE . Al margen de lo ya dicho hasta el momento, en respuesta a esta denuncia ha de tenerse presente que el contenido del art. 24.1 CE se sitúa en un plano distinto al de la determinación del régimen indemnizatorio de la extinción, sin que quepa confundir el contenido material de la protección frente al despido establecido legalmente en un momento dado con la tutela efectiva que de esa protección puede obtener el trabajador en vía judicial. Desde esta perspectiva, ningún impedimento existe en la norma para que los trabajadores interpongan la correspondiente acción de despido ante los tribunales y obtengan una sentencia en que se declaren las consecuencias previstas previamente por el legislador en función de la calificación de la extinción. Como ya dijera el Tribunal Constitucional en otra ocasión, también en relación con la correspondencia entre los efectos legales del despido y el art. 24.1 CE , la previsión cuestionada "tampoco afecta en nada a la igualdad procesal de las partes ni menoscaba la función jurisdiccional, dirigida a enjuiciar la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, estando taxativamente fijadas en la norma las consecuencias en cada uno de los casos de la decisión judicial" ( SSTC 84/2008, de 21 de julio, FJ 8 , y 122/2008, de 20 de octubre , FJ 8).".

3.- Por otro lado, la posible indemnización adicional a la establecida legalmente en los despidos improcedentes fue además ya descartada por esta Sala en nuestra Sentencia de 1-12-2.021 correspondiente al recurso de suplicación 1807/2020 donde al respecto razonábamos: lo que se constata es que esta cuestión de resarcimiento añadido ha sido recurrente en varios tramos temporales de la jurisdicción, siendo el actual uno de ellos como pone de manifiesto que se hayan planteado desde finales del año 2019 de nuevo demandas interesando esta doble indemnización. Así resulta de la constatación de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que han abordado esta cuestión llegando a conclusiones diferentes adoptadas desde la particularidad del caso enjuiciado. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 23 de abril de 2021, recurso 5233/2020 , reconoce la indemnización adicional, mientras que Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en sentencia de 1 de marzo de 2021, recurso 103/2021 , y Madrid en sentencias de 1 y 18 de marzo 2021 , recurso 596/2020 y 136/2021 , rechazan el abono de una indemnización adicional.

Estas sentencias se han desarrollado resolviendo la alegación de la infracción del Convenio 158 OIT; la Sala de Cataluña ha admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, mientras que las otras han entendido que el Convenio no establece regulación que habilite esa doble indemnización y que éste no es directamente aplicable al remitir a las legislaciones nacionales su regulación.

El Convenio OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) adoptado con fecha 22 de junio de 1982, establece en su artículo 1 que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional ", lo que indica que las disposiciones del Convenio no son directamente ejecutables sino a través de la legislación nacional, siendo indudable que nuestra legislación ha dado respuesta a las previsiones del Convenio; como ha dicho al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 1 de marzo 2021, recurso 596/2020 , "el Convenio no es una norma de directa aplicación (self executing) sino que ha de ser incorporado al ordenamiento por cada Estado mediante la legislación nacional", salvo, claro está, que se incorpore por Convenios colectivos, laudos arbitrales o decisiones judiciales, o incluso contrato individual, y siempre en consonancia con "la práctica nacional", lo que ha declarado el Tribunal Supremo respecto de este Convenio 158 en sentencias de 31 de enero de 1990 ROJ: STS 17047/1990 y 4 de noviembre de 1987 ROJ: STS 16626/1987 , confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente.

Por lo demás, el artículo 10 del Convenio lo único que establece es que si la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, indemnización que está prevista ya en la normativa española.

Por supuesto, al margen de la indemnización común prevista para los supuestos extintivos del contrato de trabajo para cada uno de los supuestos legalmente contemplados, es posible reclamar una indemnización añadida en supuestos en los que además de la acción de despido se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales o cuando esté previsto en convenio colectivo o contrato de trabajo, pero la ley también contempla un incremento en la indemnización por despido cuando se resuelva el incidente de no readmisión del artículo 281 LRJS en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, pero ninguno de estos supuestos es el que concurre en nuestro litigio.".

SEPTIMO.- En el complejo escenario actual de la cuestión examinada, desestimada previamente la pretensión del petitum de la demanda 4.3 de duplicidad de indemnización complementaria a la tasada legalmente por despido improcedente en cuantía de unos pseudo salarios de tramitación a reconocer desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia declarando su improcedencia, en espera bien de una modificación normativa en materia de indemnización del despido que pueda modificar la normativa interna, valorando la supranacional citada o cualquier otro criterio de política legislativa que convenga al legislador, bien de una solución unificada en casación por la Sala IV del Tribunal Supremo, el posible reconocimiento de indemnización complementaria a la fijada en aplicación del ET en supuestos de despido improcedente debe partir de las siguientes circunstancias valorativas, a criterio de este juzgador:

1) El juicio de convencionalidad, claramente admitido constitucionalmente por parte de los tribunales nacionales, no puede amparar soluciones judiciales singulares y subjetivas que, más allá de una valoración del ajuste de la normativa interna a la supranacional aplicable y se entienda contraria a la normativa nacional a los efectos de extraer una determinada consecuencia jurídica, impliquen un exceso en la función constitucional del Poder Judicial. Así lo ha recordado la reciente STS de 8 de marzo de 2023 al negar el reconocimiento en supuestos de familias monoparentales, junto con las 16 semanas propias, de una ampliación en el permiso por nacimiento y cuidado de menor indicando que " Confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución ode reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.

CUARTO.- 1.- La expuesta y analizada normativa ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España...".

Lo anterior, en materia de enorme trascendencia práctica en la organización del mercado de trabajo y sus consecuencias en materia de extinción de los contratos como es la fijación de las consecuencias indemnizatorias y de otra naturaleza reparatoria en supuestos de despido, no puede obviar la igualmente deseable seguridad jurídica que pronunciamientos subjetivos, amparados en pretendidas contradicciones de la norma interna respecto de la supranacional, genera; en palabras de la citada STSJ de 30 de mayo de 2022, no parece recomendable un "subjetivismo que conllevara desconcierto entre operadores jurídicos" como sin duda la fijación de una indemnización complementaria a la fijada legalmente en supuestos de despido improcedente por cada juzgado o tribunal supone.

2) Dicho juicio de convencionalidad se encuentra lógicamente sometido a límites a la hora de aplicar de forma directa normativa internacional, en autos en especial el art 10 del Convenio 158 de la OIT y el art 24 de la CSE, en su interpretación por el CEDS antes transcritos; como la doctrina del TC anteriormente indicada destaca, el juicio de convencionalidad por los tribunales ordinarios internos, aplicando normativa internacional, exige no solo que la norma supranacional sea de obligado cumplimiento en España o contenga un mandato claro que permita aplicarla directamente, sino que sea contradictora con alguna norma nacional.

Como parte de la doctrina judicial contradictoria expuesta evidencia, no se comparte en la presente resolución que el art. 24 del CSE, su interpretación por el CEDS y el art 10 del Convenio 158 OIT, valorando su art 12, sean lo suficientemente determinantes y claros a la hora de imponer una indemnización, con dicha naturaleza, en supuestos de despidos contrarios a derecho o en abuso-fraude de ley complementaria y de forma directa a la prevista en la normativa española.

Para ello a criterio de este juzgador y ponderando las distintas posturas judiciales en la materia debe partirse de las distintas consecuencias, indemnizatorias o resarcitorias de otro tipo que supongan una "reparación apropiada" en términos de las normas supranacionales, que el despido "antijurídico" tiene en el derecho interno.

En primer lugar, y como destacan las sentencias diferenciado el concepto civilista de indemnización que distingue entre el daño emergente, lucro cesante y daño moral, el legislador laboral prevé una indemnización tasada legalmente, y por ello exenta de toda prueba en cuanto a su devengo una vez declarada la improcedencia del despido, que se fundamenta en dos criterios determinantes del contrato de trabajo: la antigüedad en la prestación de servicios y el salario rector, criterios que deben entenderse como ponderados y razonables.

Junto a dicha indemnización legal, y con naturaleza igualmente de propia indemnización, el legislador interno en sede de incidente de sentencia firme por despido prevé un complemento de indemnización en supuestos de acreditarse la no readmisión o la readmisión irregular de la persona trabajadora (por tanto, a acreditar en el incidente y que supondría junto con el incumplimiento inicial del empresario que motivó la declaración del despido como no procedente y que dio lugar a la opción empresarial por la readmisión un nuevo incumplimiento: el motivador de dicha no readmisión o readmisión irregular de forma no ajustada a derecho), si bien a diferencia de la ordinaria tasada con una exigencia procesal: acreditar "circunstancias concurrentes" y "los perjuicios ocasionados" vinculados causalmente a dicha no readmisión o readmisión irregular imputada a la empresa, fijando indemnización adicional de "hasta 15 días" de salario por año de servicio y tope de 12 mensualidades que, por lo expuesto, las SSTSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021 y 30 de mayo de 2022 entenderían analógicamente como la procedente como complementaria a la estrictamente tasada para evitar el "subjetivismo judicial" que conllevaría una fijación de la misma singular por cada órgano judicial.

Junto con lo anterior, y con naturaleza igualmente indemnizatoria, el legislador interno prevé otras distintas en supuestos de despido, en especial en supuestos de vulneración de DF la señalada en el art 183 LRJS que, junto con la compensación de daños morales, prevé en su cómputo la valoración de "daños y perjuicios adicionales derivados" de dicha vulneración del DF.

En la valoración del ajuste de la normativa interna a la supranacional a efectos de reconocer indemnización complementaria por despido, y en la valoración de la directa contradicción de la norma interna respecto de en autos el art 24 de la CSE revisada y el art 10 del Convenio 158 OIT, debe indicarse que dichas normas en la valoración del carácter "adecuado" de la indemnización prevén que el legislador interno pueda acudir a otros medios no directamente indemnizatorios en su naturaleza sino a otro tipo de "reparación apropiada". Ello ha llevado a determinado autores (así BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, IGNASI, blog "Una mirada crítica a las relaciones laborales, entrada de 24 de febrero de 2023) en aplicación de los preceptos citados del Convenio 158 de la OIT y la revisada CSE en su interpretación por el CEDS, tanto a los efectos de fijar una indemnización complementaria por despido junto con la tasada legalmente, bien disuasoria de la conducta empresarial antijurídica bien compensatoria de daños y perjuicios alegados y acreditados (cabría añadir, bien combinando ambas finalidades) así como a los efectos de interpretar el concepto de "indemnización adecuada" y "reparación apropiada" que las normas supranacionales contienen a concluir, en reflexión que se comparte en la presente resolución, que: "en el fondo, nada predetermina quién debe asumir el coste de la extinción del contrato. Será la resultante de una convención político-social. Muestra de ello, es que (como recordarán), para el caso del despido objetivo de determinadas empresas, durante un tiempo, el FOGASA asumía una parte importante de la indemnización. Y también responde a esta lógica el reparto del porcentaje en la cotización de la prestación por desempleo (y con independencia del origen imputable o inimputable de la causa extintiva)... La escala que propone el C-158, está formulada con tal flexibilidad que el ordenamiento nacional puede posarse en cualquier punto de la misma", pudiendo valorarse si incluso la prestación o subsidio de desempleo, que el art 12 del Convenio 158 OIT cita, podrían valorarse a la hora de entender "adecuada" la indemnización como "otra reparación apropiada" prevista en la norma interna en supuestos de despido y ello porque "Ni el C-158 ni la CSE establecen quién debe abonar (financiar) el coste de la pérdida del empleo. El CEDS exige que la tasación no impida que se aproxime al daño sufrido (pero su traducción económica puede compensarse y financiarse de muchas formas).

Desde este punto de vista, el efecto combinado de la indemnización más la eventual prestación por desempleo o subsidio podría arrojar una cuantía que se acercara más al carácter "adecuado" que se exige...Es cierto que el art. 12 C-158, al referirse a la "indemnización" no la califica como adecuada o no (nada dice) y podría pensarse que este artículo va dirigido a otro tipo de motivo extintivo (distinto del que hace referencia el art. 10). Ciertamente, no lo creo. Nada en la redacción del primero permite concluir esta acotación.

También podría objetarse que una cosa es la CSEr y otra distinta el C-158 y que, por consiguiente, el contenido del art. 12 C-158 no puede emplearse para completar la interpretación que ha hecho el CEDS del art. 24 CSEr.

Esta interpretación sería controvertida, pues, si las interpretaciones del CEDS sobre la CSE han servido para interpretar el C-158, sería forzado que el contenido de éste no pudiera impactar en el contenido de la CSE".

En dicho escenario normativo vigente, a criterio de este juzgador resulta al menos cuestionable afirmar que la normativa interna, respecto de la indemnización ordinaria tasada por despido, complementada en supuestos del art 281 LRJS, por daños derivados de vulneración de DDFF e, incluso, por abono de prestaciones-subsidios vinculados a supuestos, entre otros, de despido incumpla de forma clara y terminante el mandato del Convenio 158 OIT, la CSE revisada y su interpretación por el CEDS al punto que, en aplicación del juicio de convencionalidad y sin una modificación normativa de lege data (que solo al poder legislativo impone), permita en especial de forma subjetiva y singular a los órganos jurisdiccionales del orden social fijar indemnizaciones complementarias por despido declarado improcedente.

3) Lo anterior no es óbice para plantear, junto con la indemnización diversa susceptible de reconocer en supuestos de despido prevista legalmente (que incluye por lo dicho tanto l tasada en caso de improcedencia, complementada ex art 281 LRJS, por daños vinculados a tutela de DDFF...) un posible resarcimiento de la persona trabajadora por una vía, a criterio de esta resolución, distinta a la naturaleza de una propia indemnización por despido, pero igualmente vinculada al mismo por su carácter extintivo de la relación laboral como causal y como " otra reparación adecuada" que permita encajar la normativa actual interna en la supranacional tantas veces citadas: el posible reconocimiento de una compensación por daños y perjuicios, más allá de las generales previstas legalmente, a reclamar por la persona trabajadora.

Ello supone asumir con carácter general planteamientos derivados de la doctrina judicial previamente expuesta. Así, la regla general, será mantener el sistema ordinario indemnizatorio, que no solo se reduce a la prevista de forma general en el art 56.1 del ET, en los supuestos de despido declarado improcedente por ser la conducta empresarial antijurídica.

De forma excepcional, cabrá el reconocimiento de una reparación del trabajador que, más allá de la prevista normativamente como indemnizatoria, compense daños y perjuicios que en el caso concreto se deriven de dicha conducta empresarial antijurídica o en fraude de ley-abuso de derecho.

Ello implica, en la valoración de dicha reparación complementaria por daños y perjuicios singulares y en términos relacionados en doctrina judicial citada, ponderar aspectos como el carácter exiguo de la indemnización a reconocer a la persona trabajadora como tasada por alguna de las vías expresamente prevista en la normativa interna, la naturaleza de la conducta empresarial en cuanto a su gravedad o incidencia en la vulneración de derechos, ordinarios laborales o fundamentales de la persona trabajadora y, especialmente al tratarse de un resarcimiento o compensación por daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo, exigir su alegación en demanda (en ningún caso sería aplicable de oficio), su fundamento a los efectos de poder ser reconocida dicha compensación singular así como su cómputo y, lógicamente, su prueba en el acto de juicio.

En dicha exigencia de alegación y prueba del daño y perjuicio sufrido a indemnizar como complemento de las distintas indemnizaciones fijadas legalmente cabría valorar aspectos como los que algunas de las sentencias citadas destacan: la acreditación por la persona trabajadora de la pérdida de un empleo al haber aceptado una oferta de trabajo extinguida de forma antijurídica por el empleador con indemnización exigua; el acceso o no tras dicho despido de la persona trabajadora al mercado de trabajo postdespido; el posible abono de gastos por traslado que, como daño emergente, la persona trabajadora haya podido asumir, personalmente e incluso con miembros de su familia, al aceptar una oferta de trabajo extinguida sin indemnización legal "adecuada"; posibles daños psicológicos derivados de dicha extinción antijurídica por el empresario de la relación laboral; de admitirse como "otra reparación apropiada", el derecho o no al acceso de la prestación o subsidio de desempleo... O cualquier otro elemento justificativo de padecer un daño y/o perjuicio, vinculado al despido antijurídico o en fraude de ley-abuso de derecho por el empresario y que acredite el reconocimiento del daño, la necesidad de su reparación derivado de la medida empresarial extintiva así como el cómputo de la cuantía de dicha reparación "apropiada".

4) Si bien en autos la indemnización tasada resulta, consecuencia de la antigüedad y salario probado de la demandante, de escasa cuantía (1.655' 94 euros, de los que descontar 561Ž88 euros ya percibidos en concepto de indemnización por fin de contrato temporal) y que la conducta de la empresa resulta contraria a derecho ante la mera lectura del formal contrato de trabajo temporal signado el 3 de julio de 2021, reconociendo incluso la empresa en juicio alegando haber sido ofrecido en previa conciliación el carácter fraudulento de la contratación temporal, en demanda no se ofrece elemento alguno valorativo de la existencia de circunstancias imputables a la empresa y singulares de la trabajadora demandante que permitan fijar, en los términos examinados, una compensación complementaria que repare daños y perjuicios propios de la actora, ni criterios valorativos de dicha compensación a reconocer en sí misma ni en su concreto quatum (se ignora si la trabajadora prestaba anteriormente servicios, si los ha prestado de forma inmediata tras el despido, no se alega daño o perjuicio material derivado de la aceptación del contrato de trabajo o de la prestación de los servicios laborales, el percibo de prestación de desempleo...), no pudiendo asumirse sin más que la declaración de improcedencia del despido, por conllevar indemnización tasada legalmente de escasa cuantía, conlleve de forma automática el reconocimiento de una indemnización complementaria instada en petitum de la demanda con carácter principal en el importe de 15 días de salario por año de servicio, no encontrando por lo ya expuesto anteriormente amparo normativo alguno la indemnización duplicada complementaria instada a punto 4.3 del petitum de pseudo salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta firmeza de la sentencia.

Por lo anterior, procede desestimar la demanda respecto de la pretensión de indemnización complementaria en caso de declaración de improcedencia del despido y opción empresarial por la extinción indemnizada de la relación laboral.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación