Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 26, Rec 354/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 26

DE BARCELONA

Procedimiento: Jubilación nº 354/2017

SENTENCIA nº --/2018

En Barcelona, a 12 de julio de 2018, vistos por mí, Carlos Escribano Vindel, magistrado-juez del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, los presentes autos nº354/2017, seguidos a instancia de Dª. Consuelo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Jubilación, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28 de abril de 2017 fue presentada demanda, posteriormente repartida a este Juzgado, en la que la parte actora impugnaba la resolución del INSS por la que se le reconocía el derecho a la prestación de jubilación, al no estar conforme con la base reguladora (interesando que las bases de cotización de los años 1994, 1997, 1998 y 1999 se computaran considerando las reales de Francia), ni con el porcentaje y la prorrata a cargo de la Seguridad Social española (sosteniendo que debían computarse los periodos asimilados por gestación derivados del nacimiento de sus cuatro hijos).

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración del acto de juicio, éste tuvo lugar el día 9 de julio de 2018, compareciendo ambas partes.

En trámite de alegaciones la parte actora ratificó su demanda.

La letrada del INSS reconoció que debían considerarse los periodos asimilados por gestación, lo que podría determinar un mayor porcentaje (que no había sido calculado), y una mayor prorrata a cargo de la Seguridad Social española (prestando su conformidad al 44,52% postulado en la demanda). Se opuso, en cambio, a la impugnación de la base reguladora, pues con arreglo a la normativa de coordinación europea debían considerarse las bases de cotización en España más próximas a los periodos cotizados en Francia, debidamente actualizadas. Subsidiariamente, propuso como base reguladora alternativa la de 833,70 euros.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.

En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, excepto en relación al cumplimiento de los plazos procesales por acumulación de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dª. Consuelo, nació el día NUM000 de 1948, ostenta el DNI nº NUM001, y consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 (hecho no controvertido).

SEGUNDO.-La demandante trabajó en Francia, al menos, en los años 1994, 1997, 1998 y 1999.

Los salarios percibidos en los mencionados años fueron los siguientes (folio nº 48):

1994: 15.982,38 euros.

1997: 6.437,56 euros.

1998: 13.206,38 euros.

1999: 13.358,35 euros.

TERCERO.-La demandante ha tenido 4 hijos, en las siguientes fechas (folios nº 34 vuelto y 35).

11 de julio de 1971.

16 de agosto de 1972.

27 de diciembre de 1973.

12 de diciembre de 1974.

CUARTO.-La actora solicitó la prestación de jubilación el día 22 de marzo de 2016 (folio nº 18).

Por resolución del INSS de fecha 24 de noviembre de 2016 se reconoció a la actora la prestación de jubilación en los siguientes términos (folio nº 38):

Base reguladora: 704,83 euros, considerando las bases de cotización comprendidas entre julio de 1997 y junio de 2013, según hoja de cálculo que se da aquí por íntegramente reproducida (folio nº 39).

Efectos económicos: 23 de marzo de 2016.

Porcentaje por años de cotización: 87,08 % (por 4.513 días cotizados en España y 6.301 cotizados en otros países).

Porcentaje a cargo de España: 42,24%.

Contra la anterior resolución el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada el día 9 de marzo de 2017, aunque reconociendo, en su hecho 5º, que la suma total de días cotizados era de 10.910 (folios nº 56 y 57).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la siguiente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio:

El hecho primero no es controvertido.

El resto de hechos constan documentados.

SEGUNDO.-Como se indica en los antecedentes de hecho, impugna, la demandante, la resolución por la que se le reconoció la prestación de jubilación, cuestionando tanto la base reguladora, como el porcentaje, así como la prorrata a cargo de la Seguridad Social española.

En cuanto a estos dos últimos extremos, la impugnación pasa por el reconocimiento de los periodos asimilados por gestación en atención al alumbramiento de los 4 hijos de la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), cuyo texto refundido fue recientemente aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a razón de 112 días por cada gestación; total de 448 días.

La letrada del INSS ha prestado su expresa conformidad a este motivo de impugnación. Por tanto, hemos de considerar que la actora reúne un total de 11.358 días cotizados (10.910 días ya reconocidos + 448).

11.358 días cotizados equivale a 15 años (5.475 días), más 193,41 meses (resto de 5.883 días / 30,41666 - art. 3.1 del Real Decreto 1716/2012-).

Por los primeros 15 años a la demandante le corresponde un 50%. Por cada uno de los 163 meses siguientes un 0,21% (34,23%) ( disposición transitoria 9ª de la LGSS). Y por cada uno de los 30 siguientes, un 0,19% (5,7%). Total de 89,93%.

La prorrata a cargo de España, con arreglo a los 448 días adicionales ahora reconocidos, asciende al porcentaje, no discutido por las partes, del 44,52%.

TERCERO.-El otro extremo objeto de impugnación era la base reguladora. Postula, la parte actora, que tomemos para su cálculo, como bases de cotización, los salarios que la demandante percibió en Francia en los años 1994, 1997, 1998 y 1999 (en verdad, 1997, 1998 y 1999, pues el periodo de 1994 no se computó). Sería el método de las bases reales. Y, según el INSS, el mismo daría lugar a la base reguladora alternativa de 833,70 euros mensuales (folios nº 97 a 99).

En su lugar, el INSS tomó como bases de cotización de aquellos años la actualización de la base de cotización en España más cercana en el tiempo. El llamado método de las bases remotas.

Debemos aplicar el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

Su interpretación es muy compleja, resultando aplicables los art. 6, 46, 51, 52.1.b, y 56; especialmente la letra c del apartado 1 de este último artículo, el 56, que dispone: ' c) si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique,

ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique;

En caso necesario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate'.

Y más precisamente, la parte 2.a correspondiente a España del Anexo XI, que dispone: ' En aplicación del art. 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo'.

Por tanto, la aplicación del Reglamento 883/2004 obliga a respaldar la postura del INSS.

La doctrina jurisprudencial más autorizada ha considerado que la base reguladora se ha de calcular, aplicando el Reglamento 883/2004, respecto a los periodos trabajados en otros países de la Unión Europea, considerando, efectivamente las llamadas bases remotas (las últimas cotizadas en España, debidamente actualizadas). No obstante, permite aplicar las llamadas bases reales o medias si existe un convenio bilateral que así lo autoriza (véase como más reciente al respecto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- nº 82/2018, de 1 de febrero de 2018, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina -RCUD- nº 3062/2016). Bases reales o medias que no serían las correspondientes a los salarios percibidos en el extranjero, como pretende la demandante, sino las bases medias de un asegurado que hubiera trabajado en España en los periodos discutidos (1997-1999).

Existe un convenio bilateral con Francia, celebrado el 31 de octubre de 1974, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº 72/1976, de 24 de marzo de 1976, aunque no ha sido invocado por la parte actora; y que, no obstante, sólo será aplicable en tanto en cuanto resulte más favorable que las previsiones del Reglamento 883/2004.

No le consta a este juzgador un pronunciamiento expreso respecto al convenio bilateral con Francia sobre esta materia. Está la STS de 11 de mayo de 1999, dictada en el RCUD nº 4659/1997, pero que no se pronuncia sobre el fondo, pues desestima el recurso por concurrir causa de inadmisión, al no apreciar contradicción entre la sentencia entonces recurrida y la presentada para su contraste. No obstante, apunta que, a diferencia del convenio hispano alemán (el aplicado por la sentencia de contraste), que parece decantarse por el sistema de las bases medias en su art. 25, el art. 40 del convenio con Francia opta por las bases remotas.

Efectivamente, el art. 40 del convenio hispano francés disponía: ' Cuando por aplicación de la legislación de uno de los países contratantes la liquidación de las prestaciones deba efectuarse sobre la base del salario medio a tomar en consideración para el cálculo de las prestaciones a cargo de este país se determinará teniendo en cuenta únicamente el período de seguro cumplido bajo la legislación de dicho país'.

Posteriormente, la STS de 20 de abril de 2010, RCUD nº 1604/2009, entendió que el convenio hispano francés se decantaba por el sistema de las bases medias; pero si se estudia en profundidad, se puede apreciar que la discusión se limitó a determinar si era posible aplicar un convenio bilateral más favorable en detrimento de los reglamentos de coordinación comunitarios, partiendo del presupuesto, a juicio de este juzgador equivocado, de que el convenio hispano francés se decantaba por el sistema de las bases medias. Conclusión equivocada que, además, se decía extraer de un precepto que no regulaba la materia, el 34.2 (cuando, como hemos visto, el precepto que regula la materia es el 40). Dispone el art. 34.2 del convenio hispano francés que ' Reconocido tal derecho, la Institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los períodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación'. Nada se dice, pues, respecto a la forma de cálculo de la base reguladora, siendo mucho más específico el art. 40.

Y la STS de fecha 15 de septiembre de 2010, RCUD nº 4056/2009, dictada pocos meses más tarde, se limita a reproducir la decisión de la anterior.

Un estudio mucho más profundo podemos encontrar en la STS nº 82/2018, de 1 de febrero de 2018, dictada en el RCUD nº 3062/2016, antes mencionada. En esta última se rectifica el criterio anteriormente mantenido de considerar las bases medias para acoger el de las bases remotas.

Y aunque es cierto que el estudio se refiere al convenio con Bélgica podemos apreciar que la regulación de ambos convenios es muy similar. Y su decisión se funda en considerar como precepto de referencia no el art. 14.4 del convenio hispano belga, que dispone: 'cada organismo determinara el importe de la prestación a que el interesado tendría derecho si todos los períodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido exclusivamente bajo su propia legislación y reducirá este importe a prorrata de la duración de los períodos cumplidos bajo dicha legislación' (equiparable al art. 34.2 del convenio hispano francés); sino el art. 19 del convenio hispano belga, que dispone: 'Si de acuerdo con la legislación de uno de los dos países contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el período de seguro o de una parte de dicho período, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país' (en sentido muy similar al art. 40 del convenio hispano francés).

Por tanto, las mismas razones que justifican el cambio de criterio respecto a la interpretación del convenio hispano belga, pasando de las bases medias a las remotas, son predicables del convenio hispano francés, de redacción muy similar.

Debemos, por tanto, desestimar el motivo de impugnación relativo a la base reguladora.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 191 y 192.3 de la LRJS, contra esta sentencia no cabe recurso de suplicación, por razón de la cuantía, atendida la diferencia anual de la prestación reconocida inicialmente por el INSS y la reclamada en demanda.

Vistos los preceptos citados, y demás de general observan¬cia,

Fallo

Estimando en parte las pretensionesde la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Consuelo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Jubilación, ACUERDO:

1ºDeclarar el derecho de la demandante a percibir una prestación por jubilación consistente en una pensión por importe del 89,93% de la base reguladora de 704,83 euros mensuales, con las actualizaciones y revalorizaciones a las que hubiere lugar, y efectos de 23 de marzo de 2016, a cargo de la Seguridad Social española en prorrata del 44,52%, revocando en este sentido la resolución de fecha 24 de noviembre de 2016.

2ºCondenar al INSS a anticipar el importe de la anterior prestación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.