Sentencia Social 65/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 707/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los documentos aportados por las partes, interrogatorio de parte y testifical del Jefe de Servicios Sociales, D. Artemio, constituyen los elementos de prueba que corroboran el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare improcedente el despido tácito operado por la empresa FORMACAL SL, al denegarle la prestación de servicios en el CSM de Miranda de Ebro por haber contratado a nuevo personal el día 21/9/2022, recibiendo carta de finiquito de la anterior empresa SIRIMIRI.

Por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro se discute la existencia de falta de legitimación pasiva, ya que la entidad pública no tiene relación con los trabajadores ni es quien los despide, tan solo actúa dentro del art 130 LCSP.

Por parte de SIRIMIRI, se formula oposición por sucesión de empresas del art 44 ET interesando la responsabilidad de FORMACAL, ya que se trasmite una unidad productiva, las empresas gestionan el centro y las instalaciones y medios materiales son del Ayuntamiento. Añade que la intención de SIRIMIRI es mantener la explotación del servicio, que se interrumpe por la realización de obras y por el proceso de licitación que tras una elevada cantidad en procedimiento de licitación abierto, queda desierto, y se presenta después una sola empresa FORMACAL, en proceso negociado sin publicidad, que conoce el listado del personal a subrogar en todos los pliegos de condiciones económicas administrativas, que es de aplicación el Convenio de Álava.

FORMACAL señala que concurre caducidad, prescripción y falta de legitimación pasiva, desistiendo de la excepción de defecto en la demanda por indefensión al señalar que en anterior juicio similar ya ha tenido oportunidad de acceder a los datos necesarios. Alega que la actora cesó en el CSM hace dos años y que después le despide SIRIMIRI en Álava, en septiembre de 2022, que son ajenos a esa relación contractual. Que el derecho no puede nacer del Pliego de condiciones, que no es aplicable el art 44 ET porque no se trasmite una unidad productiva autónoma sino solo unas locales de la concesionaria. Y que según art 59 ET estaría prescrita la acción. Que la sucesión por el art 13 del Convenio de acción e intervención social obliga a subrogar, aunque se suspenda el contrato por un máximo de un año y la actora lleva dos años trabajando en Vitoria, que la actora no es fija discontinua.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Miranda de Ebro y su responsabilidad, y de la falta de legitimación pasiva de FORMACAL SL.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio a la jurisdicción social, DF4º de la LRJS, regula la legitimación activa y pasiva, señalando que " serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la

relación jurídica u objeto litigioso"

En el presente caso, no procede acceder a la excepción planteada ni "ad procesum" ni "ad causam", habida cuenta del propio objeto del contrato de gestión de servicio público del CSM que compete al Ayuntamiento, y que se adjudicó primero a SIRMIRI y después a FORMACAL SL, el cual consiste en la prestación de servicios de animación sociocultural y gestión del CSM siendo dependiente del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, de titularidad municipal, haciendo entrega al concesionario, quien lo recibe, del local donde está ubicado el Centro, así como del mobiliario que se relaciona en el Anexo 1.4 del pliego de prescripciones técnicas. El Ayuntamiento externaliza la gestión del servicio que de otro modo le competiría de forma directa, so pena de sacrificar los intereses públicos, y que está entre sus competencias.

Por ello, no puede eximirse de responsabilidad a la administración al alegar que su función se limita al art 130 LCSP y a poner a disposición bienes e instalaciones, ya que, para beneficiarse del ciclo productivo y funciones sociales promoviendo la animación sociocultural de personas mayores, ha necesitado de las "subcontratas" y de los empleados de éstas, cumpliendo así el resultado final de la gestión de los centros a través de la actividad inherente y directa de estas empresas codemandadas, debiendo pechar también con sus consecuencias al amparo del art. 42 del E.T. en consonancia con la STS de 7/6/2022, STS 14/9/2021 SSTS 2/2/2018 y 9/5/2018, SSTS 18/3/1997 y de 5/12/2011 indicando la STS del C/A de 12/5/2021 que el art. 42 ET se interpreta en el sentido de que una Administración Pública que contrata la gestión de un servicio público con una empresa, responde solidariamente por los incumplimientos de la concesionaria, ya que la relación entre la Administración concedente y la concesionaria implica una inherencia máxima pues el objeto del contrato típico de gestión del servicio se refiere a una actividad competencia municipal ex lege.

Por ende, el Ayuntamiento en el caso de que se acredite el supuesto incumplimiento contractual por falta de subrogación empresarial de FORMACAL SL, también responde solidariamente por la vía del art. 42 ET. En consecuencia, tiene legitimación pasiva para intervenir en el proceso cuyo resultado le puede afectar.

CUARTO.- Asimismo, sobre la legitimación pasiva de la empresa FORMACAL SL, resulta cierto que la empresa

no era la empleadora de la actora. Sin embargo, el hecho de

que se plantee la presunta existencia de una sucesión de empresas entre SIRIMIRI (empleadora de la actora) y FORMACAL SL, confiere legitimación pasiva a esta

última para intervenir en las presentes actuaciones en calidad de parte demandada y de estimarse que, efectivamente, concurre el fenómeno de la sucesión de empresas, habría que asumir las consecuencias que se derivan de dicho pronunciamiento para la actora: readmisión, pago de indemnización, pago de salarios de tramitación etc. En caso de que se llegara a la conclusión

de que no existió el fenómeno sucesorio referido, quedaría

exonerada de cualquier responsabilidad frente a la demandante.

Así pues, en la medida en que lo que aquí se resuelva afectará a la empresa FORMACAL SL, se entiende que ha sido llamada correctamente a este procedimiento, por lo que procede desestimar la excepción material de falta de legitimación pasiva.

Asimismo, cabe señalar que existen indicios de la afectación al resultado del pleito como es el hecho de ser la nueva adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de CSM en fecha 30/8/2021, en cuyas cláusulas generales, punto 25, se informaba de las condiciones de subrogación del nuevo adjudicatario, así como del personal afecto como mínimo a los servicios, entre ellos, a dos conserjes, todo ello al amparo del propio art. 13 del convenio estatal de acción e intervención social, quedando englobados los datos personales y económicos del contrato de la actora en la información que SIRIMIRI había trasmitido al Ayuntamiento y éste a FORMACAL SL.

Por todo ello, procede desestimar la excepción planteada.

QUINTO.- En cuanto a la prescripción alegada por FORMACALSL, ex art 59 ET, no se entiende aplicable al presente caso, por cuanto que se ha operado un despido tácito producido en fecha 21/9/2022, día en el que la actora acude al CSM y se encuentra con nuevos trabajadores que ocupan entre otros, su puesto de trabajo, dejando constancia de ello por comparecencia de la Policía local. Siendo la papeleta de conciliación interpuesta en fecha 3/10/22 y la demanda en fecha 4/10/22. No trascurre el año para ejercitar la acción de despido contra la empresa adjudicataria entrante.

Por ende, decae la excepción material, así como la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción interpuesta del despido del plazo del plazo de 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido ex art. 103.1 LRJS.

No es cierto, que la empresa SIRIMIRI haya causado su despido con carta de fecha 22/09/2022 y efectos del día 19/9/22, ya que no es tal "carta de despido", pues no cumple con las exigencias del art. 55 ET, siendo una "carta de finiquito" que se data en Vitoria Gasteiz como se firmaron los contratos de trabajo, a fecha 12/3/2008 (doc. 1 y 3 de la actora) y nada se dice al respecto, por la sencilla razón de que la empresa SIRIMIRI ubica el domicilio social en dicha localidad. Circunstancia que a los presentes efectos no puede atribuírsele la importancia que pretende la codemandada FORMACAL SL.

En dicho finiquito de fecha 22/9/22 se refleja que se da de baja a la actora por "subrogación de contrato" el día 19/9/22 abonándosele salario base, plus festivo D y F, antigüedad, finiquito invierno y finiquito vacaciones por un toral de 1294,61 euros brutos. Pasando a percibir la prestación por desempleo a partir del 20/9/2022 (informe de vida laboral)

La actora constata hechos suficientemente concluyentes como para que pueda establecer la voluntad extintiva del empresario FORMACAL SL, siendo el "dies a quo", el 21/9/22. Por ello, no existe prescripción ni caducidad frente a la codemandada, sin perjuicio de que la empresa SIRIMIRI hubiera dado de baja a la actora, hecho que no debió tener lugar, si la empresa FORMACAL SL hubiera asumido su obligación legal como más adelante se detallará.

No puede situarse el " dies a quo" en fecha 28/9/20, cuando la empresa SIRIMIRI traslada de forma provisional a los trabajadores, entre ellos, la actora, porque no es un hecho firme, indubitado que suponga la ruptura del vinculo empresarial, sino todo lo contrario. La empresa SIRIMIRI tiene intención de continuar con el servicio gestionado en el CSM y así se lo hace saber a los trabajadores en esa carta, señalando a la actora que " a partir del día 1/10/20 prestará sus servicios en los Centros Socioculturales de Vitoria-Gasteiz. Esta medida tiene carácter provisional y se mantendrá efectiva mientras se mantenga cerrado el CSM de Miranda de Ebro "(Doc. 6 de la actora).

Ello es ratificado por las manifestaciones del testigo Jefe de Servicios Sociales, D. Artemio, afirmando que la voluntad del Ayuntamiento era continuar con la gestión del CSM, no el cierre definitivo, como prestación que desarrolla en la ciudad a favor de los usuarios y que esa gestión del servicio público del CSM se realiza a través de las empresas concesionarias, bien SIRIMIRI bien FORMACAL, las cuales prestan el mismo servicio y el objeto del contrato es el mismo. Añade que la actora era conserje del CSM por SIRIRMI desde hacía mucho tiempo, y que FORMACAL SL preguntó por los trabajadores para subrogarse, mostrando preocupación. Señaló que hubo una reunión sobre cómo iba a quedar la situación de los trabajadores y que, en el pliego de las condiciones, que él redactó, se recogía una cláusula sobre la subrogación personal objeto del contrato, que como había que calcular los costes, se hizo por remisión al Convenio estatal de acción e intervención social, y en ese convenio se recogía la subrogación (véase el art. 13 que recoge los principios generales y reglas para la subrogación de trabajadores de la anterior empresa).

Asimismo, el citado testigo relató que el CSM retrasó su apertura fundamentalmente por el acondicionamiento de las obras y por el nuevo proceso de licitación, el cual, tras un primer proceso, quedó desierto, y se realizó por otro proceso sin publicidad, al cual se invitó a dos empresas y al final solo se presentó la empresa FORMACAL SL. Declara que el contrato de gestión del servicio público del CSM por SIRIMIRI finaliza el 30/8/2020 porque ya se habían cumplido los 4 años (2015 a 2019), la prórroga a fecha 29/2/20 y una segunda hasta agosto de 2020, sin que se pudiera realizar más prorrogas, y que no obstante SIRIMIRI había presentado un programa para el CSM de septiembre a diciembre de 2020 que fue declinado por el Ayuntamiento.

De todo ello puede inferirse que el hecho de que el contrato para la gestión del servicio expirase el 30/8/20, no significa que ello supusiera la extinción de la relación laboral de la plantilla de SIRIMIRI, y menos que, con ello, la empresa entrante no tuviera obligación de cumplir con la subrogación fijada en los pliegos, convenio y precepto legal, porque SIRIMIRI procede al traslado de trabajadores a Vitoria a la espera de que termine el proceso de licitación y de las obras, y su intención y buen hacer era continuar con el servicio, mostrando su disposición hasta el momento, hasta que por normativa ya se cumplió el tope máximo, y además la oferta quedó desierta.

Tal y como se reconoce por las partes, por testifical y se desprende de las notas de prensa aportadas por la empresa SIRIMIRI, el centro estuvo cerrado desde septiembre de 2020 hasta septiembre de 2022, y ello, no fue por voluntad de SIRIMIRI, sino porque se alargaron las obras de reacondicionamiento y por el nuevo proceso de licitación. Proceso en el que, por el art. 13 convenio estatal de acción e intervención social, está obligada la empresa entrante a la subrogación de los trabajadores de la saliente. Y en ese tiempo, la trabajadora no fue despedida por SIRIMIRI, sino reubicada de forma temporal y provisional condicionada a que se terminasen las obras; a lo que se añadió después, los avatares del proceso de licitación, hasta la adjudicación a la nueva empresa en fecha 30/8/2021. Y como hasta el 19/9/22 no se abrieron de nuevo las puertas del CSM, que es cuando terminan las obras, no puede decirse que la empresa entrante no conociera sus obligaciones de subrogación plasmadas no solo en el pliego de condiciones y en el convenio, sino del propio art. 44 ET. Buena muestra de ello, son los correos electrónicos que se intercambian SIRIMIRI y FORMACAL en fechas 18 y 25/10/2021 sobre el listado de personas trabajadoras a subrogar (doc. 10 de SIRIMIRI) Correos que se reiteran el 15 de septiembre de 2022 y por burofax de fecha 20/9/22 a petición de los trabajadores que estaban afectados (doc. 7 de la demandada SIRIMIRI).

Por todo ello, no puede pretender ahora la codemandada desvincularse de sus obligaciones primero porque alegue que ha sido otra empresa la que la despidió, ajena a FORMACAL SL, que no es así, como ya se ha expuesto; y segundo porque considere a su interés que no hay sucesión de empresas por ausencia de unidad productiva trasmitida del art. 44 ET dado que trascurrieron dos años de interrupción de servicios de la actora.

SEXTO.- Dicho lo cual, procede analizar la cuestión de sucesión de empresas discutida por FORMACAL SL.

El art. 13 del Convenio estatal de acción e intervención social aplicable establece que " 1.Principio general. Las partes firmantes del presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector, acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial,por o para quien suceda y/o capte parte de la actividad de otra organización, en los supuestos y condiciones que se detallan a continuación."

"(...)El cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios o fórmula jurídica equivalente suscrito entre las entidades y/o empresas afectadas por el presente Convenio y los destinatarios de dicho servicio o clientes, así como la asunción por una entidad o empresa de parte o la totalidad de la actividad de otra , comporta que la nueva entidad y/o empresa adjudicataria del servicio o continuadora de la actividad, se subrogue en los derechos y obligaciones que el anterior tenía con respecto a sus trabajadores y trabajadoras, y socios y socias trabajadores y trabajadoras cooperativistas, con independencia de la modalidad de contrato de trabajo que se hubiera suscrito con las personas trabajadoras vinculadas al servicio.

El nuevo titular no tendrá obligación de subrogarse en la relación del trabajador y/o trabajadora que no haya prestado sus servicios en el centro, o espacio físico o proyecto correspondiente durante los últimos seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la anterior contrata, servicio o titularidad, a no ser que el contrato de prestación de servicio suscrito por la Entidad saliente sea inferior a seis meses, en cuyo caso, se sumará el tiempo prestado por el concesionario inmediatamente anterior.

En caso de que, por bajas, ausencias, excedencias, etc., el trabajador o la trabajadora haya sido sustituido por un interino, el nuevo titular o concesionario tiene que subrogar a los dos trabajadores en idénticas condiciones. Una vez resuelta la causa que había dado origen a la sustitución, el interino causará baja definitiva en la entidad o empresa saliente.

Si en el centro de trabajo prestan sus servicios trabajadores y/o trabajadoras con contrato fijo discontinuo o con contrato suspendido por causa legal -excepto aquellos que estén en situación de excedencia voluntaria según el artículo 46 del E.T. -, los seis meses a que se refiere el apartado anterior tienen que ser los inmediatamente anteriores a la suspensión de sus respectivos contratos."

En el presente caso, la empresa SIRIMIRI agotó el tiempo de contrato y prórrogas el 30/8/2020, entregando las llaves del CSM al Jefe de Servicios Sociales el 2/10/20 y recibiendo la fianza y garantías el 16/12/2020. El CSM permanece cerrado en agosto de 2020 por vacaciones, prestando servicios la actora desde el 10/3/2008 hasta que se cierra provisionalmente el CSM y finaliza el servicio gestionado por SIRIMIRI 30/8/2020, esto es, en los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización del servicio de la empresa saliente. Cumple las condiciones del art. 13 del convenio colectivo.

Asimismo, no puede olvidarse que la empresa entrante está sujeta al art. 44 ET, en las cláusulas generales que rigen la contratación así se deja claramente fijado " Sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el art. 44 ET , (...)"

El art. 130.1 LCSP, que prevé que " cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, ( lo cual está en consonancia con la declaración del testigo) debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista".

La denominada "sucesión de empresas" se encuentra regulada en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (T.R.L.E.T.). El apartado primero de dicho precepto alude al "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", mientras que el apartado segundo establece que "se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Dicha disposición ha de ponerse en relación con la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El artículo 1. b ) de dicha Directiva indica que "se considerará traspaso -sucesión de empresas- a los efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria".

La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo también

hace referencia a una serie de circunstancias que el Juzgador deberá valorar conjuntamente a la hora de determinar si se ha producido o no una sucesión de empresas:

El tipo de empresa o de centro de actividad de que se

trate.

La transmisión o no de elementos materiales (locales,

mobiliario...).

El valor de los elementos inmateriales en el momento de

la transmisión.

Si la empresa entrante se ha hecho cargo o no de la

mayoría de los trabajadores de la empresa saliente.

Si se ha producido o no la transmisión de la clientela de

la empresa saliente a la empresa entrante.

Similitud o no entre la actividad desarrollada por la

empresa entrante y la que realizaba la empresa saliente.

El lapso de tiempo transcurrido entre el cese de la

actividad de la empresa saliente y el comienzo de la actividad de la empresa entrante.

Sin olvidar que, con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, los convenios colectivos pueden incorporar cláusulas que obliguen a la contratista entrante a subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, siempre que concurran una serie de requisitos. En tal caso deberá estarse a lo que la norma colectiva establezca, amén del art 44ET.

SÉPTIMO.- Aplicando la anterior normativa y jurisprudencia al presente caso, se desprende que ha tenido lugar una transmisión de unidad productiva, ya que lo esencial es el mantenimiento de la identidad del servicio prestado, que consiste exactamente en el mismo que el realizado por SIRIMIRI, esto es, servicios de bienestar social, programas de animación sociocultural para la tercera edad en el CSM, con las mismas instalaciones, local y mobiliario, a salvo las mejoras por las obras realizadas, es decir, que contaba con los mismos medios materiales con los que contaba la empresa anterior, así, la empresa FORMACAL SL nueva adjudicataria se hizo cargo, también, del inventario de bienes que figuraba en el pliego de condiciones del CSM al igual que hiciera SIRIMIRI; por lo que, debió operar el régimen de responsabilidad previsto en el art 13 del Convenio reflejado en los pliegos (cláusula 25) y en el art. 44 ET.

Como se ha dicho el objeto del contrato es idéntico, y no puede soslayarse por la maniobra de la demandada de que no se subrogó ab initio en ninguno de los trabajadores de SIRIMIRI, porque lo fundamental es la continuidad en la gestión del mismo servicio público por ser la nueva adjudicataria del CSM en fecha 30/8/2021.

El hecho de que se produjera una interrupción en el servicio no fue imputable a la anterior empresa SIRIMIRI, que no tuvo más remedio que plantear una solución alternativa porque desconocía cuánto tiempo iban a durar las obras y cuándo iba a terminar el proceso de licitación. Se trata de causas ajenas al poder de disposición del empleador, y tras producirse el despido tácito por la codemandada, al día siguiente, 22/9/22 emite carta de finiquito con fecha de efectos de baja no voluntaria el 19/9/22.

En este sentido, no se produjo un despido colectivo por parte de SIRIMIRI, por lo que no se trata de revisar la mayor o menor corrección de la actuación empresarial en su conjunto ex art. 51.1 y 52.c ET, sino más bien de establecer si la imposibilidad para la demandada de continuar en la explotación de la gestión del servicio público del CSM, respondía o no a motivos que escapaban esencialmente de su poder de disposición, o fueron una consecuencia buscada. De la prueba practicada ha quedado acreditado que el cierre eventual del CSM por obras y por nuevo proceso de licitación era ajeno totalmente a su voluntad, siendo el traslado de la trabajadora en octubre de 2020 una consecuencia de todo ello, a la espera de que la nueva adjudicataria comenzara la gestión del servicio público, ello unido a la voluntad de SIRIMIRI de continuar en el servicio, del cumplimiento de las prórrogas y de la presentación de programación desestimada por el Ayuntamiento.

En este contexto, es fácil dilucidar qué empresa (entrante o saliente) es responsable del despido improcedente de la trabajadora actora, con categoría profesional conserje, auxiliar de información, tras el supuesto de sucesión de contratas.

Dicha trabajadora no fue subrogada por la empresa entrante a pesar de estar previsto en el pliego de condiciones y en las cláusulas generales, así como por los correos electrónicos intercambiado con SIRIMIRI sobre el listado de personal/trabajadores.

Del análisis de los pliegos y clausulas no hay duda de la existencia de subrogación, pues se cumplen las exigencias del art. 130 LCSP: por una parte, se transmiten bienes materiales, tal y como exige el art. 44 ET; por otra, también se prevé la subrogación el convenio colectivo de aplicación (art 13) y además, concurre la exigencia doctrinal de asunción del mismo servicio y del número de trabajadores necesarios, mismo personal mínimo afecto al servicio, entre ellos, dos conserjes; y el requisito formal, de trasmitir toda la información y trabajadores afectados, entre ellos estaba incluida la actora en el pliego de condiciones.

Tal y como prevé el art. 130 LCSP, los pliegos darán publicidad a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, cuando se cumplan los requisitos para la subrogación que recoge el propio art. 130 LCSP. Tal y como declaró el testigo.

Así, el art. 130 LCSP establece una obligación de transparencia sobre la realidad laboral existente de cara a los eventuales licitadores en aras a asegurar una subrogación viable cuando menos por lo que respecta a los costes laborales, de manera que los pliegos habrán de incluir "información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista". Es más, a tenor del art. 130.5 LCSP, el contratista entrante dispondrá de una acción directa de reclamación para el caso de que los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada y, en todo caso, estará exento de responsabilidad sobre los salarios y cotizaciones impagados respecto de los trabajadores afectados por el desajuste.

Por todo ello, concurriendo las condiciones para que la actora fuera asumida por FORMACAL SL, empresa entrante, como personal subrogable de la anterior empresa SIRIMIRI, basándose en un cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad en la gestión del servicio público, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica en el CSM, debe estimarse la demanda siendo responsable la empresa entrante FORMACAL SL de las consecuencias del despido tácito producido el día 21/9/22, con absolución de la empresa SIRIMIRI, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento ex art. 42 ET que externaliza la gestión del servicio público.

En definitiva, el nuevo empresario adjudicatario FORMCAL SL debió asumir la subrogación de la trabajadora actora respetando sus condiciones laborales. Ahora bien, las condiciones laborales que se establecen por remisión del II Convenio de Intervención social de Álava, estaban vigentes hasta el 31/12/2020, quedado fuera del plazo en el que se produjo la nueva adjudicación el 30/8/2021, por lo tanto, en aplicación del art 84 ET cuando existe concurrencia de convenios, y no se ha probado la vigencia del II convenio de Álava a la fecha en la que debió producirse la subrogación, debe estarse al convenio que se cita ene l contrato de trabajo según el cual indica que se rige por el Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

La nueva adjudicataria estaba obligada, por el ya citado art. 13 del convenio colectivo de acción e intervención social en consonancia con el art. 44ET, a integrar en su plantilla a la actora subrogándose en su contrato de trabajo de la empresa cesante en el servicio, que ya se había comunicado en el pliego de condiciones y por correo electrónico varias veces reiterado, manteniendo cordiales comunicaciones con la Administración de FORMACAL (doc. 6 y 7 de la demandada SIRIMIRI). Y, al no hacerlo, su decisión constituyó un despido tácito con las consecuencias reconocidas para la actora y efectos desde el día 21/9/22.

OCTAVO.- Deben determinarse ahora los efectos del despido de la trabajadora.

La declaración del despido como improcedente obliga a

calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/3/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 21/9/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261;20 de

junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 175 meses de prestación de servicios.

Aplicando el anterior criterio, la indemnización total asciende a 32.779,83 €.

NOVENO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder de la cantidad reclamada, con carácter subsidiario, en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.

DECIMO.- Se ha interesado por la parte actora la imposición de costas a las codemandadas.

La condena en costas viene regulada en el artículo 66.3 de

LRJS, que señala que si la demandada no comparece al acto de conciliación y la conciliación se tiene que considerar de intentada sin efecto, el juez impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada, incluidos los honorarios, hasta el límite de 600 euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieran intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

Este precepto debe ponerse en relación con los art. 97.3 y 75.4 de la LRJS, que faculta al Juez para imponer, en su caso, una multa.

No obstante, en el caso de autos, no se dan los presupuestos previstos en dicho precepto legal para la imposición de costas, dado que no consta celebrado el acto de conciliación.

UNDECIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,