Sentencia Social 86/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 3, Rec. 756/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, unida a la incomparecencia de la empresa demandada que no ha acreditado que ha abonado los salarios indicados en la demanda.

SEGUNDO.- Se discute por el FOGASA la antigüedad de la actora, alegando que debe acreditarse la sucesión empresarial pretendida en la demanda.

Pues bien, si examinamos el informe de vida laboral aportado como documento 1 de la actora, se observa que ésta comenzó a prestar servicios para la empresa SERLOLAV05 el día 14-1-2009 hasta el 13-7-2009, percibiendo prestación por desempleo desde el 14-7-2009 hasta el 1-11-2009, siendo contratada nuevamente por esta empresa el 2-11-2009 en virtud de sucesivos contratos temporales concatenados sin interrupción alguna, ni siquiera de un solo día, siendo el último de ellos desde el 2-5-2014 hasta el día 31-3-2015. Solo se aprecia una interrupción durante los meses de verano del año 2009, poco más de tres meses, en los que la actora percibió prestación por desempleo.

Al día siguiente de ser dada de baja en esta empresa, el 1-4-2015, comenzó a prestar servicios para la empresa para LAYSERBUR S.L., hasta el 19-10-2021, quien reconoce en nómina a la trabajadora, una antigüedad de 2-5-2014, la del último de los contratos con la anterior, de lo que se desprende que tuvo lugar una sucesión empresarial.

Y al día siguiente, el 20-10-2021, comenzó a prestar servicios para LAVANDERIA RIALCA, quien reconoce en nómina a la trabajadora, una antigüedad de 1-4-2015, de lo que nuevamente se desprende la sucesión empresarial entre estas empresas.

Por tanto, la actora ha prestado servicios desde el día 14-1-2009, durante más de 13 años, con una mínima interrupción de poco más de tres meses en los que percibió prestación por desempleo, por lo que siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe apreciarse la unidad esencial del vínculo y fijar la antigüedad de la trabajadora en el día 14-1-2009, tal y como se interesa en la demanda.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que " Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado".

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las dificultades económicas o financieras de una empresa en modo alguno le exoneran de abonar los salarios devengados y que la continuada falta de abono constituye causa suficiente para extinguir la relación a instancias del trabajador según lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

La doctrina judicial ha unificado un conjunto de criterios para determinar la existencia de un incumplimiento grave en el abono de los salarios que permita la resolución indemnizada por parte del trabajador. Tales criterios se encuentran presididos por el principio de objetividad, de manera que no se exige como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación de la empresa, sino que para determinar la gravedad del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario que exigen los artículos 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)" ( SSTS 10/06/2009, 26/07/2012, 03/12/2012, y, más recientemente, 25/02/2013 y 03/12/2013). A lo que debe añadirse por lo que se refiere al elemento cuantitativo, que la gravedad del incumplimiento se refiere a la relevancia del importe de los impagos -atendiendo al número de mensualidades no abonadas así como a su cuantía total-, para cuya calificación se ha de tomar en consideración la propia retribución del trabajador, tal y como ha declarado la STS 03/12/2013 (aceptando la causa extintiva en un caso de adeudo de dos mensualidades y dos pagas extraordinarias).

Por lo que se refiere al elemento temporal de los impagos, el Tribunal Supremo ha entendido que " concurre gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino que se trata de retrasos continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes , de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos". Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades.

Así, por ejemplo se entiende en el caso de retrasos, cuya duración tiene una media de aproximadamente 11 días por mes, cuyo carácter es sistemático (ininterrumpidamente durante bastante más de un año) y cuya cuantía alcanza a todo el salario mensual ( STS 24/09/2013).

La STS 05/03/2012, por el contrario, ha declarado la inexistencia de incumplimiento grave y relevante al haberse producido, al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda una demora de pago durante siete meses que consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis meses restantes (no adeudando en los meses posteriores ninguna cantidad), en un supuesto en el que además, los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León siguiendo este criterio, indica en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 lo siguiente: "Sabido es que el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa ha sentado un criterio riguroso desvinculando el impago o el retraso continuado de la culpa o negligencia, apartándose así del tradicional concepto de la mora como retraso culpable en el cumplimiento de una obligación, así como de las circunstancias críticas o dificultades económicas por las que pueda pasar la empresa, que en el caso enjuiciado cabe suponer por ser un hecho notorio que la crisis económica ha afectado también a la industria del automóvil y por tanto a todas las empresas relacionadas con la misma; así las cosas basta el dato objetivo de unos impagos superiores a los tres meses o un retraso del pago que exceda de ese periodo temporal, para que pueda considerase justificada la acción resolutoria del trabajador con amparo en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ; en el caso enjuiciado como antes se ha dicho, los retrasos se han producido a lo largo de los años 2012 y 2013 y a la fecha de interposición de la demanda de conciliación de 9 de enero de 2015 se debían los meses de noviembre, diciembre y extra de diciembre de 2014 así como enero de 2015 pagados en los día 20 y 23 de febrero de 2015 y 23 de enero de ese mismo año (hecho probado 4º) por lo que aunque pudiera afirmarse que a la fecha de celebración del juicio el 30 de abril de 2015 la empresa se encontraba al corriente en el pago de los salarios, tal circunstancia entendemos que no puede enervar la acción ejercitada por los actores...".

CUARTO.- En consonancia con la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa, no cabe duda de la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago por parte del empresario, que adeudaba en el momento de la presentación de la demanda cinco mensualidades completas correspondientes al periodo comprendido entre mayo y septiembre de 2022, lo que justifica una extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora.

La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 14/01/2009 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 28/02/2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 37 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 133 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 19.351,24 euros.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la demanda de reclamación de cantidad, no habiendo comparecido la empresa demandada al acto del juicio sin justa causa, estando citada en legal forma, no ha acreditado haber abonado las cantidades objeto de reclamación, carga de la prueba que la incumbía en aplicación de lo previsto en el artículo 217 de la LEC.

En consecuencia, y en virtud de lo establecido en los artículos 4.2.F) y 29 del Estatuto de los Trabajadores, procede estimar la demanda, debiendo condenar a la empresa demandada al abono de los salarios correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2022 a razón de 1.166,70 euros, por un total de 5.833,50 euros, más el diez por ciento de lo adeudado por mora en el pago del salario de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/2015 (Rec. 547/2014).

SEXTO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha interesado por la actora la condena en costas de la demandada.

El artículo 66.3 de la LRJS, en cuanto a las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o mediación, establece que " si no compareciera la parte demandada,debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación", añadiendo el artículo 97.3 in fine, relativo a la sentencia, que " en el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del art. 66".

Con ello y reforzando la regulación sobre esta problemática contenida en la anterior Ley de Procedimiento Laboral -así, S.TS. -4ª- de 07.05.2010, Rec. 2248/09-, se establece de forma imperativa, con carácter preceptivo ("impondrán", "aplicarán", y por tanto incluso de oficio), la imposición de las costas del proceso (como medida distinta de la multa por temeridad o mala fe del artículo 97.3), a la demandada que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, cuando hubiere sido debidamente citada a la conciliación previa, (en el acta correspondiente se indica que la empresa fue citada en tiempo y forma, constando haber sido recibida la citación a través del Servicio de Correos, sin que se haya alegado justa causa para su incomparecencia), coincidiendo la sentencia con la pretensión ejercitada, de manera que procede la imposición de las costas a que se refiere el artículo 66.3 LRJS.

OCTAVO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,