Sentencia Social 37/2023 Juzgado de lo Social de Cáceres nº 1, Rec. 336/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO: Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental incorporada a los autos, la prueba de reproducción de audio y el interrogatorio de la parte, en los términos que más adelante se verán, en relación con la previsión del artículo 217 LEC y 181. 2 LRJS. Se discute en el presente sobre si la extinción de la relación laboral decidida por el empleador constante el período de prueba es o no ajustada a derecho, una vez invoca la parte actora la vulneración de la garantía de indemnidad y, subsidiariamente, que ha sido objeto de un despido improcedente.

SEGUNDO: La parte demandada opone la existencia de una modificación sustancial de la demanda, ex art. 80. 1 c LRJS, ya que, por el concepto indemnizatorio, la vulneración del derecho fundamental, en la papeleta de conciliación pide una cifra inferior a la que figura en aquella. El obstáculo ha de ser rechazado, a salvo de superior criterio, por dos razones: A) La primera es que el fundamento de hecho y su calificación jurídica, la existencia de la citada vulneración, figuran en la papeleta y en la demanda, y allí se hace también una reclamación económica derivada, menor, pero se hace. Por lo tanto, no se puede hablar con fundamento de la existencia de indefensión ni de renuncia al cobro de lo procedente. B) La segunda, radica en el modo en el que la jurisprudencia afronta el tema de la reparación del daño en este tipo de procedimientos. Ya no es precisa la prueba de su existencia para afirmar su procedencia, una vez se aprecie la conculcación del derecho fundamental. Item más: la cuantía se fija según las previsiones de la LISOS. Por lo tanto, el cambio o mutación no es sustancial, máxime por atenerse lo pedido ahora a lo que aquella instituye, a diferencia con lo interesado antaño, sin evidenciarse por hechos posteriores que se quería renunciar al exceso al que potencialmente se tuviera derecho o que animara a la parte el deseo de enriquecerse injustamente. Lo esencial, véase la STS de 11 de junio de 2020, es que no se introduzcan hechos nuevos. Ab initio se pidió la nulidad del despido basada en unos hechos ciertos, constantes y con un fundamento preciso. Lo reclamado en la demanda y no, en el propio acto de la vista, no menoscabó el derecho de defensa de la empresa, que pudo articular su defensa con plenas garantías.

TERCERO: Cuando la empresa considera que el trabajador no ha superado el período de prueba, no es preciso a tal fin que la comunicación extintiva invoque causa alguna, siendo aquella completamente libre para resolver el vínculo ad hoc sin necesidad de invocar razón o motivo que justifique su proceder. Las normas reguladoras del despido rigen sólo para aspectos tales como el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, pero no en materia de forma. El art. 14 LET no se remite a los arts. 53 ó 55 del Estatuto ni contempla previsión de cual haya de ser la forma que adopte la decisión unilateral de empleador o trabajador ni la consecuencia de no guardarse esta. No puede exigirse más que lo que la propia norma impone, ni hacer uso de la analogía pues no existe vacío legal que integrar. Basta que para la rescisión sea plenamente válida, que el período de prueba esté vigente y que el empresario o el trabajador extingan la relación laboral sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación SSTS de 3 de diciembre de 1. 987, 14 de Julio de 1. 987, 14 de abril de 1. 986, 29 de octubre y 20 de diciembre de 1. 985, 6 de abril y 12 de diciembre de 1. 984, 5 de junio de 1. 990. El único límite sustantivo a la decisión empresarial es que haya implicado vulneración de los derechos fundamentales STC 16 de octubre de 1.984

CUARTO: En el caso de autos, justamente, se invoca esta última circunstancia, lo que impone hacer unas consideraciones previas en orden a ella. La garantía de indemnidad está ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). Implica la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94 / 1984, de 16 de octubre, 108 / 1989, de 8 de junio, 171 / 1989, de 19 de octubre, 123 / 1992, de 28 de septiembre, 134 / 1994, de 9 de mayo, 173/1994, de 7 de junio, 90/1997, de 6 de mayo ). Encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no sólo deriva de «irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 1993\7]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm.2, apartado g) del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente» ( STC 54/1995, F. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993, de 18 de enero. La misma sentencia 54/1995 reitera que «como afirma la STC 14/1993, el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos» (F. 3, párrafo segundo). En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 140/1995, de 28 de septiembre ( FF. 7 y 8) y 168/1999, de 27 de septiembre (F. 1). Una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido respondía a «causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria STC 114/1989, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» ( STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones del TS en el mismo sentido).

QUINTO: Hay que añadir, con la STC 55/ 2004 de 19 de abril, que cita la parte actora, que la garantía de indemnidad se extiende a los actos preparatorios o previos al ejercicio de la acción judicial, de los que no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los lleva a término.

SEXTO: Procede recordar que pesa sobre la parte actora la carga de aportar un indicio razonable de la vulneración de su derecho fundamental ( SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995 entre otras muchas) para que pase al demandado la de demostrar que hizo bien las cosas, despejando las dudas sobre su proceder, en suma, que no tiene nada que ocultar. Pueden verse en este sentido las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, y 17/1996 entre otras muchas.

SÉPTIMO: Sentado lo anterior, veamos en primer lugar lo declarado por la representación de la empresa al evacuarse la prueba del interrogatorio de parte. Rebeca, que actúa en calidad de tal, ex arts. 301 y 308 LEC, explica que el actor no superó el período de prueba ya que merced a la intervención del nominado "cliente misterioso", supo que no desenvolvía correctamente su labor, más concretamente, que un día trató mal a un cliente. Dice que desconoce la identidad de la persona que llevara a término la investigación, ignorando también su fundamento y sus detalles. Por otro lado, dice no conocer a nadie que se llame Bienvenido o Braulio -así identificados en la grabación realizada por el actor el día que se extinguió su relación laboral-. Aclara que la entrega de la comunicación de cese la hacen los encargados de tienda o alguna persona de recursos humanos o el promotor, respondiendo este al nombre de Bienvenido, ignorando cuáles sean sus apellidos. Por otro lado, refiere que el horario de trabajo de cada empleado se vincula a la lectura facial que realiza el dispositivo electrónico instalado a tal efecto.

OCTAVO: Sobre la prueba de reproducción audiográfica de la grabación realizada por el trabajador, grabación de una conversación en la que él mismo interviene, la defensa de la empresa no censura su ilegalidad, con cita del artículo 90. 2 LRJS, sino que impugna su propia declaración de pertinencia. El obstáculo rechazado en el acto de la vista, al desestimarse el recurso de reposición formulado in voce, procediendo aquí reiterar lo acordado. La defensa del actor alude a la grabación en su demanda y transcribe en ella su parte principal. Por lo tanto, no hay ardid ni abuso ni fraude. Al contrario, procediendo así, pudo y debió la empresa proponer testigos de refutación. No obstante, lejos de hacerlo, ni colabora con el actor antes del juicio para aclarar cuál fuera la identidad de los partícipes, conocidos solo por sus nombres de pila, Bienvenido y Braulio, ni lo hace en el propio acto de la vista, propiciando que el contrario cite a cuatro testigos, de nombres de pila coincidentes, pero que nada tienen que ver con el asunto, pues carecen de facultades de mando.

NOVENO: Resulta de la grabación que los interlocutores del actor, en nombre de la empresa, refieren que no están acostumbrados a discutir sobre los derechos de los trabajadores, -al cuestionar aquel los períodos de descanso y su retribución, así como la propia inconsistencia de los compromisos horarios-, admitiendo estos que, estando contentos o satisfechos con su rendimiento, han de cumplir con lo que propia empresa dispuso, esto es, con la extinción de la relación laboral. Corresponde a esta desvirtuar el argumento del contrario y a tal fin pudo y debió citar a los encargados a fin de que explicaran si sus palabras, aún claras, admitían otra interpretación y cuál fuese esta. Por otro lado, serviría su testimonio para conocer cuáles fueron los incumplimientos en los que incurrió el actor. Aún cuando la decisión empresarial extintiva sea libre, se comprendería así su fundamento, vista la imputación que pesa sobre ella. Una cosa es que la demandada liquidara el vínculo sin más explicación, que no es el caso, y otra que se argumente en el juicio que el actor observó un comportamiento negligente, circunstancia apreciada por un inspector secreto, nominado "cliente misterioso" con adecuada elocuencia, pues ni se sabe quién es, ni qué fue lo que vio para poder decir que el obrero tratara mal a un cliente. Está claro que a este se le impuso una jornada superior a la procedente y unos descansos no retribuídos. También, que se quejó de que en tres días le cambiaron seis veces de horario. No se discutió entonces si el demandante ejercitaba o no un derecho legítimo, tan solo se puso de manifiesto que era alguien incómodo para la empresa, incomodidad propiciada por su legítimo deseo de hacer valer lo que la ley y el convenio instituían, y que aquella, como los hechos demuestran, obvió prescindiendo de sus servicios antes de que, en su idea, fuera tarde, esto era, antes de que hiciera valer sus derechos por cualquiera de los medios habilitados legalmente, desde el recurso a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hasta los propios tribunales de justicia. Recordemos que en el minuto 2.45 de la grabación, Bienvenido, dice que la empresa decide la extinción: "... porque este tipo de exigencias nosotros en los trabajadores no estamos acostumbrados a verlas, porque es algo que no va con nosotros..." En la grabación, constan también una serie de frases y razonamientos que se integran con plena coherencia, esto es, que no hay que descontextualizar para propiciar una interpretación extraña a la realidad, pues abundan en la voluntad empresarial de prescindir de un obrero que les cree problemas por interesarse por la salvaguarda de sus derechos: ".. . una cosa es preguntar la media hora retribuída y otra cosa es decir esto es retribuído..." "...por afirmar algo que tú estás exigiendo cuando no sabes si esto es así o no" "... esto ha llegado a Zafra y los superiores de Zafra han decidido que esta persona no supera el período de prueba. Yo no te puedo decir otra cosa. Esto acaba de llegar y nos acaba de sorprender a todo el mundo, cuando encima contigo se estaba contando para algo bueno" "A nosotros nos choca que un trabajador nos reclame media hora de descanso remunerado cuando eso no es así" Destaca también por su claridad la contestación que recibe el actor al decir a su interlocutor, Bienvenido, que, para la empresa "... para los de Zafra..." son solo un número y él es el 10.549, a lo que replica el aludido: " Y el 10.549 aquí un mes y ya está exigiendo algo que no ha exigido nadie" Finalmente, dice aquel en el minuto 8.10: "... nosotros a nivel laboral no tenemos ningún problema contigo..." "lo único que intento transmitir es que debido a este problema, es porque te voy a ser sincero... porque con tu trabajo y tu experiencia laboral en la tienda no ha habido ningún problema. Entonces debido a este problema Zafra ha decidido que esta persona no supera el período de prueba. ¿Otra explicación? ¡No la tengo!"

DÉCIMO: Como se dice, invoca la parte actora un precedente idóneo, STC 55/2004 de 19 de abril, para comprender que la tutela del derecho fundamental no exige o impone que el obrero haya hecho valer su derecho formalmente, sino que basta con que la empresa actúe antes, en trance de madurarse la propia idea lo cual es completamente lógico, pues en otro caso sería muy fácil defraudar el imperativo legal. Así, conocida por la empresa la intención del obrero de demandarla, bastaría con despedirlo antes de que la propia demanda se presentara. Serviría ello para afirmar, formalmente, que no se le puede acusar de haber represaliado a quien aún no le había demandado.

UNDÉCIMO: En orden a la indemnización, el TC en su sentencia 247/2006 de 24 de julio instituyó que la declaración de la nulidad de la conducta vulneradora del derecho fundamental no podía considerarse suficiente para lograr una reparación efectiva del derecho fundamental conculcado. El Tribunal Supremo pasó por diversas etapas en esta materia. De la concesión casi automática, acudiendo al artículo 9.3 de la LO 1/82, STS de 9 de junio de 1963, a la fase restrictiva que era precisa la alegación y prueba del daño, así como determinación de las bases y elementos de la indemnización STS de 22 de julio de 1996 y más reciente de 15 de abril de 2013, al replanteamiento actual, más flexible, que recuerda a la primera etapa y siguen las sentencias de 11 de junio de 2012 o las de 1 de junio de 2016 y 2 de noviembre de 2016, según las recomendaciones de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil PETL, y los principios sobre contratos comerciales internacionales UNIDROIT, en relación con el artículo 183. 2 LRJS, que se remite a la prudencia del tribunal "cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa", instituyendo que la oportunidad de restablecer la situación anterior a la lesión así como "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", que se concretan en la remisión a la LISOS.

DUODÉCIMO: En el caso de autos, se reclama, con cita de los artículos 183. 2 LRJS y 40. 1 c LISOS en relación con el 8.12, la suma de 7501 euros, que el juzgador estima pertinente, atendida la causa de la nulidad que se declara, así como la actitud de la empresa, derrotada merced a la sagacidad de su empleado y su defensa. Como se anticipa, si antes se pidió una cantidad menor, mil euros, fue por error y no por intención de renunciar en parte a aquello a lo que potencialmente se tendría derecho.

DECIMOTERCERO: Deberá la empresa restituir al actor en su puesto, abonándole el salario dejado de percibir desde la extinción de la relación laboral hasta su efectiva reincorporación, pues aquella es la única responsable de la situación que provoca.

DECIMOCUARTO: Contra esta sentencia podrá recurrirse en suplicación, ex art 191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL,