Sentencia Social 1/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 458/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de los siguientes elementos de convicción.

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, en relación con la vida laboral, así como nóminas aportadas (en ellas se expresa igualmente la antigüedad)

-En cuanto al salario del trabajador, también queda fijado en dicho importe toda vez que conforme a las nóminas aportadas

-el resto de ordinales, igualmente no han sido negados por los intervinientes, reconociendo los mismos el demandado en juicio.

Es de señalar que la prueba testifical del actor, en la persona de D. Leandro, ha resultado del todo insuficiente, llena de imprecisiones, y desconociendo el propio testigo datos concretos propios de su relación laboral con los codemandados, que pretendía la actora sostener como propios suyos, quedando únicamente admitido que la relación laboral del testigo terminó en un despido, y que se alcanzó una conciliación, sin aportar siquiera dicha conciliación a juicio.

SEGUNDO.- Alega la parte actora que se ha producido un despido tácito, derivado de la baja del trabajador en seguridad social, sin carta ni comunicación alguna por parte de la empresa, y así ha sido reconocido por la propia empresa, la que además ha adelantado en juicio la opción por la indemnización.

Del mismo modo, sostenía la actora que los codemandados forman un grupo de empresas laboral de carácter patológico. Ahora bien, dicha alegación ha quedado huérfana del más mínimo fundamento y acreditación. Es carga de la actora la probanza de los elementos determinantes de la existencia de un grupo de empresas, no basta simplemente invocar la confusión de plantillas, patrimonial, unidad de caja, ... etc, sino que deben acreditarse dichos extremos. Así, lo único que queda claro es que al tiempo del despido prestaba servicios para la mercantil CONSTRUCCIONES BUSTAMANTE, que su administrador era el codemandado D. Gerardo, pero nada más. El hecho de que con anterioridad hubiese sido trabajador de D. Gerardo no puede servir de criterio para afirmar la existencia de un grupo de empresas.

Dicha circunstancia podría ser tenida en cuenta, únicamente, a los fines de una eventual sucesión empresarial ex art. 44 del ET, lo que alegó la actora pero en fase de conclusiones (extemporáneamente), y únicamente podría activar la garantía de solidaridad respecto de deudas anteriores a la entrada de la nueva empresa, que no es el caso tampoco.

Por todo ello, procede estimar la falta de legitimación pasiva de D. Gerardo.

TERCERO .- En este orden de cosas, el artículo 55 del E.T. trata de la forma y efectos del despido, y con carácter general señala que en sus apartados 1, 2 y 3 que :

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo."

El apartado 1 del art. 55 del ET se ha configurado como una norma de derecho necesario, incondicional, sin posibilidad de cambio o atenuación por convenio colectivo. Es un requisito ad solemnitatem, cuyo fundamento último se encuentra en la interdicción de cualquier indefensión al trabajador frente a la decisión empresarial, por no existir ni su comunicación escrita, ni expresar hechos ni la época en que producirá efectos dicha decisión.

Si la decisión del despido se comunica verbalmente, no obstante tener conocimiento el trabajador, incumpliría la previsión legal; pero puede incluso faltar la comunicación, nos encontraríamos entonces ante el llamado despido tácito, que se deriva de hechos concluyentes e inequívocos poniendo fin a la relación contractual.

En el presente caso, dicha voluntad resolutoria viene acreditada por la baja en la Seguridad Social de 31 de mayo de 2022, estando vigente el contrato, no obedeciendo a motivo concreto alguno, y teniendo conocimiento indirecto de la misma por comunicación SMS de la TGSS.

No ajustándose la decisión extintiva al contenido del apartado 1, el propio artículo 55 ET en su apartado 4 señala que " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.", por tanto, en el presente caso se impone la calificación de improcedencia del despido de D. Fructuoso

CUARTO.- sobre la declaración de improcedencia y sus consecuencias

La estimación de la acción impugnatoria del despido disciplinario, y su calificación como improcedente, obliga a estar a los efectos previstos en el art. 53 y 54 del ET, y al art. 56 del citado Cuerpo legal. Éste ultimo precepto dispone: "Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera....."

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo" en el mismo sentido el art. 110.1 de la LRJS señala como "se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley". Habiendo adelantado la opción la empresa, procede declarar extinguida la relación laboral.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/04/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/05/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 14 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2283,42 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEXTO.-En cuanto a la acción de cantidad acumulada la de despido.

Procede su estimación, a partir del reconocimiento del adeudo y condenar a la empresa demandada al abono de las cantidades que son objeto de reclamación, por cuantía de 4748.29 euros, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, al no haberse acreditado el pago de las mismas mediante los oportunos recibos de salarios o a través de otros medios de prueba; carga probatoria que a la demandada incumbía levantar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que lo haya efectuado

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta (entre otras, STS. 9-2-90), debe condenarse a la empresa demandada a abonar al demandante el interés del 10% anual de las cantidades reclamadas, pero únicamente las que tengan naturaleza salarial, calculado desde la fecha de devengo de cada uno de los conceptos que integran la reclamación de la parte actora, y hasta la fecha de la presente Resolución. La cantidad global compuesta por la suma de principal e intereses, así calculados, devengará, desde el día siguiente al de la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- Los pronunciamientos condenatorios de la presente sentencia se extenderán al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, respecto de la indemnización por despido y de cantidades que tengan naturaleza salarial

OCTAVO.-Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente