Sentencia Social 8/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 1, Rec. 702/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO. En el presente proceso la trabajadora demandante solicita se declare la nulidad de su despido por la empresa demandada, alegando que el único motivo de la extinción de su contrato de trabajo es la baja médica iniciada el 13 de septiembre de 2022. Se solicita, por ello, la declaración de nulidad del despido por su carácter discriminatorio y se reclama una indemnización de 6.251 € por los daños y perjuicios causados. Subsidiariamente, se solicita la declaración de improcedencia del despido, además de reclamar cantidades pendientes de abono.

Frente a esta pretensión, la parte demandada se opone alegando que la decisión de extinguir el contrato de trabajo es totalmente ajena a la enfermedad de la actora, y que se basa en las ausencias injustificadas y abandono del puesto de trabajo que se relacionan en la carta de despido.

SEGUNDO. Con carácter previo, la parte demandada aceptó en el acto del juicio la antigüedad, el salario y la categoría profesional que se alegan en la demanda. Por tanto, y como ya se indicó a las partes, carecen de trascendencia, a los efectos de la calificación del despido y determinación de sus consecuencias, así como para la reclamación de cantidad que se incluye en la demanda, las alegaciones referidas a las funciones desempeñadas por la trabajadora o a su horario de trabajo, por lo que se entrará directamente en la calificación del despido.

TERCERO. Comenzando por el estudio de la pretensión principal de la demanda, la solicitud de nulidad se sustenta en la alegación de que la empresa ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y a no sufrir discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución. Concretamente, el letrado de la parte actora invocó en el acto del juicio el derecho a no sufrir discriminación por razón de enfermedad, frente a lo cual la parte demandada argumentó que la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, no implica la declaración de nulidad del despido por el hecho de que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal o sufra una determinada enfermedad, sino que debe continuar aplicándose la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, en virtud del cual, para que pueda apreciarse la existencia de un acto discriminatorio, no basta con que la persona que sea destinataria del mismo sufra alguna enfermedad, sino que ha de estar afectada por una "discapacidad", en los términos establecidos por la jurisprudencia. Se invoca, además, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022 (rec. 2206/2021), según la cual la nulidad del despido solo opera en los casos expresamente previstos en la ley, y no en todos los supuestos en los que pueda apreciarse el carácter fraudulento o ilegal del despido.

Pues bien, comenzando por esta última alegación, la sentencia que se invoca no es aplicable al supuesto de autos. Esta sentencia se dictó en relación con el despido basado en causas que pudieran ser invocadas como justificativas de un ERTE basado en los efectos de la pandemia del COVID-19, y en ella el Tribunal Supremo viene a reiterar su anterior doctrina, según la cual las consecuencias de que haya un despido fraudulento no comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa. En este caso, por el contrario, no nos encontramos ante un despido acordado en fraude de ley, sino de un despido discriminatorio, cuya calificación legal es la de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que " será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (y con posterioridad nuestro Tribunal Supremo) había venido estableciendo, a partir de la sentencia de 11 de julio de 2006 (nº C-13/2005), que la simple enfermedad o baja médica no puede ser considerada como discapacidad a efectos de la normativa comunitaria, sino que ha de tratarse de enfermedades o accidentes que provoquen una efectiva limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre que esta limitación sea de larga duración. Desde este punto de vista, puede afirmarse que la enfermedad que sufre la actora (síndrome del túnel carpiano) no tendría cabida en el concepto de "discapacidad", pues se trata de una patología susceptible de curación con una sencilla intervención quirúrgica

Ahora bien, la Ley 15/2022 ha venido a alterar este panorama al incluir, dentro de los factores que pueden determinar una situación de discriminación, "la enfermedad o condición de salud" (artículo 2.1), y declarar expresamente la nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley ( artículo 26). En consecuencia, actualmente el despido discriminatorio por razón de enfermedad o condición de salud ha de ser calificado como nulo por aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, al tratarse de una "causa de discriminación prohibida en la ley".

Continuando con el razonamiento, no cabe duda de que, conforme a la nueva norma, la enfermedad o condición de salud puede ser valorada como un indicio de discriminación; indicio que, según se establece en el artículo 4.2 de la misma Ley (en términos similares al artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), solo puede quedar desvirtuado mediante la aportación por la empresa de una justificación objetiva para su decisión, acreditando que responde a una finalidad legítima y constituye un medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla. Y en este caso, hay un dato que lleva a reconocer a la baja médica de la actora y a la enfermedad que la ha motivado el valor de indicio de discriminación, dato que viene siendo valorado como decisivo por el Tribunal Supremo a estos efectos, que es la inmediatez de la reacción empresarial, que se aprecia con toda claridad en este supuesto, ya que el despido se produce el mismo día de la baja de la trabajadora, y por medio de burofax remitido a las diez de la noche, una hora, cuando menos, poco habitual para la notificación de decisiones de esta índole.

CUARTO. Una vez constatada la presencia de un indicio de discriminación, en virtud de la norma procesal antes citada, corresponde a la empresa aportar una justificación razonable y suficiente para su decisión, lo que lleva a examinar los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido como justificativos de la decisión extintiva.

En este sentido, la empresa pretendió justificar la decisión extintiva en base a la comisión de faltas consistentes en el abandono del puesto de trabajo el día 10 de septiembre, faltas injustificadas los días 26 y 29 de junio y 11 y 12 de septiembre, y retraso en la hora de llegada el día 24 de julio. Sin embargo, los medios de prueba aportados por la parte demandada han resultado manifiestamente insuficientes para acreditar ninguna de estas imputaciones. Así, la única prueba aportada consiste en transcripciones de conversaciones vía aplicación de mensajería telefónica "WhatsApp", mantenidas por la empresaria con la trabajadora, y al parece también con su asesoría, de las que lo único que se deduce con claridad es que la actora no asistió a su puesto de trabajo el día 29 de junio, pero con conocimiento y consentimiento de la empresa, que conocía el motivo y le pidió que, en caso de no asistir tampoco al día siguiente, le llevara un justificante médico, a lo que la demandante le contestó que sí asistiría. En cuanto al día 26, solo consta que, a primera hora de la mañana (8:16) la actora dice que se ha quedado dormida y que se viste y va para allá, por lo que, en todo caso, se trataría de un retraso en la hora de entrada. Finalmente, respecto a los días 10, 11 y 12 de septiembre, en la carta de despido se afirma que la demandante abandonó su puesto de trabajo el día 10 y no volvió a presentarse, sin ofrecer ninguna explicación; sin embargo se aporta una conversación mantenida a las 9 de la mañana del día 12, de la que se desprende que se había producido una discusión entre ambas el día 10 por el horario de trabajo y la retribución de las horas extraordinarias, en el curso de la cual la empresaria le dijo a la actora que si no estaba conforme "cogiera la puerta y se fuera" o expresiones similares. Por tanto, no puede entenderse que se trate de ausencias injustificadas pero, en caso de entenderlo así, solo existiría una ausencia completa el día 11, puesto que el día 10 la actora trabajó hasta el momento de la discusión y, en cuanto al 12, afirma que era su día libre, y así parece deducirse de la conversación referida, en la que la empresaria en ningún momento le dice que tuviera que trabajar ese día.

En conclusión, al no haber acreditado la empresa la comisión por la trabajadora de ninguna falta justificativa del despido, prevalecerán los indicios de discriminación y el despido será declarado nulo, de conformidad con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, procede declarar la nulidad del despido de la demandante, con el efecto de la readmisión inmediata de la trabajadora, y con abono de los salarios dejados de percibir (con exclusión del período en que la actora permanezca en situación de incapacidad temporal), de conformidad con el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO. A continuación, hay que determinar si la demandante tiene derecho a la indemnización que solicita por daños y perjuicios, pretensión a la que la parte demandada se opone alegando que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Este motivo de oposición será rechazado, puesto que el artículo 14 de la Constitución reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; y, por lo expuesto anteriormente, hay que entender que la enfermedad o condición de salud es una circunstancia, expresamente prevista en la ley, que puede servir de fundamento y dar lugar a una discriminación contraria a este precepto constitucional.

Al haberse producido la vulneración de un derecho fundamental, la trabajadora tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que será compatible con las consecuencias del despido nulo, según dispone el apartado 3 del art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece, en su apartado 2 que: El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Los criterios a que el juzgador puede acudir para determinar el importe de la indemnización de daños y perjuicios se exponen en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 (rec. 2391/2019), de la que podemos resaltar los siguientes aspectos:

1º Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización... la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, por otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica..., de tal forma que en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2º La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 67/01; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3º Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplia. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS... Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Centrando la atención, por tanto, en el daño moral derivado de la vulneración de los derechos fundamentales de la actora (discriminación), tal vulneración puede ser calificada como una falta muy grave tipificada en los apartados 11 y 12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para la que el art. 40 prevé una sanción de multa de 7.501 a 30.000 euros en el grado mínimo, de 30.001 a 120.005 euros en el grado medio y de 120.006 euros a 225.018 euros en el grado máximo. Por su parte, el art. 39.2 dispone que, calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

En supuesto de autos, teniendo en consideración los parámetros establecidos en la LISOS, dado que el importe solicitado es inferior a la cuantía mínima prevista como sanción por las infracciones muy graves, se reconocerá la cantidad de 6.251 euros reclamada en la demanda por este concepto.

SEXTO. Respecto a la acción de reclamación de cantidad incluida en la demanda, las partes fijaron de común acuerdo la suma de 218,95 € por vacaciones no disfrutadas, pero la parte demandada se opuso a la cantidad reclamada por el salario del mes de septiembre de 2022, alegando que en la nómina se descontó el salario correspondiente a dos días de absentismo y que el día de la baja (día 13) no hay derecho al cobro del salario.

Estos motivos de oposición serán rechazados, en cuanto al primero, porque no se ha acreditado ningún día que pueda considerarse como de absentismo ni tampoco consta ningún descuento en la nómina y, en cuanto al segundo, porque el precepto invocado por la parte demandada, artículo 173 Ley General de la Seguridad Social, no ampara su planteamiento, pues dispone que estará a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja y, aunque se refiere a la baja por contingencias profesionales, hay que entender incluidas en esta previsión también las comunes, pues de lo contrario el trabajador no cobraría ni el salario ni el subsidio de incapacidad temporal por un día en que la relación laboral ha estado activa y, en muchos casos, habrá prestado servicios antes de la baja.

Por tanto, se condenará a la empresa a pagar la cantidad total reclamada de 399,21 €, con el interés anual del 10% previsto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO. Por todo lo expuesto, procede la íntegra estimación de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.