Sentencia Social 64/2024 Juzgado de lo Social de A Coruña nº 1, Rec. 601/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Ejercita la demandante acción de conciliación de la vida personal laboral y familiar, solicitando el reconocimiento del derecho a la prestación de servicios en régimen de teletrabajo. Alega que presta servicios para la entidad demandada como auxiliar administrativa en los Servicios Centrales del Consorcio en la Unidad de Gestión de Escuelas Infantiles. Que el 1/06/023 solicitó prestación de servicios en régimen de teletrabajo siéndole denegada por la entidad demandada, y no siendo la resolución ajustada a derecho.

Alega que por resolución de 23/11/2021 la demandada le concedió 1 día semanal de teletrabajo por considerarse que el puesto no es susceptible de prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo por no estar incluido en los puntos f) y g) del artículo 3 de la Orden de 14 de diciembre, lo que denota que su puesto sí es susceptible de ser desempeñado en régimen de teletrabajo. Por lo que la resolución ahora impugnada no es ajustada a la Orden, la cual contempla puestos de trabajo que impliquen el manejo de información y acceso a datos no digitalizados, y puestos cuyas funciones requieren la prestación de servicios presenciales, siendo aquellos en los que la prestación efectiva del servicio solo queda plenamente garantizada con la presencia física de la persona trabajadora, señalando que se trata de puestos que requieren la presencia del personal bien para apertura o funcionamiento de los centros docentes, de formación o inserción profesional, bien para el cuidado de los usuarios o la evaluación de una discapacidad; y además la Orden prevé la posibilidad de conceder, con carácter excepcional y de forma motivada, el teletrabajo a personas adscritas a puestos cualificados como no susceptibles de teletrabajo siempre que un número suficiente de las tareas del puesto permita su desempeño en régimen de teletrabajo durante alguna jornada y siempre que queden suficientemente cubiertas las necesidades del servicio; y asimismo para ello valora la presencia diaria mínima obligatoria de un 40% de los efectivos. Y la actora reúne los requisitos para que se le autorice la prestación de servicios en régimen de teletrabajo, dado que en su unidad trabajan 5 personas de la misma categoría que ella y 1 persona como administrativa, y las funciones que realiza la demandante son de comunicación con las escuelas y de coordinación entre las escuelas y otros operativos, y se puede gestionar a través de medios telemáticos todo lo que se realiza desde la oficina; y la comunicación con el personal técnico de la unidad se puede realizar asimismo por medios telemáticos. Y las únicas funciones que no podría realizar de forma telemática son las de manejo de información y acceso a datos no digitalizados que en su puesto son muy escasas, y que se podrían realizar durante los días de trabajo presencial.

Alega que debe reconocérsele lo solicitado por motivos de conciliación de la vida profesional con la familiar dado que tiene bajo su cuidado a sus padres, de avanzada edad y con gran deterioro cognitivo y que requieren de ayuda para realizar todas las actividades de la vida diaria, habiendo sido ambos incapacitados judicialmente y siendo la demandante la tutora de ambos.

Y, finalmente, alega que la resolución administrativa incurre en falta de motivación y arbitrariedad, pues redunda en lo recogido en los informes emitidos, obviando que todas las funciones que se indican ya se realizan de forma telemática, y además no está solicitando prestar servicios en régimen de teletrabajo durante toda la jornada semanal; y si bien la resolución impugnada manifiesta que no existe una diferenciación entre trabajadoras que dé lugar a una situación de discriminación, ni a diferencias carentes de justificación objetiva, existen personas que desempeñan las mismas funciones de la actora y de la misma categoría que sí tienen reconocido el régimen de prestación de servicios en teletrabajo durante varios días a la semana, lo que evidencia un trato desigual y discriminatorio.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda e insta su desestimación. Alega, en primer lugar, excepción de inadecuación de procedimiento por cuanto la actora no alega causas de conciliación de la vida personal y familiar y tampoco lo hizo en la vía administrativa, sino que simplemente invoca que por sus funciones puede prestar servicios en régimen de teletrabajo. Además, cabe decir que tiene reconocida flexibilidad horaria por conciliación, y que la mera asunción de tutela, como función tuitiva, no implica una prestación personal ni el cuidado personal del tutelado, que podría ser ingresado en una residencia, lo que además se desconoce, y respecto de lo que la actora no acredita nada. Y que debe tenerse en cuenta que se han analizado ya dichas circunstancias en procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santiago de Compostela en sentencia nº 199/2023 de 18 de junio en la que se resolvieron idénticas pretensiones.

En cuanto al fondo del asunto alega que la demandante solicita la prestación de servicios en régimen de teletrabajo, pero no concreta ni en la vía administrativa, ni en la demanda, los días que pide. Además, sus funciones no son susceptibles de desempeño en tal régimen, tal y como se declaró en la sentencia ya referida y sin que ninguna circunstancia nueva se haya producido con posterioridad. Tampoco es posible reconocimiento excepcional de un día de teletrabajo porque no confluye el informe favorable del centro directivo y de la Dirección Xeral da Función Pública para que se pueda autorizar un día de teletrabajo conforme al artículo 3.3 de la Orden de 14 de diciembre de 2020 por el que se publica el acuerdo sobre la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo en la administración de la Comunidad Autónoma de Galicia. Ese reconocimiento sería excepcional y queda condicionado a la obtención de 2 informes favorables que en el caso de autos no se han obtenido en el sentido pretendido por la actora. Además, la actora tampoco pidió dicho reconocimiento excepcional, ni concretó nada.

La mención o referencia a otras compañeras resulta inane porque tienen reconocido un día de teletrabajo de forma excepcional, es decir, habría que estar a las circunstancias concretas en que se produjo aquel reconocimiento. La sentencia de Doña Inmaculada no sirve como precedente dadas las especialidades que concurren en aquel caso en el que la ratio decidendi de la sentencia estriba en los problemas de salud de la trabajadora, por lo que no sirve como tertium comparationis.

Al margen de que las funciones no son compatibles con el desempeño en teletrabajo, debe rechazarse en todo caso cualquier ánimo de represalia. Si bien la actora afirma que la denegación es debida a sus reclamaciones, lo cierto es que frente a una resolución inicial que le concedía excepcionalmente un día de teletrabajo, la demandante accionó y alegó una vulneración del procedimiento y lo que se obtuvo fue el resultado contrario, pues los informes preceptivos se pronunciaron en contra de la concesión del teletrabajo, y, por tanto, conforme a la normativa vigente no se le pudo reconocer ese derecho. Además, ha de señalarse que en la sentencia nº 109/2023 de 31 de marzo dictada en autos número 79/2023 en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santiago de Compostela se le deniega el mismo derecho a una compañera de la actora, del mismo departamento y categoría profesional. Y también debe rechazarse la alegación de falta de motivación y arbitrariedad de la resolución dado que, como ha declarado la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 De Santiago de Compostela, a través de los informes y de la resolución impugnada la demandante conoce perfectamente el motivo de la denegación sin que pueda acogerse la supuesta arbitrariedad invocada de modo genérico en la demanda.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia y de modo conjunto la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siguiendo las normas legales de valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica. En concreto, se infieren del expediente administrativo y de la prueba documental aportada las partes en sus respectivos ramos de prueba, la testifical practicada en el plenario a instancia de la actora, y ex art. 217 de la LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, y art. 281 de la LEC en los aspectos no controvertidos, todo ello en los términos indicados en el apartado de hechos probados señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene por reproducido a fin de evitar reiteraciones.

CUARTO.- Centrado el debate en los términos expuestos, la primera de las cuestiones a analizar ha de ser la relativa a la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la parte demandada.

La Orden de 20 de diciembre de 2013 (DOG nº 249 de 31/12/2013) conjunta de la Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza e da Consellería de Facenda, reguló la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración General y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia; y la Resolución Conjunta de 8 de agosto de 2014 (DOG nº 155 de 18/08/2014) de la Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa e da Dirección Xeral da Función Pública, dicta las instrucciones relativas al desarrollo de aquella Orden.

Dicha Orden viene a constituir, según se infiere de su exposición, un paso más en el proceso iniciado por la Xunta de Galicia en el año 2011 con el objetivo de mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral de los empleados públicos, y encaminado a permitir al personal empleado público la posibilidad de acogerse a las ventajas de la flexibilidad laboral y del teletrabajo. Y, efectivamente, en su artículo 1 señala que " tiene por objeto regular la acreditación del personal empleado público, la jornada y el horario laboral, la flexibilidad horaria, el sistema de control horario y, finalmente, la prestación de servicios en régimen de teletrabajo del personal empleado público de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia".

El artículo 2 fija el ámbito de aplicación e indica en relación con el personal laboral al servicio de la Administración General de la CCAA de Galicia y entidades incluidas en el punto anterior (entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en el apartado a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia) que se regirá por la legislación laboral y las demás normas convencionalmente aplicables, así como por las disposiciones de la orden que por su naturaleza sean de aplicación, en cuanto no resulten incompatibles con la referida normativa.

Actualmente, las medidas relativas al teletrabajo que contenía aquella Orden han pasado a estar reguladas en la Orden de 14 de diciembre de 2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En el supuesto de autos ha de tenerse en cuenta que en la vía administrativa la actora en ningún momento alegó que deduce la petición de teletrabajo como medida de conciliación de la vida personal y familiar para atender al cuidado de sus progenitores. Se limita a instar la medida en aplicación de la Orden de 14 de diciembre de 2020. No cabe considerar que la trabajadora haya instado ante la entidad empleadora el procedimiento de conciliación contemplado en el art. 34.8 del ET, sino que se infiere que su solicitud se basa exclusivamente en la regulación de la Administración Autonómica en materia de jornada, horario de trabajo, flexibilidad horaria y teletrabajo de los empleados públicos, contenida en las ya referidas Orden de 20 de diciembre de 2013 y de 14 de diciembre de 2020.

De modo que, aun cuando en la demanda, se invoca la aplicación del artículo 34.8 del ET, no consta solicitada en vía administrativa medida conciliación al amparo de dicho precepto, y, en consecuencia, no se ha tramitado por la entidad empleadora expediente sobre dicho particular, por lo que, en puridad, lo que concurre es una falta de agotamiento del procedimiento en él contemplado. Y por otra parte, como más adelante se indicará, tampoco se alegan en la demanda todos los extremos necesarios para ejercitar dicha acción, existiendo importantes omisiones en relación a los requisitos previstos en el precepto, que señala expresamente que la solicitud de la persona trabajadora debe ser razonable y proporcionada a sus necesidades y a las necesidades organizativas o productivas de la empresa, sin que se hayan concretado por la trabajadora en demanda de modo suficiente y cumplido las necesidades de conciliación.

No obstante, la excepción procesal planteada por la demandada, en cuanto a la inadecuación de procedimiento seguido, el del art. 139 de la LRJS, no se acoge en tanto que nos hallamos ante una medida -la de teletrabajo- que la propia administración autonómica ha configurado como una posible medida de conciliación laboral y familiar, y habida cuenta asimismo que en la propia resolución administrativa se remite a la trabajadora en cuanto al modo de impugnación al trámite del art. 139 de la LRJS.

De modo que, sin perjuicio de lo que proceda resolver en relación con el fondo del asunto -esto es, con la procedencia o no de la concesión del régimen de teletrabajo como medida de conciliación atendidas las circunstancias de necesidad que, en su caso, acreditade la trabajadora-, ha de considerarse adecuado el procedimiento seguido por los trámites del art. 139 de la LRJS, y la excepción decae.

QUINTO.- En lo que atañe a las cuestiones de fondo del asunto, la actora impugna la resolución denegatoria de la prestación de servicios en régimen de teletrabajo dictada el 28/09/2023 por la entidad demandada alegando, en primer lugar, defectos formales en la resolución administrativa, por falta de motivación de la misma.

En cuanto a la regularidad formal del procedimiento y adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada por la demandante, atendido el resultado de la prueba practicada, las alegaciones de la actora no tienen favorable acogida.

La materia que nos ocupa se encuentra actualmente regulada en la Orden de 14 de diciembre de 2020 por la que se publica el Acuerdo sobre la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo en la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, que vino a sustituir a la anterior Orden de 20 de diciembre de 2013.

No es controvertido, y es conforme a los Estatutos de la entidad demandada (DOG nº 131 de 7/07/2006, DOG nº 242 de 1/12/2020)- que la resolución que se impugna, dictada por la Gerencia del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar el 28/09/2023, ha sido dictada por el órgano competente al efecto, el Gerente del Consorcio demandado, quien ostenta las competencias en materia de personal al servicio del ente, la dirección de las unidades del Consorcio, llevando su jefatura -de acuerdo con las directrices emitidas por el Presidente del Consorcio y/o por el Comité Directivo-, y la Jefatura superior de todo el personal que presta servicios en el Consorcio, incluida la potestad disciplinaria.

La actora aduce como infracción en la tramitación del procedimiento el vicio de falta de motivación, y consiguiente arbitrariedad, de la resolución administrativa.

La solicitud de teletrabajo de la actora que dio lugar al dictado de la resolución ahora impugnada, se formuló el 01/06/2023 instando la prestación de servicios en régimen de teletrabajo si bien sin precisar el número de días que se solicita, ni especificar que se insta la medida al amparo del art. 34.8 del ET -como se alega en demanda-. La solicitud se presenta, por tanto, ya vigente la Orden de 14/12/2020, que entró en vigor a los 20 días siguientes al de su publicación en el DOG, lo que tuvo lugar el 7/01/2021. En consecuencia, la solicitud de la demandante quedó sometida a la regulación contenida en dicha Orden, conforme se desprende además claramente de su disposición transitoria segunda y derogatoria única, y disposición de entrada en vigor.

El artículo 7 de la Orden regula la instrucción del procedimiento, señalando:

"1. El titular del centro directivo competente, antes de resolver la solicitud, deberá verificar las disponibilidades tecnológicas, la susceptibilidad de desempeño del puesto en la modalidad de teletrabajo, el cumplimiento de los requisitos para prestar servicios en régimen de teletrabajo del solicitante, la compatibilidad del desempeño del puesto en la modalidad solicitada con las necesidades de servicio del órgano y demás circunstancias que deban constar en la resolución de autorización de la prestación de servicios en régimen de teletrabajo.

Para ello solicitará los siguientes informes:

a) Informe de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia sobre las disponibilidades tecnológicas que permitan autorizar la modalidad de teletrabajo solicitada y, en su caso, sobre la adecuación de los medios de que dispone la persona trabajadora, que se emitirá en el plazo máximo de 15 días.

b) Informe del órgano de adscripción del puesto del solicitante de teletrabajo, que se emitirá en el plazo máximo de 10 días, sobre los siguientes puntos:

1º. Funciones y tareas asignadas con carácter general al puesto de trabajo, sin perjuicio de aquellos otros que puedan ser asignados por la persona responsable del órgano de adscripción para una organización eficiente del servicio.

2º. Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 4 de este acuerdo.

3º. Constatación de si el desarrollo de las tareas en régimen de teletrabajo exige acceder a las bases de datos o aplicaciones que sean titularidad de la Xunta de Galicia.

4º. Pronunciamiento sobre la compatibilidad de la autorización de teletrabajo con las necesidades de servicio del órgano de adscripción o manifestación expresa de los motivos que impidan la autorización del mencionado régimen por tal motivo.

5º. Asignación concreta de aquellas tareas asignadas al puesto que se van a desarrollar en régimen de teletrabajo. Esta asignación será preferentemente semanal y, excepcionalmente, mensual, y deberán constar por escrito de manera concreta y medible. A tales efectos, se podrán establecer los indicadores que permitan la medición del trabajo desarrollado en esta modalidad, añadiendo una estimación del tiempo que requiere su realización.

También se podrán utilizar herramientas informáticas y procedimientos que, garantizando en todo momento la intimidad de la persona trabajadora, permitan hacer un seguimiento y comprobación del trabajo que se está realizando a lo largo de la jornada de trabajo.

6º. Número máximo de jornadas mensuales que se desarrollarán en régimen de teletrabajo.

2. Junto con el informe, se deberá aportar un plan individual de teletrabajo, firmado tanto por la persona solicitante como por la persona responsable del órgano de adscripción. Este documento recogerá, como mínimo, los objetivos para el período que se estime, el calendario, los controles y el sistema de indicadores que se aplicará para medir su grado de cumplimiento, horario de referencia, y la descripción general del trabajo a realizar".

En el caso de autos, debe considerarse debidamente cumplido el referido procedimiento. Consta en el expediente administrativo que por el titular del centro directivo se recabaron, con carácter previo a resolver, los informes que conforme a dicho precepto son preceptivos. Consta así el informe del órgano de adscripción del puesto de la solicitante de teletrabajo. Y además consta recabado y emitido el informe conjunto de los centros directivos competentes en materia de función pública y evaluación y reforma administrativa en relación con la posibilidad de aplicar la previsión excepcional del art. 3.3 de la Orden.

Y, finalmente, consta concedido a la actora trámite de audiencia, y dictada resolución expresa por la entidad demandada, de fecha 28/09/2023, en la que, contrariamente a lo alegado, sí se detallan las causas y motivos por los cuales se deniega el teletrabajo. A través de dicha resolución sí se motiva la decisión, y la misma tiene además apoyatura fáctica y jurídica en los informes preceptivos que han sido recabados y emitidos, y, de toda dicha documentación se desprende que la denegación de la solicitud de la actora obedece a que la entidad demandada considera y califica que el puesto que ocupa la actora no es susceptible de ser desempeñado en régimen de teletrabajo, y a que para la concesión de un régimen excepcional de teletrabajo al amparo del art. 3.3 de la Orden no se cumplen los requisitos necesarios, pues se ha emitido informe desfavorable conjunto de los centros directivos competentes en materia de función pública y evaluación y reforma administrativa.

De modo que la impugnación que la actora efectúa de la resolución dictada el 28/09/2023 basada en motivos formales, no prospera, pues constan cumplidos los trámites contemplados en la norma para resolver sobre su solicitud y consta dictada resolución denegatoria expresa y motivada, la cual sí le permite conocer de modo cabal y suficiente las causas de la denegación, y efectuar la correspondiente impugnación de la misma. En la resolución dictada se aprecia que la misma es suficiente y detallada, exponiendo los antecedentes y hechos en los que se basa y las razones que llevan a denegar la petición, y sin que pueda acogerse la alegación de la actora de que no se tiene en cuenta que hay otras trabajadoras de igual categoría que tienen reconocido el teletrabajo, pues, contrariamente a lo indicado en la resolución sí se da respuesta a esta cuestión.

Conforme señalan las SSTS de 28/01/2010 y 22/12/2010 "el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo", de tal manera que no se produce indefensión cuando la parte puede presentar sus alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial, ejercitando, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba. Lo cual acontece en el caso de autos, en que la trabajadora ha podido ejercitar con la demanda una pretensión de plena jurisdicción, alegando todos los aspectos de la resolución administrativa con los que muestra disconformidad, y los motivos por los cuales estima que no es ajustada a derecho, y proponiendo de forma plena cuantas pruebas ha tenido por pertinentes y necesarias.

Motivos por los cuales la alegación de la actora decae, pues no puede reputarse que la resolución administrativa adolezca de vicio de motivación o congruencia, ni haya impedido conocer a la demandante los extremos alegados en la demanda, sino que la resolución administrativa tiene apoyatura en la documentación obrante en el expediente, en cuanto a su motivación fáctica, y apoyatura en las normas aplicables al caso concreto, en cuanto a su motivación jurídica, por lo que no existe una absoluta falta de motivación.

SEXTO.- En lo que atañe al fondo del asunto, atendido el resultado de la prueba practicada, no ha lugar a la estimación de la demanda.

El artículo 34.8 del ET, en la redacción vigente al tiempo de la solicitud formulada por la trabajadora -dada por el art. 2.9 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo- disponía:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Y en la redacción actual, dada por el art. 127.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio dispone:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

En el supuesto de autos no cabe reputar acreditadas por la trabajadora de modo cumplido y suficiente las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar. Ha de señalarse que aun cuando la actora acredita que tiene la condición de tutora de sus dos progenitores, ambos en situación de avanzada edad y de incapacitación judicial, y convivientes con ella, no ha desplegado prueba que acredite exactamente cuáles son sus necesidades concretas de conciliación. No especifica ni practica prueba alguna acreditativa de cuáles son los cuidados que debe dispensar a sus progenitores, ni qué concretos días y horas, ni si dispone o no de cuidadores que auxilien en su cuidado en función del reconocimiento o no de una situación de dependencia o de ayuda de servicios sociales, o de la atención o asistencia de los tutelados a un centro de día o a una residencia, por ejemplo. A ello se añade que en la demanda se solicita la prestación de servicios en régimen de teletrabajo sin precisar qué número exacto de días y/o jornadas se pretenden realizar en teletrabajo, lo que impide valorar la adecuación y proporcionalidad a la que se refiere el precepto legal, lo que constituye requisito indispensable para poder acceder a la medida conciliatoria.

Ni en vía administrativa, ni en vía judicial, alega la actora hechos y datos precisos referentes a sus necesidades concretas de conciliación personal y familiar. Se alega de modo genérico una situación de incapacitación de los progenitores y de sometimiento al régimen de tutela, pero no se precisa ni detalla en qué necesidades se concreta la petición. No se indican los días ni horas en los que la trabajadora tendría mayor necesidad de conciliación, ni si los progenitores están al cuidado de otras personas durante el tiempo de trabajo de la actora, ni cuál es el régimen de cuidados, y no se detallan ni concretan cuántos días de teletrabajo se pretenden efectuar. Al igual que en un supuesto de cuidado de hijos menores es preciso acreditar por ejemplo su horario escolar o de guardería, en el caso de cuidados de personas mayores dependientes también resulta preciso que se concreten las circunstancias de cuidados que precisan dichos mayores, por ejemplo, acreditando si acuden a un centro de día o no, y en caso afirmativo en qué días y horarios, o si tienen asistencia domiciliaria y en qué días y horarios, etc. Ninguna de dichas circunstancias se detallan ni acreditan en el caso de autos. La petición deducida por la actora carece del requisito exigido en el art. 34.8 del ET, que no contempla un derecho incondicionado de la persona trabajadora, sino únicamente un mero derecho de solicitud a la adopción de medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, y condicionada dicha solicitud a que se acrediten las concretas necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a que las medidas solicitadas sean razonables y proporcionadas a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empleadora.

El derecho regulado en el art. 34.8 alcanza objetivamente, tras la reforma de 2019, únicamente a presentar en la empresa una solicitud, la cual puede consistir en: a) adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo; b) adaptaciones en la ordenación del tiempo de trabajo; c) adaptaciones en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. No se recoge en el precepto un derecho absoluto y automático a las medidas que el mismo contempla (en el caso de autos, la prestación del trabajo a distancia), sino que lo que se reconoce es el derecho del trabajador a solicitarlas, y siempre condicionado a la valoración de las necesidades de la persona trabajadora -las cuales habrá de acreditar-, y las de la empresa basadas en causas organizativas o productivas. El derecho de adaptación se encuentra sometido por tanto a un doble límite: que las medidas propuestas por el trabajador sean " razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa" y que sólo la concurrencia de " razones objetivas" resulte ser válida para legitimar la negativa de la empresa a aceptar esa adaptación " razonable y proporcionada" propuesta por la persona trabajadora.

De modo que en el caso de autos no cabe acceder a lo solicitado por la actora pues no detalla ni acredita en qué se concretan las necesidades de conciliación que alega, ni tampoco cuál es la concreta medida conciliatoria que está solicitando, pues solicita una prestación de servicios en régimen de teletrabajo sin especificar cuántos días solicita.

La entidad empleadora funda la denegación de la medida solicitada en la naturaleza del puesto de trabajo, declarando que el mismo no es susceptible de ser desempeñado en régimen de teletrabajo, y de la prueba que se ha practicado se concluye que, en efecto, la parte más relevante de las tareas que ejercita la trabajadora en su puesto de trabajo requieren presencia física, sin que se pueda considerar que el puesto es susceptible de ser desarrollado mediante teletrabajo por el hecho de que algunas de las tareas del mismo se puedan hacer en esta modalidad. Debe atenderse al núcleo esencial de las funciones encomendadas a la trabajadora, y con los informes aportados, e incluso con la testifical practicada, se colige que, al menos, una parte muy relevante de sus funciones requieren de presencialidad. Así quedó acreditado que la demandante presta sus servicios, dentro de su categoría profesional de auxiliar administrativo, en la Unidad de Gestión de Escuelas Infantiles del Consorcio, en los Servicios Centrales del Consorcio, siendo esta Unidad la que asume todas las funciones referentes a cuestiones de gestión de las Escuelas Infantiles, tales como compra y dotación de medios materiales y suministro de fungibles, reparación de averías, servicio de limpieza, etc. Y que la demandante realiza las funciones de atención de correspondencia, atención de llamadas telefónicas, recepción de avisos y apoyos de carácter administrativo; clasificación y archivo de la documentación que se genera en la Unidad; tramitación de los expedientes de contratación menor de las Escuelas Infantiles; recepción y archivo de la documentación relacionada con dichos expedientes de contratación menor; preparación y recepción de los oficios y comunicaciones necesarias. Dichas funciones las realiza en coordinación y bajo las instrucciones de la responsable del Área de Escuelas Infantiles y del personal técnico de la Unidad, y en coordinación asimismo con las empresas suministradoras o adjudicatarias de cada servicio. Y asimismo quedó probado que en la actualidad el archivo documental del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar no está totalmente digitalizado. Todo lo cual denota la necesidad de presencialidad del puesto de trabajo. Téngase en cuenta que, como auxiliar administrativo, la trabajadora tiene encomendadas tareas ofimáticas, de despacho de correspondencia, archivo, clasificación y registro, ficheros, atención al público, manejo de máquinas reproductoras y traslado de documentos, y el manejo de dicha documentación y el acceso a datos no digitalizados. Y, por otra parte, se infiere también que no existe implantado sistema de control de cumplimiento de jornada, con control horario, ni sistema de medición objetiva de productividad, no siendo las tareas de la trabajadora susceptibles, al menos por el momento, de medición por objetivos y por consecución de resultados, ni valorables por indicadores objetivos que permitan verificar el cumplimiento íntegro de las mismas. De modo que no se puede considerar incorrecta o no ajustada a derecho la resolución cuando concluye que las tareas más relevantes del puesto de la actora requieren presencialidad, no pudiendo concluirse con la prueba que se ha practicado que se pueda alcanzar de modo cumplido el desarrollo funcional integral del puesto mediante el sistema de teletrabajo.

Y, por otra parte, la denegación de la aplicación del régimen excepcional contemplado en el art. 3 de la Orden, debe considerarse ajustada a derecho, pues si bien es cierto que dicho precepto establece un supuesto de excepción para el caso de puestos de trabajo que hayan sido calificados como no susceptibles de ser desarrollados en régimen de teletrabajo, la concesión de dicha autorización excepcional no es discrecional del titular del órgano directivo, en este caso la gerencia del Consorcio, sino que, previa petición del mismo, está condicionada a la emisión de informe favorable conjunto de los centros directivos competentes en materia de función pública y evaluación y reforma administrativa; informe que es preceptivo conforme al tenor de dicha norma y que en el caso de autos fue emitido en sentido desfavorable al teletrabajo. Señala así el precepto: "No obstante, de forma suficientemente motivada, las secretarías generales técnicas de las consellerías u órganos directivos equivalentes de las entidades del sector público, a propuesta de la persona titular del centro directivo de adscripción del puesto, podrán autorizar la prestación en régimen de teletrabajo a personas adscritas a puestos cualificados como no susceptibles de ser desempeñados bajo dicha modalidad, después del informe favorable conjunto de los centros directivos competentes en materia de función pública y evaluación y reforma administrativa. De estas autorizaciones se dará traslado a la Comisión Técnica de Seguimiento, que, a su vez, comunicará tal autorización a la Comisión de Seguimiento". Esto es, que para que la vía de la excepcionalidad contemplada en dicho supuesto el Consorcio pudiera conceder el régimen de teletrabajo a la actora resultaba preciso e ineludible que se emitiese informe favorable conjunto de los centros directivos competentes en materia de función pública, lo cual aquí no concurre dado que el informe conjunto emitido ha sido desfavorable a la concesión del teletrabajo.

Por último, resta indicar que tampoco cabe considerar que la resolución administrativa no sea ajustada a derecho por incurrir en discriminación con respecto a otras trabajadoras de igual categoría que la actora que tienen reconocido 1 día de teletrabajo a la semana, pues no se ha practicado prueba que acredite bajo qué concretas circunstancias y con base en qué motivaciones fueron concedidas dichas prestaciones de teletrabajo, desconociéndose si en aquellos casos se acreditaron concretas y específicas necesidades de conciliación familiar, o si por razón de la naturaleza de las funciones desempeñadas por cada una de las trabajadoras afectadas se han emitido informes favorables por las entidades competentes para la concesión del régimen de teletrabajo por aplicación de la vía excepcional del art. 3 de la Orden autonómica. De modo que no puede realizarse una comparación entre los diferentes supuestos que permita concluir que nos hallamos ante un trato desigual que no esté justificado con base en razones objetivas y que comporte una infracción del art. 14 CE.

A todo lo anterior ha de añadirse que la misma pretensión deducida por la actora en la demanda ha sido denegada en la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2023 en los autos de PEF nº 482/2022 tramitados ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela, sin que se haya acreditado por la actora un cambio en las circunstancias concurrentes entre la situación analizada en dicha sentencia y la correspondiente al expediente que ahora nos ocupa, y sin que se haya planteado la solicitud que ahora nos ocupa (presentada en junio de 2023) en términos diferentes a los de la anterior solicitud, ni se haya articulado la medida en vía administrativa por aplicación del art. 34.8 del ET, el cual además a fecha de presentación de la solicitud, como se expuso ut supra, tampoco contemplaba esta medida para la conciliación basada en el cuidado de personas dependientes que convivan en el mismo domicilio que la persona trabajadora y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismas, pues esta previsión se ha introducido con la reforma del precepto operada por el Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, el cual no estaba en vigor al tiempo de presentarse la solicitud de la demandante.

Con base en lo expuesto, procede la desestimación de la demanda, con absolución de la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,