Sentencia Social 147/2024 Juzgado de lo Social de A Coruña nº 2, Rec. 74/2024 de 09 de abril del 2024

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de lo dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no resulto controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Alega la actora que presta servicios para la empresa demandada mediante sucesivos contratos de trabajo de obra o servicio determinado con antigüedad: 01.02.2007, categoría: Enfermera, jornada: Completa, salario de 2.565,19 Euros incluida parte proporcional de pagas extra pagaderos mediante a transferencia bancaria a la cuenta de la trabajadora, siendo aplicable el Convenio Colectivo de aplicación: de empresa (BOP de A Coruña 29.12.2021).

Que el artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación que:

"Artigo 11. Dereitos ad personam.

Con carácter estritamente persoal, respectaranse como dereitos ad personam as condicións máis vantaxosas en cómputo global recoñecidas documentalmente que estean vixentes no momento da entrada en vigor deste convenio cando, concorrendo nas condicións de homoxeneidade, resulten máis beneficiosas para os traballadores e traballadoras.

A diferenza salarial entre as táboas pactadas no actual convenio e os salarios percibidos anteriormente ao presente convenio quedará como complementos ad personam. Deberán figurar desagregados no recibo de salarios."

Que desde el inicio de su relación laboral percibió una retribución variable.

Que presento demanda anterior por modificación de las condiciones sustanciales de contrato que fue estimada.

Que al no percibir en 2023 la retribución variable solicito en el mes de enero de 2024 información a RRHH quien le contesto que no recibió solicitud para tramitar dicho pago.

Que la decisión de la empresa demandada constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el artigo 41.1.d) del ET, que además incumple groseramente las formalidades del procedimiento establecido en el artículo 41.3 del ET y vulnera lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio Colectivo aplicable, al suprimir de forma fraudulenta y unilateral -entre otros aspectos sin concretar- el devengo y perfeccionamiento de la retribución variable, lo ue cosndierauna vulneración de al garantica de indemnidad por entenderla como represalia al ejercicio de anteriores acciones judiciales .

De conformidad con el artículo 7.6 de la vigente LISOS solicita que la empresa demandada sea condenada al pago a la trabajadora de una indemnización de daños morales por importe de 2.900,00 euros establecida en el artículo 138.7 de la LRJS, y una indemnización de 7.501 euros por entender que se trata de una vulneración de derechos fundaméntales, cantidad indemnizatoria que se cuantifica en función de lo dispuesto en el artículo 40.1.b) de la vigente LISOS

Tercero.- La entidad demandada se opone a las pretensiones de la parte actora interesando la desestimación de la demanda.

Alega la excepción de caducidad, toda vez que el plazo para impugnar la medida, si se trata de una modificación sustancial de las condiciones de contrato, lo que niega, sería de 20 días desde que no se le abonan, esto es diciembre de 2023 por lo que entiende que el plazo finalizaría el 29/1/2024 y la demanda se presenta el 6/2/24, sin que pueda admitirse el inicio de dicho computo el 9/1/2024 en que envía un email a RRHH.

Que los únicos años que percibió el aguinaldo de navidad fue en 2020, 21 y 22 y siempre a final del año en función de cómo hubiera sido el mismo.

Alega también la inadecuación de procedimiento porque niega que estemos ante una modificación sustancial de las condiciones de contrato. Que reclama una retribución variable que no lo es y que solo percibió en 2020/21/22 en cantidades distintas según figura en nómina.

Que en 2023 dicho aguinaldo dado que no se han cumplido objetivos y no existen beneficios no se han abonado a ninguno de los trabajadores. No es una retribución variable, sino discrecional concedida solo en 2020, 2021 y 2022. Que el convenio colectivo en el capítulo VII, regula el sistema retributivo.

Que se alega también defecto procesal en la forma de proponer la demanda pues alude a un cambio en el sistema d retribución variable pero no lo cuantifica.

En cuanto al fondo señala que se trata de una retribución discrecional sujeta a los fondos del grupo de investigación y en el año 2023 está en déficit y por ello no se abonó. No es una modificación sustancial, no es un derecho adquirido ni es una condición más beneficiosa cosa que tampoco se refiere en demanda. Se trata de una retribución voluntaria supeditada tal y como figura en los anexos a la realización de trabajos puntuales y extraordinarios y en cuantía máxima equiparable al complemento de responsabilidad según categoría profesional -art. 44 del convenio-.

Interesa la desestimación de la demanda.

Cuarto.- EXCEPCIOENES:

.- CADUCIDAD.

Se plantea por la demandada la excepción de caducidad por transcurso del plazo de 20 días señalado en el art. 138 de la LRJS, la parte actora se opone alegando que las nóminas se entregan con retrasos y que el dies a quo se fija en el correo remitido donde se le dice que no se le va abonar la cantidad o pago reclamado por lo que no se puede hablar de caducidad.

De conformidad con el artículo 138.1 LRJS, el plazo de caducidad para que el trabajador impugne la modificación empieza a computarse desde la notificación de la decisión empresarial al trabajador, aunque la empresa no haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET ni la notificación se realice conforme a lo establecido en este precepto.

En su redacción vigente, el artículo 138.1 LRJS establece, en primer lugar, que el proceso se iniciará por demanda del trabajador afectado por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET. En segundo término, que la demanda debe presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión al trabajador. Y, finalmente, que el plazo anterior no empieza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, es decir para que comience el cómputo del plazo de caducidad, el artículo 138.1 LRJS requiere que la decisión empresarial se haya notificado por escrito al trabajador, pero no requiere que dicha notificación cumpla los requisitos formales del artículo 41.3 ET. Legalmente, se requiere que haya una notificación escrita del empresario al trabajador, pero no que dicha notificación se atenga a lo establecido por el artículo 41.3 ET.

Como recuerda la STS 360/2018, 3 de abril de 2018 (rec 106/2017), con cita de las SSTS 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013) y 9 de junio de 2016 (rec. 214/2015), tras la entrada en vigor de la LRJS, el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET, por lo que " resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad".

Razonan estas sentencias que " la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social".

Clarificado que el plazo de caducidad para la impugnación de la modificación es aplicable aun cuando la empresa no se haya ajustado al procedimiento ni a los requisitos formales del artículo 41 ET, respecto del requisito de la notificación de dicha modificación, la STS 806/2019, 26 de noviembre de 2019 (rec. 97/2018), tras mencionar los antecedentes examinados por la STS 30/2017, 12 de enero de 2017 (rec. 26/2016), señala que " la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción."

Se alega que con la percepción e ingreso de la última nómina de 2023 se pudo tener conocimiento de que no se abonaría la cantidad que se reclama, ahora bien, el pago percibido en 2020 figura en liquidación de julio a noviembre de 2020, por pacientes de julio a diciembre de 2020, y abonada el 18/12/2020. En 2021 figura también en la liquidación de junio a noviembre de 2021 por pacientes de julio a diciembre de 2021 abonada el 23/12/2021. Y en 2022 figura en la liquidación enero a septiembre de 2022, y no consta cuando su abono tuvo lugar.

En 2023 no consta liquidación por cuanto no se abona, y como se abona en la nomina mensual no puede partirse de la percepción de esta última nomina como fecha dies a quo como pretende la parte demandada, tratándose de un pago variable y de incentivos, como refiere la actora bien puede abonarse al mes siguiente del periodo de liquidación tenido en cuenta para su devengo. Lo cierto es que la misma tras solicitar información acerca del devengo de la cantidad que reclama se le comunica de forma fehaciente el 9/1/2024 que no se le va a abonar. Tampoco se puede partir de la inexistencia de fondos a 31 de diciembre como dies a quo, la propia certificación del doc. nº 1 del ramo de prueba de la demandada está fechada el 12/1/2024. La demanda se presenta el 6/2/2024, por tanto, el día 20, -restando el día de gracia- desde que de forma fehaciente tiene conocimiento de que no se le va a abonar

.- INADECUACION DE PROCEDIMIENTO.

Dicha excepción esta ligada en la forma de plantearse con la cuestión de fondo, toda vez que se plantea al alegar que no estamos ante una modificación sustancial.

.- DEFECTO LEGAL.

En el acto de juicio la parte actora cuantifica la cantidad que se reclama en 2023 en igual importe que 2022.

Quinto.- El artículo 41 del ET señala que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". Y añade que " tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) jornada de trabajo; b) horario y distribución del tiempo de trabajo; c) régimen del trabajo a turnos; d) sistema de remuneración y cuantía salarial; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones, cuando xcedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ".

La doctrina jurisprudencial reiterada de nuestro Tribunal Supremo - por todas, STS 22/09/2003- ha venido indicando que son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial", y que para diferenciar entre lo que es sustancial y accidental "es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados".

El artículo 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. La STS de 03/04/95 (rec. 2252/94) califica dicha lista de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (rec. 4166/00), al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 2076/2005]). Y en segundo lugar a que, con relación a las modificaciones de trabajo de carácter sustancial, nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que "aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones". En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán "producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales "aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial»". De este modo, para "diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Sexto.- Dicho esto, en el caso de autos alega la actora que se producido una modificación sustancial de las condiciones de su contrato al dejar de percibir lo que denomina retribución variable.

Consta acreditado que la actora en el año 2020, percibió la cantidad de 2.262,41 euros en concepto de "incentivos gestión muestras EECC".

El 2021, percibió la cantidad de 1.885,37 euros en concepto "incentivos EECC".

Y en 2022 la actora percibió la cantidad de 3.805,00 euros en concepto de "incentivos nº pacientes aleat EECC"

Que tales cantidades fueron percibidas previa solicitud del responsable del grupo de investigación de REUMATOLOGIA quien cubría el ANEXO VIII-PAGO INCENTIVOS -año 2020- en concepto de número de pacientes aleatorios en EECC de julio a diciembre de 2020; ANEXO VIII-PAGO INCENTIVOS -año 2021- en concepto de número de pacientes aleatorios en EECC de julio a diciembre de 2021; ANEXO PAGO POR TRABAJOS EXTRAORDINARIOS Y PUNTUALES -año 2022-, en concepto de número de paciente aleatorizados en EECC enero a octubre de 2022-.

Se trata por tanto de un incentivo por objetivo o trabajos puntuales y extraordinarios.

El convenio colectivo en vigor desde el 30/12/2021, señala en relación con el sistema retributivo:

SISTEMA RETRIBUTIVO

Artículo 39. Retribuciones

1. La retribución anual de cada profesional será a que si determine en las bases de la oferta de empleo o convocatoria para el correspondiente puesto de trabajo y se respetarán, en todo caso, las cuantías de las retribuciones mínimas que si establezcan en el convenio para cada categoría.

Sobre las dichas condiciones podrán ser de aplicación los complementos personales o establecidos por la institución o los grupos de investigación para el grupo o subgrupo profesional que pudieran corresponder.

2. En lo caso de los profesionales contratados con cargo a fondos o subvenciones procedentes de una convocatoria externa competitiva, pública o privada, las retribuciones serán las que el programa que financie el contrato establezca cómo cantidad para percibir por ese concepto o, de ser el caso, la cantidad máxima para financiar, sin perjuicio de aplicación a los mismos del resto de las condiciones del convenio.

Artículo 40. Complemento de proyecto

Se trata de un complemento, de carácter personal, aplicable en lo caso de los profesionales que procedan de contrataciones con cargo a fondos o subvención procedentes de una convocatoria externa competitiva, pública o privada en que exista un compromiso de estabilización del profesional y esta leve a cabo, en lo caso en los que en las dichas convocatorias pudieran establecerse unas condiciones retributivas superiores a las establecidas en el convenio.

Artículo 41. Complemento ad personam

Con carácter estrictamente personal, a los profesionales que sean asignados a grupos o subgrupos, de acuerdo con la clasificación establecida en este convenio, en los que la cuantía global anual conjunta de las retribuciones fijas más variables, incluido, de ser el caso, el complemento personal transitorio por desempeño o el complemento de proyecto que pudieran corresponder, sea inferior a las que tengan asignadas a la entrada en vigor del convenio, se le respetarán cómo derechos ad personam las condiciones más ventajosas en cómputo global reconocidas documentalmente que estén vigentes a la entrada en vigor del convenio como complemento personal absorbible.

Artículo 42. Complemento personal transitorio por desempeño

En lo caso de los profesionales que, con anterioridad a la entrada en vigor de este convenio, vengan desempeñando efectivamente funciones correspondientes la un grupo o subgrupo en el que no podrán ser integrados por no reunir el requisito de titulación exigida, se le aplicará extraordinariamente, de ser el caso, un complemento personal transitorio por lo imponerte de la diferencia entre las retribuciones del grupo a lo que sean adscritos y a lo que correspondieran las dichas funciones, que serán aplicables mientras si desempeñan estas.

Artículo 43. Complemento variable por cumplimiento de objetivos

1. Este complemento será aplicable, en todo caso, para aquellos profesionales que si encuentren incluidos en el subgrupo 1.1, nivel 1, investigador R4 y nivel 2, investigador R3, de conformidad con los objetivos que sean fijados anualmente por la fundación.

Por otro lado, en lo caso de estructuras y grupos de investigación que cuenten con solvencia económica, los investigadores principales establecerán una retribución adicional de carácter variable, ligada al cumplimiento de objetivos y revisable anualmente, para otros investigadores y personal de apoyo a la investigación que formen parte del grupo.

2. La cuantía de este complemento no podrá superar los porcentajes establecidos en el anexo de este convenio para cada categoría sobre el salario bruto anual de esta.

3. En la fundación se negociarán con los representantes de los trabajadores y trabajadoras los objetivos fijados, de ser el caso, en los distintos puestos y se dará cuenta del seguimiento en lo su cumplimiento. Los objetivos se negociarán de carácter general, en los tres primeros meses del año.

4. Los objetivos que se establezcan, de ser el caso:

la) Se fijarán de modo universal para todos los integrantes de aquellas estructuras o grupos de investigación en que si establezcan por propuesta de sus investigadores principales, sin perjuicio de su aplicación, en todo caso, para los investigadores R4 e investigadores R3 de la fundación.

b) Podrán ser comunes para toda la estructura o grupo de investigación en que si establezcan, o adaptados a cada categoría o puesto de trabajo en concreto.

c) Deberán ser cuantificables, eficientes y normalizados y conocidos por las partes.

d) No podrán fijarse objetivos que sean imposibles de alcanzar.

5. Los criterios establecidos en los apartados anteriores serán también de aplicación para el complemento variable por cumplimiento de objetivos que si establezca para lo personal del grupo 2, personal de administración y gestión.

6. El importe correspondiente la este complemento por lo cumplimento de objetivos de cada ejercicio se liquidará en el primero trimestre del ejercicio siguiente.

Artículo 44. Complemento de responsabilidad

1. Será el complemento que si asigne al desempeño de puestos que impliquen determinadas responsabilidades, ejercicio de jefaturas o coordinación de una o varias unidades o departamentos, tales como: gestión de proyectos, gestión económica, gestión de estudios clínicos, gestión de recursos humanos, gestión de transferencia e innovación, gestión metodológica o contratación administrativa.

2. La fundación establecerá los puestos que tengan asignada esta responsabilidad y le dará cuenta de ellos a los representantes de los trabajadores y trabajadoras.

3. Este complemento no podrá superar los porcentajes establecidos para cada categoría sobre su salario bruto anual.

4. El importe de este complemento se le abonará mensualmente a los puestos que tengan asignada esta responsabilidad mientras si mantenga su ejercicio.

La retribución variable que se reclama que solo consta abonada en 2020, 2021 y 2022 y no desde el inicio de la relación laboral como se alega por la actora, se trata de pagos con cargo al proyecto tal y como figura en los anexos cubiertos en los tres años indicados por el responsable del grupo de REUMATOLOGIA y en concepto del nº de pacientes aleatorizados en EECC en los meses que se indican. La propia actora en su correo electrónico la identifica como paga extraordinaria por objetivos,

Según el convenio colectivo estamos ante el complemento que se regula en el art. 43 y solo procederá en aquellas estructuras y grupos de investigación que cuenten con solvencia económica, y los investigadores principales establecerán una retribución adicional de carácter variable, ligada al cumplimiento de objetivos y revisable anualmente.

Y estos de ser el caso, serán negociados con los representantes de los trabajadores y trabajadoras y se negociarán de carácter general, en los tres primeros meses del año.

Consta acreditado por certificación de fecha 12/1/2024 del investigador y responsable de cuentas del grupo de investigación de REUMATOLOGIA que a 31/12/2023 no había fondos suficientes en las cuentas para poder llevar a cabo el pago puntual y extraordinario solicitado por la actora.

Por tanto, no consta que estemos ante una modificación sustancial cuando se trata de un complemento variable sujeto a la existencia de fondos en el grupo de investigación y previa propuesta del investigar principal. Fondos y propuesta que no constan en 2023.

Séptimo.- En lo que atañe a la vulneración de derechos fundamentales alegada en demanda y consiguiente acción indemnizatoria, ha de indicarse que declarado que la medida empresarial no comporta una modificación sustancial de condiciones laborales del art. 41 del ET, no cabe ya entrar a analizar la vulneración de derechos fundamentales que se anuda a la acción de impugnación de modificación sustancial.

La demandante ha ejercitado acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo por el cauce del art. 138 de la LRJS y a la misma ha acumulado -al amparo del art. 184- la acción de vulneración de derechos fundamentales, por lo que al declararse que la medida empresarial no constituye modificación sustancial de condiciones laborales, no cabe ya declarar al mismo tiempo su nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19/11/2019 (rsu 4813/2019) dictada también en un supuesto en materia de modificación sustancial de condiciones laborales señala:

"C) En cuanto al argumento relativo a que de no admitirse que no se trata de una modificación sustancial sino que accidental, ello no impediría el examen de si existe o no vulneración de derechos fundamentales, estamos de acuerdo desde el punto de vista sustantivo, pero no desde el punto de vista procesal. Nos explicamos. Convenimos con la recurrente que una modificación accidental de las condiciones de trabajo puede ser perfectamente una acción represaliadora del empresario en los términos que antes enunciamos al hablar de la garantía de indemnidad desde el punto de vista sustantivo o material. De hecho, antes indicamos que se ha admitido como posible reacción empresarial , examinada desde el punto de vista objetivo ( elemento objetivo ),una movilidad funcional ( STC 182/2005 ) .

Pero para alegar tal vulneración no se puede acudir al cauce por el que ha optado la actora, sino al de tutela de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia indica, con total corrección, que la actora ha encuadrado sus pretensiones ejercitando como acción principal la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a la que acumula la acción de vulneración de derechos fundamentales, por lo que vincula la vulneración de la modificación sustancial. Por ello se ha encauzado todo el proceso en la forma indicada por el art. 184 LRJS y conforme al cauce del art. 138 LRJS . Y lo que no puede hacer la Sala, es reconducir ahora todo lo actuado al proceso de tutela (que sería el cauce adecuado) ya que el art. 102.2 LRJS no nos lo permite, ni podemos desacumular las acciones y decir que aunque desestimamos la modificación sustancial resolveremos la pretensión de vulneración de derechos fundamentales de tutela por el cauce procesal de tutela, porque eso tampoco lo prevé la norma".

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,