Sentencia Social 37/2022 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 1, Rec. 164/2021 de 10 de marzo del 2022

PRIMERO.- Sobre la petición de prescripción alegada, se debe indicar que el iter procedimental en expediente administrativo ha sido el siguiente: el acta de infracción fue levantada el día 19 de diciembre de 2017, dictándose el día 15 de febrero de 2018 resolución por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social confirmatoria de la sanción propuesta, el recurso de alzada fue interpuesto en fecha 19 de marzo de 2018, y fue desestimado por resolución de 28 de julio de 2021 por el Director General de Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Se observa un lapso de tiempo de más de tres años, y en base a ello se formula la excepción indicada.

Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1991, 27 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1996, 23 de junio de 1997 y 22 de junio de 1998 analizan la cuestión que aquí se plantea. Recoge todos estos pronunciamientos la extensa sentencia del Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2004, que acaba resumiendo que:

" El ejercicio de la potestad sancionadora - y, en consecuencia, la prescripción de la misma derivada de la inacción o paralización administrativa - solo se produce en el ámbito del procedimiento establecido, materializado en un expediente sancionador, y que concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación. Con tal determinación concluye el ejercicio de la potestad sancionadora para la que la Administración se encuentra legalmente habilitada, debiendo la misma desarrollarse, con arreglo a unos determinados principios y garantías, y en un período de tiempo determinado cuyo incumplimiento puede dar lugar a la caducidad del procedimiento o a la prescripción de las infracciones perseguidas.

Por ello no resulta trasladable a la posterior vía de recurso, cuando el ejercicio de la potestad sancionadora ya ha concluido y se ha consumado, los parámetros temporales que en la vía sancionadora hubieran determinado la prescripción de la infracción. En la posterior vía de recurso se ejercita por la Administración una potestad administrativa diferente, cual es la relativa a la revisión de la previa actuación administrativa y que se orienta no a persecución de la infracción - propio de la potestad sancionadora - sino a la comprobación de si el órgano inferior se ajustó - formal y materialmente - al ordenamiento jurídico en el ejercicio - entonces, si - de la potestad sancionadora.

Por ello, el ámbito propio de la prescripción es el del expediente sancionador que finaliza, culmina y se acaba con la resolución (y consiguiente notificación) sancionadora (de resultar la misma procedente), momento en el que se agota por parte de la Administración actuante el ejercicio de la potestad sancionadora. En consecuencia, la demora en la resolución expresa del recurso administrativo - al margen de la posible exigencia de responsabilidades - solo da lugar al silencio administrativo negativo o desestimatorio que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional, de conformidad con el artículo 115.2 LRJPA , en relación con el actual 43.2 in fine, que, a diferencia del antiguo (antes de la LMRJPA de 1999) 43.3.b , que se refería a los "recursos administrativos", ahora menciona, para excluirlos del silencio positivo, a los "procedimientos de impugnación de actos y disposiciones". No cabe, pues, duda acerca de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos (sancionador y de impugnación de actos y disposiciones), y de la diferente potestad administrativa que en cada uno de ellos se ejercita.

La interposición del recurso administrativo da lugar a un verdadero y distinto procedimiento administrativo, con autonomía y sustantividad propia que puede terminar de una forma normal (esto es, mediante una resolución expresa dictada por el órgano competente para resolverlo debidamente motivada) o de una forma ficticia, mediante el silencio administrativo, que cuenta ( artículo 43.3.2º LRJPA ) con "los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Este, pues, es el único efecto de la extemporaneidad en la resolución del recurso, sin que el legislador contemplara efecto alguno prescriptivo derivado de tal circunstancia".

En los mismos términos viene a pronunciarse el Tribunal Constitucional en su STC 91/2003, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 22 de septiembre de 2008 añade que " No ignoramos que de la conjunción de esa doctrina con la que ahora formulamos pueden derivarse consecuencias indeseables, como sería la pervivencia indefinida de una resolución sancionadora que estuviese pendiente de recurso de alzada y de la que no pudiese predicarse la prescripción de la infracción ni la de la sanción. No se descarta por ello que la cuestión abordada en la sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueda ser objeto de un nuevo examen cuando haya ocasión para ello; pero no es ahora momento de hacerlo pues en el caso que nos ocupa ningún debate se ha suscitado en torno a la prescripción de la infracción y sí únicamente en lo que se refiere a la sanción".

En consecuencia, no cabe aceptar que el plazo prescriptivo pueda trasladarse a la posterior vía de recurso, pues el trámite de recurso no es una prolongación del expediente administrativo, sino que debe ser visto como un plazo supraordenado al expediente conducente a la revisión de los actos que pusieran fin al mismo. Por ello, dictada la resolución sancionadora que pone final al expediente, no cabe ya la posibilidad de prescripción de la infracción, pues, la mayor o menor tardanza en la resolución del recurso administrativo que se interponga encuentra su solución en la ficción del silencio negativo o desestimatorio, que permitirá la impugnación jurisdiccional del acto presunto.

Y ni tan siquiera de la sanción, por cuanto conforme con lo resuelto en la reciente Sentencia número 1.566/2021, de 22 de octubre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha: " El artículo 4 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social en su número 1 establece "Las infracciones en el orden social a que se refiere la presente Ley prescriben a los tres años, contados desde la fecha de la infracción, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

El numero 2 preceptúa: "Las infracciones en materia de Seguridad Social prescriben a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción.

Tal y como consta la infracción que ha sido imputada a la parte recurrente se contempla dentro de las Infracciones en materia de Seguridad Social, en concreto se ha sancionado la connivencia con los trabajadores para la obtención indebida de prestaciones, y más exactamente la prestación obtenida es la prestación por desempleo, siendo una prestación de Seguridad Social y como tal regulada en la Ley General de la Seguridad Social, lo que indefectiblemente comporta que el plazo de prescripción sea el recogido en el artículo 4.2 ya reflejado, es decir cuatro años, plazo que no ha transcurrido según se desprende de los inmodificados hechos probados de la sentencia; debiendo asimismo señalar que los plazos que se contemplan en el artículo citado, se refieren a la prescripción de las infracciones, regulando el tiempo que tiene la Administración para sancionar las mismas, y finaliza en el momento en que se dicta y notifica la resolución sancionadora, sin que pueda computarse a estos efectos los recursos que contra la misma puedan presentarse. En consecuencia a partir de ese momento ya no puede operar la prescripción de la infracción, pudiendo en su caso plantearse si podría operar la prescripción de la sanción; la cual está regulada en el artículo 30 de la Ley 40/2015 , que a su vez se remite "a lo dispuesto en las leyes que las establezcan", y dado que la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social no lo regula, hay que acudir al Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, Reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, que en el artículo 7.3 preceptúa "las sanciones impuestas prescribirán a los cinco años a contar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución en la que se impone la sanción", y sobre el momento a partir del cual se inicia el computo de la prescripción de la sanción, se ha pronunciado en reciente sentencia de 24.03.2021-recurso 3457/2019 , el Tribunal Supremo señalando "...5. Ninguna duda cabe de que nos encontramos aquí ante una sanción que, en principio, no se rige por la legislación de 2015, sino que habría de ser examinada a la luz del marco legal vigente antes de la entrada en vigor de las leyes 39 y 40 de dicho año que vinieron a sustituir a la Ley 30/1992.

Es cierto que esta última no contemplaba de manera expresa la incidencia del recurso de alzada sobre el transcurso del plazo de prescripción de la sanción, y que es la Ley 40/2015 la que introduce un apartado específico que alude a esta cuestión. Ahora bien, esa falta de mención literal no impide tener que determinar tales efectos y, ya adelantamos, poner en duda que la sanción deje de prescribir en los casos de tardanza desorbitada en la actividad resolutoria de la Administración.

Bastaría con partir de la propia Ley 30/1992 para establecer el momento de firmeza de la sanción en vía administrativa, como a continuación expondremos. No obstante, la Sala comparte el criterio sentado en la STS/3ª de 30 noviembre 2020 (rec. 6120/2019 ), según el cual la aplicación retroactiva del art. 30 de la Ley 40/2015 tiene perfecto amparo en el art. 26.2 de la misma: "2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición".

6. Lo que el art. 132 de la Ley 30/1992 establecía -al igual que lo hace ahora el art. 30 de la Ley 40/2015 - es el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la sanción. El precepto señalaba de modo claro que la prescripción comienza a contarse desde el día siguiente a la firmeza de la resolución que la impone. Es, por tanto, evidente que la resolución que no hubiera ganado firmeza, por hallarse recurrida, no ponía en marcha el instituto de la prescripción y, por consiguiente, en caso de recurso, ésta se iniciaba desde el momento en que se resolviera éste.

Esta regla era plenamente congruente con lo que el art. 138.3 de la Ley 30/1992 indicaba para la ejecución de la sanción: "La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa".

Por consiguiente, en ningún caso podía comenzar el cómputo del plazo de prescripción mientras se hallara pendiente de resolver el recurso de alzada que la empresa había interpuesto frente a la resolución administrativa que impuso la sanción.

Llegados a este punto de lo que se trata es, pues, de determinar cuál es el momento en que se produjo la resolución del recurso de alzada que habría de fijar el dies a quo del plazo de prescripción de la sanción que aquí nos ocupa.

Para ello debemos acudir al mandato del art. 115.2 de la Ley 30/1992 , según el cual, "El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo" - art. 43.1, segundo párrafo, tras la modificación por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre -.

El legislador ha otorgado efectos negativos al silencio administrativo en materia sancionadora y, por consiguiente, transcurrido el plazo de tres meses que marca el precepto, la empresa podía entender desestimado su recurso y tenía explícita la vía judicial procedente para combatir la desestimación, tal y como se desprende del art. 43.2 Ley 30/1992 . Sin embargo, tal y como resulta de las actuaciones, dicha resolución presunta fue consentida y no combatida por la interesada por lo que, no sólo se puso en marcha la prescripción de la sanción, sino que no hubo actuación procesal que pudiera provocar interrupción alguna del transcurso del plazo.

Este es nuestro criterio en relación al abordaje de situaciones como la presente que la sanción, confirmada por silencio, permanece sin ejecución por la inactividad de la administración durante un periodo de tiempo llamativamente extenso, generando una situación de inseguridad e incertidumbre sobre el sancionado que repele a la salvaguarda de las garantías que deben acompañar a toda potestad sancionadora o punitiva. Es cierto que la cuestión ha generado controversia doctrinal plasmada en anteriores sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo y en la STC 37/2012 ; más, las disquisiciones suscitadas han quedado solventadas con la precisión que lleva a cabo la Ley 40/2015 al introducir el texto del art. 30.3 con el que el legislador evidencia su voluntad de clarificar el alcance de la regulación al respecto, en línea con la interpretación que acabamos de exponer, con la eficacia retroactiva antes recordada".

Atendiendo a la doctrina expuesta, se constata en este concreto supuesto, que el procedimiento sancionador se inició el 27.01.2015, levantándose Acta de infracción con propuesta de sanción, con fecha 24.07.2015 por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 23.1 c), dictándose Resolución confirmando la sanción impuesta el 23.10.2015, formulándose por el empresario recurso de alzada el 30.11.2015, desestimándose el mismo en virtud de resolución dictada el 13.09.2019, advirtiéndose del iter expuesto que desde el momento en que transcurren los tres meses exigidos para la presunción de desestimación por silencio administrativo y en consecuencia comienza el computo del plazo de prescripción de la sanción, hasta el momento en que es dictada resolución expresa desestimando el mismo, no ha transcurrido el plazo de cinco años anteriormente indicado, y por lo tanto no puede tampoco estimarse prescrita la sanción lo que conlleva que no se ha producido la infracción normativa alegada, y por ende la desestimación del motivo examinado.".

Es por ello que debe desestimarse esta excepción.

SEGUNDO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio.

Los Hechos declarados probados resultan de la prueba documental obrante en las actuaciones, así como de las testificales practicadas en el acto de la vista.

DÑA. Ariadna ha sido sancionada, al considerarla responsable de una falta muy grave prevista en el art. 23.1 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), " Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones", en relación con el artículo 23.2, párrafos primero y segundo. Infracción para la que el art. 40.1 c) de la citada Ley, en el momento de ocurrencia de los hechos, contemplaba la sanción de " multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros".

Sostiene la parte actora que la Administración deriva meras presunciones de los hechos objetivos consignados como probados.

Siguiendo la citada Sentencia de 22 de octubre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, " Respecto a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ; el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , Reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extienden con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotada de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante salvo prueba en contrario.

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia dictada el 28.10.1997 respecto al alcance de la presunción de certeza de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, en relación con los hechos recogidos en las mismas que "gozan de una presunción de veracidad iuris tantum, presunción de certeza que es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en lo que respecta a las actas de infracción toda vez que el artículo 52.2 de la Ley 8/88 se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario". En esta materia es de aplicación el criterio de distinción entre hechos directamente percibidos por el inspector actuante y las conclusiones probatorias del mismo derivadas de la valoración de las pruebas practicadas por él, toda vez que la presunción de certeza solo alcanza a los primeros.

Por otra parte, la sentencia dictada con fecha 24.02.2003 rec. de casación para unificación de doctrina núm. 4369/2001 recoge "...Ha sido afirmación constante que el fraude de ley no se presume... Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 de marzo 1993 (Recurso 795/1992 ). Decíamos .allí que la expresión " no presunción de fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de ésta como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del artículo 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados(...) y el que se trata de deducir(...)hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

De ello se deduce que la presunción a que se refiere el citado precepto puede ser claramente desvirtuada mediante prueba en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante. Que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación.

TERCERO.- Aplicando lo expuesto y partiendo de los hechos declarados probados, se advierte que la empresaria, dedicada a la hostelería, contrató a D. Miguel para la ocupación de ayudante de camarero, porque precisaba de ayuda para el cuidado de su marido, recientemente dado de alta hospitalaria tras un ingreso, y para el desempeño de sus funciones como alcaldesa de la localidad.

El hecho de que nunca antes hubiese tenido la necesidad de contratar ayuda para la regencia del establecimiento no debe arrojar, sin más, la sospecha sobre la contratación de D. Miguel, porque puede ser comprensible que en un momento determinado y puntual una persona precise de más ayuda, y el hecho de cumplir taxativamente todos los requisitos legalmente exigidos para dar de alta a un trabajador no debe convertirse, precisamente, en un elemento más de incriminación, porque la solución contraria, el ocupar a un trabajador sin darlo de alta, supone también una infracción en materia laboral.

Tampoco se considera indicio de fraude suficiente la circunstancia de que D. Miguel prácticamente carecía de experiencia previa en la realización de las tareas para las cuales fue contratado, teniendo, sin embargo, una trayectoria laboral en otro campo, el del transporte de mercancías por carretera; el hecho de no tener experiencia en una determinada actividad laboral no puede en forma alguna considerarse como un veto para su contratación, pues la experiencia se consigue precisamente trabajando, y el hecho de que, según consta en la vida laboral del trabajador, hubiese prestado servicios en otras empresas pone de manifiesto su voluntad y disposición para trabajar.

Se da por acreditada la efectiva prestación de los servicios contratados, a la vista de las testificales practicadas en el acto de la vista, que con más o menos precisión o acierto, sí permiten considerar como probado que, con mejor o peor fortuna por su falta de experiencia, D. Miguel estuvo al frente del establecimiento los apenas 15 días para los que fue contratado, breve lapso temporal que tenía una justificación.

En cuanto al hecho de que tras la finalización del contrato celebrado accediese a la prestación por desempleo, del mismo no puede desprenderse sin más la conclusión de que hay connivencia entre la empresaria y el trabajador para lucrarse con la prestación a la que accedió, puesto que el hecho de acceder a una prestación o subsidio de desempleo es un derecho del trabajador, si reúne los requisitos de cotización necesarios, para lo cual será necesario que trabaje de forma que pueda completar las mismas.

En consecuencia, no apreciándose la existencia de los elementos indispensables para determinar que ha existido efectivamente connivencia entre la empresaria sancionada y el trabajador para la obtención por parte del mismo de la prestación o subsidio de desempleo, procede estimar parcialmente la demanda, revocando en consecuencia la resolución impugnada conforme a la petición subsidiaria planteada.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución es firme y que contra ella no puede interponerse recurso de suplicación, al ser la sanción no confirmada judicialmente muy grave, ( art. 191.2.a) de la LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.