Sentencia Social 34/2022 Juzgado de lo Social de Cuenca nº 1, Rec. 196/2021 de 09 de marzo del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del Art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la prueba documental acompañada a las actuaciones y de la confrontación de las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.- La demandante pretende que se declare la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada, con los derechos inherentes a dicha declaración, así como que se condenase a la empleadora a abonar a la actora la cantidad desglosada en el hecho quinto de la demanda, ascendiendo a la suma total de 2.999,61 euros, más el interés de mora.

En apoyo de su pretensión, ofrece la prueba documental.

TERCERO.- Por su parte, la empresa demandada SÚPER FERCAN S.L. se opuso a la demanda, argumentando, por un lado, que no existe despido, sino una finalización de contrato temporal eventual celebrado, por circunstancias de la producción, no existiendo fraude de ley en la contratación de la actora.

Asimismo, sostiene la empresa demandada que el salario de la trabajadora es de 1.367,44 euros mensuales (44,95 euros diarios) y no el que manifiesta la actora en su demanda, negando igualmente adeudar la suma reclamada a la trabajadora en concepto de horas trabajadas en domingos y festivos, (168 horas) y de horas extras (15 horas). Así, argumenta que los domingos y festivos trabajados se han compensado con días libres a la trabajadora, mientras que, en relación con las horas extraordinarias, arguye la demandada que la actora ha trabajado menos horas que las de su jornada completa y, sin embargo, reclama horas extras.

Por tanto, las cuestiones controvertidas en autos radican en determinar, por un lado, el salario a efectos de despido; asimismo, si hubo despido de la trabajadora demandante o si se trató de una finalización de contrato temporal , con determinación de si el contrato fue celebrado o no en fraude de ley; en caso de determinarse que existió despido de la trabajadora, si el despido es o no procedente . Asimismo, se discute si la empresa demandada ha de abonar a la trabajadora demandante la cantidad que ésta reclama y por los conceptos reclamados.

CUARTO.- En cuanto a la primera cuestión controvertida en autos, relativa a determinar el salario de la trabajadora demandante a efectos de despido, la parte actora sostiene que dicho salario es el de 1.862,94 euros mensuales, con prorrata de pagas extras, mientras que la demandada sostiene que dicho salario es el de 1.367,44 euros mensuales.

En este sentido, hay que tener en cuenta que dicho salario será el que correspondía percibir legal o convencionalmente a la trabajadora demandante en el momento de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables ( STS de 25 de febrero de 1993, rec. 1404/1993 ).

No obstante, la regla general de cálculo de la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa, prorrateado con las pagas extraordinarias, puede no aplicarse cuando existen circunstancias, tales como la modificación constante de la jornada, la presencia de conceptos salariales variables de mes a mes o cuando el salario del último mes sea inferior al legal, en las que la unidad temporal elegida para calcular el salario con el que calcular la indemnización por despido es el año, calculándose la cuantía del "salario regulador" en función del promedio salarial anual ( STS, de 12 de mayo de 2005, Rec. 2776/2004).

En el caso de autos, se constata que la trabajadora percibe los mismos conceptos salariales mes a mes, tal y como se extrae de las nóminas aportadas, de manera que habrá de estar a lo dispuesto convencionalmente.

En el presente caso, de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable y las tablas salariales del mismo para el año 2018, que se aplican hasta la firma de nuevo Convenio, resulta que en el año 2021 el salario de la trabajadora demandante, de acuerdo con su categoría profesional de encargada (nivel salarial 4) en el momento del despido, asciende a la suma de 1.492,84 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Ello, calculado del siguiente modo:

1.- Salario Base: 1.015,80 euros/mes.

2.- Plus Compensatorio (artículo 65 del Convenio): 56,86 euros/mes.

3.- Plus Convenio 1 (artículo 67 del Convenio): 53,09 euros/mes.

4.- Plus Convenio 2 (artículo 70 del Convenio): 30 euros/mes.

4.- Pagas extras (2 pagas -artículo 66 del Convenio-): 192,62 euros/mes, calculada dicha cantidad como resultado de sumar 30 días de salario base, plus convenio 1, plus convenio 2 y plus compensatorio (1.155,75 euros), multiplicarla por 2 (2.311,50 euros) y dividirla entre 12 meses.

4.- Paga de beneficios (1 paga): 96,31 euros/mes, calculada dicha cantidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Convenio Colectivo (30 días de salario base, plus convenio 1, plus convenio 2 y plus compensatorio y dividirla entre 12 meses).

5.- Promoción Cultural (1 paga): 48,16 euros/mes, calculada dicha cantidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Convenio Colectivo (media mensualidad de salario base, plus convenio 1, plus convenio 2 y plus compensatorio y dividirla entre 12 meses).

En este sentido, examinadas las nóminas de la trabajadora, se constata que la demandante percibió, como salario en el mes de agosto de 2021, mes anterior a la extinción del contrato, la suma de 1.492,84 euros.

QUINTO.- La segunda cuestión controvertida radica determinar si hubo despido de la trabajadora demandante o si se trató de una finalización de contrato temporal , con determinación de si el contrato fue celebrado o no en fraude de ley.

En este sentido, hay que tener en cuenta que de conformidad con el artículo 15.1 a) del ET, "1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

[...]

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa".

Por su parte, establece el artículo 16 del Convenio Colectivo de aplicación, respecto del contrato eventual, que "se estará a lo establecido en el artículo 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores , siendo su duración máxima de doce meses en un periodo de dieciocho meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a esta, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima".

Igualmente, ha de tomarse en consideración que, para poder justificar la temporalidad, ésta debe de estar identificada por escrito de manera clara y concreta en el contrato de trabajo.

Así, una vez identificada, el trabajador sólo se podrá dedicar a las funciones o la causa indicada en el contrato, que deberá extinguirse cuando finalice, no antes ni después pues, de lo contrario, se trataría de un despido improcedente.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 6.4 del Código Civil, en relación con el fraude de ley, " los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley".

Por tanto, para que exista fraude de ley, es necesario que se utilice la ley para conseguir un resultado contrario al que la propia ley pretende.

En el ámbito laboral, cabría considerar celebrado en fraude de ley aquel contrato realizado con una duración temporal, pero que en realidad está cubriendo una necesidad permanente de la empresa, si bien también se puede considerar el contrato en fraude de ley, aun cuando cubra una necesidad temporal, cuando no se hayan respetado los requisitos exigidos para la celebración de dicho contrato o se ha superado la duración máxima recogida en el estatuto de los trabajadores o convenio colectivo.

De este modo, siendo la contratación temporal causal, es decir, si no se justifica que la contratación es temporal y dicha causalidad es acorde con el tipo de contrato realizado, la relación será considerada indefinida, existiendo para cada necesidad temporal, un contrato temporal.

En el presente caso, el contrato celebrado entre ambas partes era eventual por circunstancias de la producción, con una duración desde el día 1 de octubre de 2020 hasta el 31 de marzo de 2021, según consta acreditado por la documentación obrante en autos. Así, la comunicación de la rescisión del contrato por parte de la empresa demandada a la trabajadora tuvo lugar con fecha 30 de septiembre de 2021, por lo que se había superado la duración fijada en el contrato.

No obstante lo anterior, consta en autos el acuerdo de prórroga de las partes, habiendo sido prorrogado el contrato desde el 1 de abril de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2021, extremo que puede considerarse acreditado por la documentación obrante en las actuaciones.

Por tanto, al no constar el acuerdo de prórroga del contrato, ha quedado acreditada la duración de la misma, esto es, hasta cuándo quedaba prorrogado el contrato dentro de la duración máxima convencionalmente prevista de dieciocho meses, plazo aplicable en este caso al existir regulación convencional específica ( artículo 16 del Convenio Colectivo); así, la duración máxima del contrato, incluida la prórroga, no supera los 12 meses.

De esta forma, la comunicación por la empresa demandada de la rescisión del contrato temporal con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2021, doce meses después del inicio de aquél, no puede tomarse como un despido, al no haber superado la duración máxima convencionalmente prevista de dieciocho meses.

Por tanto, entendiéndose la finalización del contrato como una rescisión y no como un despido, no procede acoger la pretensión de improcedencia del mismo.

SEXTO.- En relación con la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido , hay que tener en cuenta que resulta de aplicación la regla general relativa al onus probandi, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que a la demandante le corresponde probar los hechos constitutivos de la acción en la demanda ejercitada y al demandado la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos de la misma. La aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93 , en unificación de doctrina).

En el presente caso, la parte actora reclama la cantidad de 2.999,61 euros, en concepto de horas trabajadas en domingos y festivos, (168 horas) y de horas extras (15 horas); todo ello de conformidad con el desglose que al efecto obra en el Hecho Quinto de la demanda y que se da por reproducido en esta sede.

Por su parte, la empresa demandada se opuso a la cuantía reclamada por la parte actora, negando adeudar dicha cantidad. Así, argumenta que los domingos y festivos trabajados se han compensado con días libres a la trabajadora, mientras que, en relación con las horas extraordinarias, arguye la demandada que la actora ha trabajado menos horas que las de su jornada completa y, sin embargo, reclama horas extras.

SÉPTIMO.- Respecto de las horas trabajadas en domingos y festivos, la trabajadora demandante reclama un total de 168 horas, distribuidas en los siguientes días: 4, 12 y 18 de octubre de 2020 (7 horas cada día); 1, 15, 22 y 29 de noviembre de 2020 (7 horas cada día); 13 y 20 de diciembre de 2020 (7 horas cada día); 3 y 31 de enero de 2021 (7 horas cada día); 14 y 28 de febrero de 2021 (7 horas cada día); 21 y 28 de marzo de 2021 (7 horas cada día); 2, 18 y 25 de abril de 2021 (7 horas cada día); 16 y 23 de mayo de 2021 (7 horas cada día); 13 y 20 de junio de 2021 (7 horas cada día); 18 y 25 de julio de 2021 (7 horas cada día).

En este sentido, resulta del artículo 73 del Convenio Colectivo aplicable, "El salario hora que resulte de aplicación de la fórmula del artículo anterior de este convenio servirá de base para determinar el importe de las horas extraordinarias con un incremento del 75% en las horas extraordinarias de días laborables y el 150% en las de domingos y festivos. También servirá para determinar el complemento del 25% de las horas nocturnas".

En el caso de autos, se desprende de la documentación obrante y, concretamente, de los cuadrantes aportados por la empresa demandada ( documento 4), no impugnados por la parte actora, que la trabajadora demandante trabajó en domingo, durante el año 2020, en los siguientes días:

· 1 de noviembre de 2020.

· 15 de noviembre de 2020.

· 29 de noviembre de 2020.

· 20 de diciembre de 2020.

Asimismo, la trabajadora demandante trabajó en domingo o festivo, durante el año 2021, en los siguientes días:

· 3 de enero de 2021.

· 31 de enero de 2021.

· 14 de febrero de 2021.

· 28 de febrero de 2021.

· 21 de marzo de 2021.

· 2 de abril de 2021.

· 18 de abril de 2021.

· 25 de abril de 2021.

· 16 de mayo de 2021.

· 23 de mayo de 2021.

· 13 de junio de 2021

· 25 de julio de 2021.

Por tanto, no resulta acreditada la prestación de servicios durante todos los días, domingo o festivo, que reclama la actora, desprendiéndose igualmente de la documentación aportada que la demandante prestó servicios en domingo o festivo, durante los años 2020 y 2021, un total de 92:85 horas (93 horas y 25 minutos).

De la misma forma, se extrae de la referida documentación que la trabajadora demandante percibió la suma de 844,38 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones, cuando finalizó la relación laboral.

En este sentido, resulta del artículo 51 del Convenio Colectivo aplicable que el período anual de vacaciones será mínimo de treinta días naturales, de manera que, ante la falta de acreditación de las vacaciones que correspondían a la trabajadora demandante, al no desprenderse de los contratos aportados el pacto acerca de un periodo vacacional mayor, habrá de estar al periodo de vacaciones de 30 días naturales por año trabajado.

Así, la suma de 844,38 euros abonada a la trabajadora con el finiquito viene a corresponderse con 16 días de vacaciones (844,38 euros dividido entre 49,75 euros/día).

De este modo, se extrae de la documentación aportada ( documento 3 de la contestación, no impugnado por la parte actora) que la trabajadora demandante disfrutó de vacaciones durante el año 2021 en los siguientes periodos:

1.- Desde el 26 de abril de 2021 hasta el 2 de mayo de 2021.

2.- Desde el 5 de julio de 2021 hasta el 11 de julio de 2021.

3.- Desde el 13 de septiembre de 2021 hasta el 20 de septiembre de 2021.

Por tanto, disfrutó de un total de 22 días naturales de vacaciones, de manera que le restaban 8 días de vacaciones.

Igualmente, se infiere de la documentación aportada que a la trabajadora demandante se le abonó por la empresa demandada en el momento del finiquito un total de 16 días de vacaciones y, por ende, 8 días más de lo que le correspondería en tal concepto, puesto que, tras disfrutar de 22 días de vacaciones, únicamente le restaban 8 días.

Asimismo, consta en la documentación que la demandante prestó servicios en domingo o festivo, durante los años 2020 y 2021, un total de 93 horas y 25 minutos (92:85 horas), de manera que las citadas 93 horas se corresponden con 11 días (93 horas divididas entre 8 horas diarias, atendida la jornada ordinaria de la actora).

Así, no habiendo trabajado la actora, en enero de 2021, un total de 9 días (periodo comprendido entre el 10 de enero y el 18 de enero, ambos inclusive), esos 9 días libres disfrutados han de considerarse en compensación de los días trabajados en domingo o festivo, de manera que restarían 2 días por compensar, a razón de 8 horas diarias, lo que implica un total de 16 horas trabajadas en domingos o festivos acreditadas.

Así, para determinar el valor de la hora trabajada en domingo o festivo, se ha de partir de lo señalado en el artículo 72 del Convenio Colectivo para el cálculo del valor de la hora ordinaria.

De esta forma, aplicando lo dispuesto en el citado artículo 72 del Convenio, resulta que el valor de la hora ordinaria asciende al importe de 7,50 euros ([12.189,60 euros -Salario Base anual- + 637,08 euros -Plus Convenio 1 anual- + 682,32 - Plus Compensatorio anual-] dividido entre 1.800 horas anuales).

Aplicando lo dispuesto en el artículo 73 del Convenio Colectivo, y partiendo del valor de la hora ordinaria de 7,50 euros, resulta que el valor de la hora trabajada en domingo o festivo asciende al importe de 18,75 euros (150% de 7,50 euros).

Por tanto, la suma correspondiente a las 16 horas acreditadas trabajadas en domingo o festivo alcanza la cifra de 300 euros.

En este sentido, a la vista de la documentación aportada, habiéndose abonado a la demandante 8 días de vacaciones por encima de lo que le correspondería, ello implica un total de 398,08 euros, de manera que nada se adeuda a la demandante en concepto de horas trabajadas en domingo o festivo.

OCTAVO.- En cuanto a las horas extraordinarias, la trabajadora demandante reclama un total de 15 horas, distribuidas en los siguientes días: 2 de enero de 2021 (4 horas); 5 de enero de 2021 (1 hora); 7 de febrero de 2021 (2 horas); 7 de septiembre de 2021 (4 hora); 11 de septiembre de 2021 (4 horas).

No obstante lo anterior, de la documentación aportada (documento 4 de la contestación -cuadrantes-), se infiere que el día 2 de enero de 2021 la demandante trabajó 8 horas; el 5 de enero de 2021 trabajó 7 horas; el 7 de febrero de 2021 no trabajó; el 7 de septiembre de 2021 trabajó 7 horas y el 11 de septiembre de 2021 no constan horas realizadas por la trabajadora.

Por tanto, atendiendo a lo anterior, no constando acreditada la realización de horas extraordinarias por parte de la trabajadora demandante, correspondiéndole la carga probatoria en este caso, cabe concluir que nada se adeuda a la actora en tal concepto por la empresa demandada.

NOVENO.- En cuanto al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), de conformidad con lo establecido en el art. 33.1 del ET , que establece una responsabilidad civil subsidiaria respecto de los salarios pendientes de pago, pero limitada a los supuestos de "insolvencia o concurso del empresario", circunstancias sobre la que ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno.

DÉCIMO.- Por tanto, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, procede la desestimación de la demanda.

DECIMOPRIMERO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente y general aplicación,