El indicado acta proponía la imposición de una sanción por la comisión de una infracción grave en materia de Seguridad Social al considerar que la empresa tenía la obligación de cursar el alta en Seguridad Social del demandante referida al día en que se le realiza el reconocimiento médico previo al inicio de su prestación de servicios.
PRIMERO.-La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados del expediente administrativo, así como de la documental aportada por la empresa en el acto del juicio, no existiendo controversia alguna respecto de los mismos.
SEGUNDO.-El artículo 19.2 del Convenio General de la Construcción establece que:
"2. La persona trabajadora, con independencia de su categoría profesional y antes de su admisión en la empresa,será sometida a un control de salud, según se establece en el artículo siguiente."
El artículo 20 de la misma norma paccionada establece lo siguiente:
"1. Las partes acuerdan una serie de disposiciones acerca de la vigilancia y control de la salud, que son las contenidas en los siguientes apartados, sin perjuicio de cuantas obligaciones y criterios se establecen, en cuanto a la vigilancia de la salud, en el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .
2. La empresa garantizará a las personas trabajadoras a su servicio la vigilancia de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al puesto de trabajo, tanto en el momento previo a la admisióncomo con carácter periódico.
3. Los reconocimientos médicos periódicos posteriores al de admisión serán de libre aceptación para la persona trabajadora, si bien, a requerimiento de la empresa, deberá firmar la no aceptación cuando no desee someterse a dichos reconocimientos. No obstante, previo informe de la representación de las personas trabajadoras, la empresa podrá establecer el carácter obligatorio del reconocimiento en los supuestos en que sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de las personas trabajadoras o para verificar si el estado de salud de la persona trabajadora puede constituir un peligro para la misma, para las demás personas trabajadoras o para otras personas relacionadas con la empresa. En particular, la vigilancia de la salud será obligatoria en todos aquellos trabajos de construcción en que existan riesgos por exposición a amianto, en los términos previstos en el Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.
4. En ningún caso los costes de estos reconocimientos médicos podrán ser a cargo de la persona trabajadora y en los periódicos, además, los gastos de desplazamiento originados por los mismos serán a cargo de la respectiva empresa,quién podrá concertar dichos reconocimientos con entidades que cuenten con personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada."
Por su parte, el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dice:
"1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.
2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.
3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.
4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.
El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.
No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.
5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.
6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada."
Finalmente, el artículo 14.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que:
"5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores."
La STS 11-05-2022 (Rec. 112/2020) examinaba la cuestión relativa a la consideración como tiempo de trabajo efectivo el dedicado a los reconocimientos médicos conforme a los siguientes razonamientos:
"3. La demanda de la que dimanan los presentes autos postulaba que el tiempo empleado en la realización de los reconocimientos médicos (voluntarios u obligatorios) estuviere incluido en la jornada y horario laboral, o subsidiariamente el reconocimiento como tiempo de trabajo efectivo, pretensión que ha sido estimada por la sentencia de instancia aseverando que tienen que realizarse dentro de la jornada y horario laboral del colectivo afectado tanto los reconocimientos médicos obligatorios como los voluntarios.
En el plano de delimitación de la Litis indicaremos, por una parte, que aquí no se suscita la cohabitación del principio de voluntariedad y la necesidad, razonabilidad o proporcionalidad en el sometimiento a un reconocimiento médico, y tampoco las excepciones que examinamos en los precedentes anteriormente identificados en aplicación del invocado art. 22 LPRL (supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad), pero la conexión con el criterio que allí fijamos es ineludible. Y, por otra, que el actual capítulo fáctico no explicita aquél o aquéllos que han merecido la consideración de reconocimientos médicos obligatorios, su cadencia o contenido.
El debate en esta forma deducido permite ya avanzar la confirmación de la sentencia en el extremo en el que reconoce que la realización de los reconocimientos médicos obligatorios se tiene que efectuar en jornada y horario laboral. Ciertamente no estamos ante una actividad estrictamente laboral, pero nuestro sistema faculta la posibilidad de su incardinación en la jornada laboral al estar directamente relacionadas con la posición profesional de los trabajadores, y el derecho laboral básico a la integridad física, a la seguridad y salud en el trabajo.
Aquel desarrollo jurisprudencial lo sustenta con nitidez en el deber de garantía del empresario -la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo ( art. 22 LPRL )-, en el derecho laboral a una adecuada política de prevención de riesgos laborales ( art. 4.2 ET ), o en la imposición contenida en el art. 19.2 ET de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, sumando al efecto otro interés preponderante: el del resto de trabajadores o de terceras personas, cuya integridad física y salud pueden depender del estado de salud del colectivo concernido.
Sin olvidar que los reconocimientos médicos previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "están al servicio de la salud y seguridad en la empresa y constituyen un instrumento para que el empresario pueda cumplir con su deber de proporcionar una protección eficaz en materia de seguridad y salud y del correlativo derecho de todos los trabajadores a obtener tal eficaz protección."; y que tales objetivos, en directa conexión con la prestación de servicios, justifican plenamente que se lleven a cabo dentro de la jornada y tiempo de trabajo.
Junto a los reconocimientos médicos señalados como obligatorios situaremos aquellos que, calificados de voluntarios, se correspondan con los diseñados por esa normativa, es decir, todos los que se determinen, establezcan o programen con los objetivos de proporcionar una protección eficaz en materia de seguridad y salud, y que fueren aceptados por los trabajadores. Sirvan de ejemplo los litigios arriba mencionados que determinaron que principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos no implica "la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo.", esta vez valorando aquellos casos de trabajadores que se hubieren sometido voluntariamente a los programas de reconocimiento que los sindicatos cuestionaban entonces.
También en esa coyuntura debemos aplicar el criterio de realización en tiempo de trabajo pues comparten plenamente los objetivos y finalidad previstos por el legislador y desarrollados por nuestra jurisprudencia: la vigilancia de la salud es, en los supuestos aquí examinados, "tanto desde la perspectiva de derecho del trabajador como de la obligación empresarial, un instrumento al servicio de la prevención de los riesgos laborales que, según los casos, puede alcanzar una gran importancia y convertirse en un pilar básico sobre el que poder construir la actividad preventiva en la empresa.", máxime cuando el colectivo afectado presta aquí servicios análogos de vigilancia de transporte, explosivos, escolta, etc.
Coadyuva a la conclusión anticipada la declaración contenida en la Exposición de Motivos de la LPRL, trasponiendo la Directiva 89/391/CEE -"La protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas."-, y, por su relevancia en este punto, lo preceptuado en el art. 14 de la LPRL , al reconocer esa obligación general de seguridad del empresario correlativa al derecho a la protección eficaz de la seguridad y salud frente a los riesgos laborales, y disponer en su apartado 5 que "El coste de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberá de recaer en modo alguno sobre los trabajadores".
La dicción transcrita no ofrece duda alguna: de ningún modo los costes de las medidas pueden recaer sobre los trabajadores. Y siendo que en el sistema de medidas el propio legislador regula las de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, comprensivas a su vez de los reconocimientos médicos ( art. 22 del mismo texto LPRL ), de su práctica deben resultar indemnes. Esta indemnidad en los costes no figura limitada en el precepto, lo que significa que no cabe circunscribirlos a los meramente materiales (contratación de medios técnicos, sanitarios, etc) -como quizás podría haberse interpretado de utilizar la expresión carga financiera a la que alude la Directiva Marco-, sino que también debe incluir el tiempo destinado a su práctica. De esta manera, para que en modo alguno se trasladen o recaigan los costes sobre los trabajadores, aquellos reconocimientos han de efectuarse en jornada y tiempo de trabajo o considerarse como tiempo efectivo de trabajo, pues de lo contrario se estarían repercutiendo unos costes que significan una evidente minoración del tiempo disponible fuera de las obligaciones laborales para con tal empleador, imponiendo un gravamen o perjuicio que la ley no ha querido establecer.
Para ir finalizando, matizaremos que no estamos aquí en el debate analizado en STS IV (Pleno) de 16.12.2021, RC 197/2021 , que alcanzó también al referido art. 14.5 LPRL , pero que versó sobre la forma de ajustar y compensar los descansos disfrutados por el personal a jornada ordinaria como medida preventiva de fuerza mayor causada por la irrupción del Covid 19, diciendo que "Lo pactado por las partes sobre disfrute de días de descanso con cargo a su bolsa como medida preventiva por fuerza mayor, en marzo de 2020 y luego, en mayo de 2020, fue que el 50% de los descansos producidos entre el periodo que indica se va a reintegrar en las respectivas bolsas de descansos, lo que no implica que aquellas medidas, así pactadas, vengan a contravenir aquel precepto porque las medidas fueron legalmente adoptadas y la normativa permite la compensación de las diferencias que se produzcan como consecuencia de la distribución irregular de la jornada, de manera que, aunque fuera una medida adoptada en prevención de los riesgos laborales, no significa que la misma generase coste a los trabajadores cuando lo que se ha producido es una distribución irregular de la jornada que ha provocado que los trabajadores pasaran a disfrutar de un descanso, que aunque sea consecuencia de una medida excepcional, no supone que deje de tener la naturaleza de tal, dado que consta que se estuvo percibiendo el mismo salario, y que puede ser objeto de compensación tal y como establece el art. 34 del ET . Todo ello sin olvidar que es una compensación a la que pueden adherirse libremente los trabajadores.".
Y también cabrá indicar que una decisión diferente merecería, en su caso, aquel eventual reducto litigioso que pudiese versar sobre reconocimientos médicos de naturaleza voluntaria que de forma libre eligiesen los trabajadores fuera del ámbito que acaba de delimitarse. Subrayamos esta ajenidad a fin de clarificar que esa hipótesis no resulta equiparable a la de los reconocimientos médicos voluntarios que, en conexión con la materia y objetivos de prevención, proponga o facilite el empleador, prestando voluntariamente su consentimiento el trabajador, a los que acabamos de aludir en el punto anterior y que son los que enjuiciamos en el presente asunto.
La configuración de la demanda y la controversia resuelta en la actualidad ha pivotado sobre reconocimientos médicos, obligatorios o voluntarios, enmarcados en la política preventiva. No se percibe ningún atisbo de su proyección sobre reconocimientos que, no estando englobados en los anteriores, tampoco determinen la expedición del parte oficial de baja, como son las consultas médicas, análisis clínicos etc., que no serían abonables como tiempo efectivo de trabajo. En este sentido lo afirmábamos en la reseñada STS IV 24.09.2004, RC 119/2003 , cuando el Convenio Colectivo no contenía regulación alguna de estas ausencias, indicando que el art. 37.3 ET , al referirse "a los supuestos en que el trabajador tiene derecho a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, no contempla esta situación como determinante del derecho a que se consideren estas ausencias como tiempo efectivo de trabajo.", siempre con la salvedad que el mismo precepto prevé en su letra f) o las que convencionalmente se estableciesen."
Debemos entresacar algunas conclusiones de la referida doctrina jurisprudencial, a fin de ponerlas en relación con la letra del convenio y poder continuar con nuestro razonamiento:
1. La realización de los reconocimientos médicos obligatorios se tiene que efectuar en jornada y horario laboral, aunque no se trate de una actividad estrictamente laboral, al estar relacionadas directamente con la posición profesional de los trabajadores y el derecho laboral básico a la integridad física, a la seguridad y salud en el trabajo, con la correlativa obligación empresarial de garantizarlo.
2. También en el caso de que los reconocimientos médicos sean voluntarios se deben considerar tiempo de trabajo, pues comparten plenamente los objetivos y finalidad previsto por el legislador.
3. Del artículo 14.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se deduce la indemnidad económica de los trabajadores en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad y Salud, y esta indemnidad de costes, según razona el Tribunal Supremo, no se limita a lo meramente material como sería de haberse asumido el texto de la Directiva Marco que utiliza la expresión "carga financiera", sino que engloba también el tiempo destinado a su realización.
La entidad demandada, en un razonamiento lógico, ha considerado que, si ese tiempo empleado en el reconocimiento médico previo debe ser considerado como de trabajo efectivo, el mismo implica el correlativo movimiento de alta en Seguridad Social.
Sin embargo, lo dicho hasta este momento parece confrontar con la letra del convenio, por lo siguiente:
1. El artículo 19.2 establece ese reconocimiento médico obligatorio, como previo a la admisión en la empresa,carácter precontractual que corrobora el apartado segundo del artículo 20 que insiste en que es previo a la admisión.
2. El ordinal cuarto del mismo artículo 20 reproduce el principio de indemnidad económica del artículo 14.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pero incluye una distinción fundamental, al regular que en los reconocimientos médicos denominados periódicos, los gastos de desplazamiento son a cargo de la empresa, lo que, a sensu contrario, significa que en el primer reconocimiento médico previo a la admisión en la empresa es el trabajador quien debe costear los gastos de desplazamiento que pueda conllevar su realización.
Llegados a este punto cabe preguntarse si estamos ante un conflicto normativo entre el artículo 14.5 de la Ley, que prevé la total indemnidad económica en la interpretación jurisprudencial expuesta, y el artículo 20.4 del Convenio que impone a los trabajadores el deber de costear los desplazamientos que implica este primer reconocimiento médico obligatorio y que es previo a la admisión del trabajador en la empresa. De ser así, el conflicto cedería en favor de la norma legal en virtud del principio de jerarquía normativa lo que llevaría a la inaplicación del convenio, tal y como se ha insistido por la jurisprudencia, por todas STS 08/03/2017 (Rec. 70/2017).
Sin embargo, debemos razonar que no existe tal conflicto normativo.
En efecto, el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores establece el Derecho de las personas trabajadoras a la integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales. En relación con ello, el artículo 14.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé la indemnidad económica para las personas trabajadoras en el cumplimiento por el empresario de la correlativa obligación de velar por la indicada política preventiva en el marco del contrato de trabajo.
Sin embargo, en el momento de realizarse el reconocimiento médico que resulta obligatorio según el convenio, la admisión del futuro trabajador en la empresa no se ha producido todavía dado que el contrato de trabajo no se ha perfeccionado en la medida que su vigencia está sometida a la condición suspensiva de que el trabajador cumpla los requisitos de salud exigibles en un sector tan exigente desde el punto de vista físico como el de la Construcción, y cuya verificación se realiza, precisamente, mediante ese reconocimiento médico previo.
Lo que nos lleva a distinguir, en el ámbito funcional de aplicación de este convenio, entre los reconocimientos médicos periódicos y, en principio, voluntarios para las personas trabajadoras que establece el convenio en desarrollo de la obligación legal de mínimos establecida por el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y aquél previo que condiciona la admisión del trabajador al puesto de trabajo y cuya regulación es de estricta regulación convencional.
La conclusión es que la obligación convencional de reconocimiento médico previa a la admisión del trabajador en la empresa no tiene más regulación que la propia que fija el convenio colectivo, dado que es previa a la vigencia del contrato de trabajo.
Por su parte el artículo 7.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que están comprendidos dentro del sistema "Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ..."
Lo que lleva a considerar que, no existiendo relación laboral entre las partes, no existía aún la obligación de la empresa de cursar el alta en seguridad social del trabajador por lo que no existe infracción alguna, lo que lleva a la estimación de la demanda.
TERCERO.-Contra la presente cabe recurso de suplicación, ex artículo 191.3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la vista de que estamos en presencia de una infracción en materia de Seguridad Social, tal y como ha distinguido la doctrina del Tribunal Supremo en STS 22-02-2023 (Rec. 1147/2019).
En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,
