Sentencia Social 45/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 559/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO. Los hechos declarados probados conforme a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, lo han sido tras la valoración de la prueba documental y testifical practicada a instancia de las partes.

SEGUNDO. Con carácter previo, ha de destacarse que, para resolver la controversia objeto de la presente Litis, habrá de estarse al estado de cosas existente a la fecha de presentación de la demanda (octubre de 2022).

Este criterio se corresponde con el mantenido por la Jurisprudencia civil, así la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 07/05/2010 recordaba que: " Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009, rec. 2117/2005 ) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 , 30 de mayo de 2007 , 21 de mayo de 2008 .".

Así también, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 02/12/2009 exponía que "(...) debe tenerse en cuenta el principio «perpetuatio jurisdictionis», artículo 411 LEC ,(...) los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Es decir, una vez determinada la competencia de la jurisdicción civil en el momento de admitir a trámite la demanda la misma no puede verse alterada por una modificación legislativa producida posteriormente, pues ello sería contrario al principio de tutela judicial efectiva.".

En ese sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 28/06/2021 argumentaba que los arts. 412 y 413 de la LEC consagran el principio de la perpetuatio iurisdiccionis, según el cual los procedimientos deben resolverse conforme el estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia, situación que nace con la interposición de la demanda siempre que haya sido admitida a trámite; y de acuerdo con el segundo de los mentados preceptos, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

Por lo tanto, está claro que a la fecha a la que ha de estarse es la de la presentación de la demanda.

TERCERO. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)."

Las características básicas del derecho regulado en dicho precepto aparecen recogidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10/10/2023 (recurso número 871/23) en los siguientes términos:

"(...) I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Esta condición tiene importantes consecuencias, señaladas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1 :

Objeto

La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.... La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida ...

...La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho...".

Ha de recordarse que el art. 34.8 ET remite a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de este derecho y en ausencia de previsiones convencionales establece: " la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días", al término del cual la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio, justificando en este último caso su decisión en razones objetivas".

La redacción del precepto estatutario evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada.

El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET, al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a una solución acordada, incumbiendo a la empresa la carga de probar que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, y aunque la norma no prevé consecuencia alguna para la inexistencia de negociación, parece claro que el imperativo " abrirá" permite considerar su ausencia como motivo prácticamente automático de estimación de la pretensión del trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 02/07/2020, recurso número 1095/2019).

En el concreto caso que nos ocupa, de la prueba practicada resulta que, en fecha 29/09/2022, la actora remitió a la empresa escrito manifestando que se reincorporaba a jornada completa con efectos del día 05/10/2022 y que solicitaba que la prestación de sus servicios pasara a realizarse en de lunes a jueves, en horario de 09:00 a 14:00 horas, y los viernes, en horario de 10:00 a 14:00 horas, petición esta última que fue rechazada por la demandada pues la prestación de sus servicios debería ser realizada en el horario ordinario del servicio de la oficina, de la que la actora era coordinadora, siendo dicho horario de lunes a viernes, de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas, volviendo a solicitar la actora, mediante correo electrónico de fecha 06/10/2022 (justo después de su reincorporación a jornada completa), que la prestación de sus servicios se realizara de lunes a jueves, en horario de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas, y los viernes de 10:00 a 14:00 horas, ya que entendía que ese horario no causaba perjuicio a la empresa y ayudaba a la trabajadora a conciliar su vida laboral con la familiar, sin que conste documentado en autos que la empresa hubiera respondido a esta segunda petición de la actora. De lo anterior se colige que tras la solicitud de la actora, madre de un hijo menor, no consta negociación alguna ni ofrecimiento de alternativas por la empresa. Cierto es que, en el Hecho Probado Decimocuarto de la Sentencia dictada en los presentes autos en fecha 16/12/2022, se recogía que " En el acto del juicio la empresa ofreció a la trabajadora dos opciones de adaptación de la jornada laboral que fueron rechazadas por ésta, una, de lunes a jueves, de 9,30 a 14,00 horas y de 16,00 a 20,00 horas, y los viernes de 10,00 a 14,00 horas y de 16,00 a 18,00 horas, y la otra, de lunes a jueves, de 10,00 a 14,30 horas y de 16,00 a 20,00 horas, y los viernes de 10,00 a 14,00 horas y de 16,00 a 18,00 horas", pero no es menos cierto que en virtud de la Sentencia númeor 1026/2023, de 25 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias se declaró la nlidad del acto del juicio oral celebrado el día 13/12/2022 y de los actos procesales posteriores (esto es, de la Sentencia número 249/2022), con retroacción de las actuaciones a dicho momento para celebrar nuevamente juicio, todo ello sin que, en iter temporal transcurrido desde el dictado de la Sentencia de fecha 25/07/2023, se hubiera efectuado por la empresa ofrecimiento alguno a la trabajadora de adaptación de la jornada laboral y sin que en el acto del juicio celebrado el día 09/01/2024 se hubiere efectuado por la empresa ofrecimiento alguno a la trabajadora de adaptación de la jornada laboral.

Lo cierto es que no constan en autos pruebas que acrediten que la empresa hubiera respondido a la segunda solicitud presentada por la trabajador, ni de que hubiera existido negociación alguna de la empresa con la actora durante diferentes reuniones. Siendo ello así, la empresa no ha procedido al necesario proceso de negociación de buena fe que marca la norma y no cabe sino atender a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Suprerior de Justicia de Galicia de fecha 05/12/2019, en la que se recogía lo siguiente:

"Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora.

(...) Pues bien, y a la vista de la situación expuesta, el juzgador de instancia alcanza la conclusión, que la Sala entiende totalmente correcta, de que las pretensiones de demanda deben ser totalmente estimadas, conclusión a la que se llega en atención a argumentos constitucionales, sustantivos y procesales.

Desde una perspectiva constitucional porque -como también razona el juzgador de instancia y según esta Sala ha razonado en anteriores ocasiones- los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la CE . Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la recienteDirectiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales". Con lo cual elartículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores(RCL 2015, 1654) se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud de la persona trabajadora debe entenderse como una vulneración de derechos fundamentales.

Desde una perspectiva legal, porque si la obligación de negociar impuesta legalmente pudiera ser eludida de una manera tan frontal como la que acaece en el caso de autos quedaría seriamente en entredicho la eficacia del derecho legalmente reconocido y, por ende, el efecto útil de las normas comunitarias.

Desde una perspectiva procesal, se compadece con todo lo expuesto que elartículo 139.1.a) de la LRJS(al que se remite para la solución de las divergencias elartículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho."

Recapitulando, el rechazo sin negociación de la propuesta de la trabajadora impone la aceptación de esta en sus propios términos que no exceden de los límites del derecho.

CUARTO. Sentado lo anterior, procede examinar la pretensión indemnizatoria formulada por la parte actora atinente a que se condene a la empresa demandada a abonar una indemnización por 3.005,00 euros por daños y perjuicios, incluidos morales, ocasionados, alegando la existencia de una clara situación indiciaria de discriminación por razón de sexo que expresamente prohíbe el artículo 14 de la Constitución y vulneraclón del derecho a la protección de la familia contemplado en el artículo 39 de la Constitución, así como afectando a la esfera relativa a la intimidad personal y familiar que se protegen en el artículo 18 de la Constitución.

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, la doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 de la Constitución, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex" arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (véanse entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 23/06/2022 -recurso número 2520/2021-, así como las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 04/05/2022 -recurso número 1073/2022- y 13/05/2022 -recurso número 1635/2022-).

Pues bien, entiendo que, en el supuesto presente, la indemnización reclamada está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando a la trabajadora de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico.

Respecto de la cuantificación del daño, la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (recurso númeor 2391/2019), dictada en Sala General, se puede sintetizar del siguiente modo:

-la estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste;

-la nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

-el empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

-esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el presnte caso hay que tener en cuenta que el art. 8.12 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, y también el art. 39 de ese mismo texto legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias situadas entre 7.501 y 30.000 euros.

Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca que la empresa no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET, entiendo razonable y ajustado fijar la indemnización en el importe reclamado, que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por la trabajadora y al mismo tiempo, que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria, no constando en las presentes actuaciones hechos que ilustren sobre mayores daños que los derivados de la infracción en sí.

QUINTO. A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,