Sentencia Social 69/2022 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 335/2020 de 09 de marzo del 2022

PRIMERO. El actor, D. Maximo, impugna el despido del que fue objeto alegando, en síntesis, que:

-la comunicación empresarial no reúne los requisitos formales mínimos que una decisión de tales características precisa, según lo establecido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, no adjuntando con la carta de despido copia del acuerdo alcanzado con la representación le al de los trabajadores de ZENER NORTE ZENER COMUNICACIONES el 12 de febrero de 2020, al que hace referencia la carta, de manera que no genere la más mínima indefensión al trabajador afectado, pues no se especifica la razón que justifique la decisión de extinguir su contrato de trabajo extintiva como solución a los problemas productivos que atraviesa la empresa;

-si bien el referido acuerdo fue previamente ratificado por la asamblea de trabajadores celebrada el 11 de febrero de 2020, entre las condiciones expuestas para llevar a cabo el despido colectivo se incluían los criterios adoptados para determinar los trabajadores afectados expuestos en la memoria justificativa de la medida, debiendo someterse la decisión al criterio de la productividad de los empleados y polivalencia de los mismos, tal y como se trasladó a los trabajadores en la citada asamblea;

-el actor venía realizando las funciones de instalación de equipos en domicilios y empresas así como despliegue de fibra óptica de redes, desconociéndose el motivo por el que se decide prescindir del actor, habida cuenta de que, dada su antigüedad y trayectoria en la empresa, su experiencia y polivalencia resultan más que acreditadas, así como su productividad;

-el actor había sido objeto de despido objetivo el pasado día 03/07/2019 el cual fue impugnado por el trabajador, procediendo la empresa a su readmisión;

-la operadora Telecable de Asturias, actualmente "R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A. U. " trabaja con varias de las empresas demandadas, tales como "ZENER COMUNICACIONES, S. A. ", "ZENER NORTE, S. L. ", "ZENER PLUS, S. L. " y actualmente con "ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS, S. L. " todas pertenecientes al Grupo empresarial ZENER, tal y como consta en la propia carta de despido, siendo habitual el desplazamiento de trabajadores de una plantilla a otra, la asignación de tareas a los empleados de todas ellas de manera indistinta, la contratación de personal mediante Empresas de Trabajo Temporal, así como la prestación de servicios de instalación y mantenimiento de redes a TELECABLE, a través de las diferentes empresas que integran el grupo, a instancias de las ofertas de contratación llevadas a cabo por el GRUPO ZENER con sus empresas, siendo clara la condición de grupo empresarial, que determinaría en consecuencia la improcedencia del despido;

-el acuerdo extintivo se ha adoptado, exponiendo la supuesta situación de una de las mercantiles que forman parte del Grupo ZENER, a la que formalmente está adscrito el trabajador, sin embargo, ZENER COMUNICACIONES, S. A. U. se halla integrada con efectos plenos en el Grupo empresarial ZENER, constituido por todas y cada una de las empresas demandadas;

-la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales queda acreditada por diferentes circunstancias: aparte de la confluencia de puestos de dirección en las mismas personas o en personas vinculadas por lazos familiares, hay una prestación indiferenciada de trabajadores para todas las empresas del grupo y las Direcciones Financieras, RRHH, Jurídica, Técnica, etc..., son compartidas, sin que haya refacturación de los servicios entre las diferentes empresas del grupo;

-los hechos descritos anteriormente suponen una vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española como derecho fundamental - derecho a la tutela judicial efectiva-, en cuanto que la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo del actor trae causa en el hecho de que el trabajador hubiera impugnado judicialmente el despido del que fue objeto el pasado 3 de julio de 2019, cuando posteriormente la empresa optó por su readmisión;

-la actitud empresarial vulnera el artículo 14. 1 de la constitución (derecho fundamental a la no discriminación) pues el actor se ha visto incluido en la lista de trabajadores afectados por el Expediente de Regulación de Empleo al margen de los criterios establecidos en el acuerdo colectivo, siendo constatable que la práctica totalidad de los trabajadores afectados por la extinción colectiva habían causado baja médica o sufrido un accidente de trabajo en el último año, siendo este el motivo real por el que la empresa acuerda la extinción de sus contratos y no los de otros trabajadores, incumpliendo en todo caso los criterios a los que debe ceñirse para llevar a cabo la elección de los trabajadores afectados, señalando que el actor permanece en situación de IT desde el 16 de agosto de 2019;

-la vulneración de los derechos fundamentales que la constitución reconoce en los artículos 14. 1 (derecho a la no discriminación), y en el artículo 24. 1 (derecho a la garantía de indemnidad), en el sentido indicado determina la nulidad del despido, debiendo ser repuesto el actor en su puesto de trabajo;

-al trabajador se le han ocasionado daños morales con la actitud empresarial descrita, motivo por el que ha de ser indemnizado con una cantidad estimada en 6.251,00 euros;

SEGUNDO. Los hechos declarados probados derivan de la documental obrante en autos.

TERCERO. En relación a los motivos concretos señalados en la demanda ha de destacarse ya existen pronunciamientos dictados por los Juzgados de lo Social de Gijón y la Sala de lo Social del TSJ de Asturias relativos relativas a otros trabajadores que impugnaron individualmente la misma decisión extintiva que D. Maximo. Así, ha de señalarse que:

-la Sentencia número 172/2020, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Gijón (autos número 255/2020), ya indicaba que:

" SEGUNDO.- En primer lugar, cabe señalar que no se especifica en la demanda el motivo de la pluralidad de empresas demandadas, además de ZENER COMUNICACIONES S.A.U. que es la vinculada laboralmente con el trabajador. Existe un grupo de empresas pues es un hecho que no se discute, pero no se indica ni se acredita motivo alguno para extender los efectos de una eventual estimación de la demanda sobre las demás, por lo que se ha de desestimar frente a ellas al carecer de legitimación pasiva en la causa.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. Alega el trabajador que su despido ha tenido lugar con vulneración de su derecho fundamental a la huelga, art. 28.2 CE , y de su derecho a no ser discriminado, art. 14.1 CE , en cuanto que los trabajadores despedidos son los que habían sufrido alguna baja laboral o un accidente de trabajo en el año anterior.

La alegación de vulneración de derechos fundamentales por el trabajador, si bien produce de facto una especie de inversión de carga de la prueba, ex art. 96.1 y 181.2 LRJS , exige que justifique la concurrencia de indicios de que se ha producido la violacion alegada, correspondiendo así a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, entre otras, STC 33/2011, de 28 de abril .

En el caso que nos ocupa, no puede considerarse que el trabajador haya aportado indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, concretamente ninguno en relación con el dato de discriminación que por otro lado no puede colegirse de los hechos indicados, esto es, no se puede considerar que la elección de los trabajadores objeto de despido fundamentada en que hayan causado bajas laborales o hayan sufrido un accidente de trabajo en el año anterior, pueda vulnerar ningún derecho fundamental. Pero es que ni siquiera procede entrar a su examen, cuando no hay en los autos indicio relativo a tal extremo. Con relación a la vulneración del derecho de huelga, tampoco cabe considerar que se haya violado el derecho fundamental por el hecho de no haber incluido la empresa en la cuantía indemnizatoria los tres días en los que el trabajador ejerció el derecho seis meses antes del inicio del expediente. Una cosa es el ejercio del derecho fundamental y otra, una eventual indemnización posterior en el tiempo. Valorando por otro lado, la diferencia cuantitativa en la indemnización, de tres días, ascendiendo a 375 euros, no cabe considerar el error, según constante jurisprudencia, como inexcusable.

CUARTO.- La parte actora indica que no impugna las causas del despido, sin embargo, hace alusiones en distintas ocasiones a las mismas, sin que deban de entrar a analizarse al haber terminado el procedimiento del ERE con acuerdo ampliamente conformado por la parte social, véase entre otras, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, sentencia de 02-07-2018, nº 699/2018, rec. 2250/2016 .

En relación con la suficiencia de la comunicación de despido, no es necesario que incluya los criterios de selección de los trabajadores (entre otra, STS 16/4/2018, número 397/18, rec. 1796/16 ). El TS reitera la consolidada doctrina de la Sala en el sentido de entender que la previa tramitación del despido colectivo y las negociaciones que le preceden hacen que el contenido de la posterior carta individual de despido se limite a lo dispuesto en el art. 53.1 ET , sin mayores exigencias formales en cuanto a los criterios de elección del despido. La carta indica la causa y de su tenor literal, se observa que cumple los requisitos legales.

Con relación a los criterios de selección, señala la jurisprudencia que solo su ausencia determinaría su nulidad ( STS 26/3/2014, rec. 158/13 ) no siendo nulo el despido atendiendo a que se proporcionaron criterios generales y abstractos ( STS 26/10/2015, rec. 172/14 , o STS 20/10/2014, rec. 158/13 ) en cuanto se haya cumplido el requisito de su aportación que haya posibilitado una posterior negociación sobre los trabajadores afectados.

En el supuesto que nos ocupa, los representantes de los trabajadores conocían los criterios desde el inicio, y posteriormente negociaron en relación con el número de trabajadores afectados, incluyendo aquellos que voluntariamente se adscribieron al procedimiento, para en última instancia, conocer el número concreto y la lista y nombres de trabajadores para someter después a la Asamblea la ratificación del acuerdo. Por ello, deben de considerarse válidos los criterios con independencia de la mayor o menor conformidad del trabajador en relación con los mismos.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación íntegra de la demanda.";

-la Sentencia número 235/2020, de 14 de octubre, del Juzgado de lo Social Número 1 de Gijón (autos número 273/2020), analiza una impugnación individual del mismo acuerdo extintivo que el que es objeto del presente procedimiento destacando lo siguiente:

"Dispone el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :

1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

[...]

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

La interpretación de este artículo ha sido ya objeto de análisis por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 689/2018, de 2 de julio, recaída en el recurso 2250/2016 , concluye:

La defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes.

Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13 LRJS

Esta interpretación es lógica y tiene por objeto propiciar acuerdos, pues si en cada procedimiento individual se permitiera cuestionar las causas del despido, aquéllos resultarían invalidados por un solo trabajador que estuviera disconforme.

Es evidente que en la demanda se impugna la decisión extintiva por argumentos que únicamente atañen al fondo, a las causas de la propia decisión colectiva: se niega la existencia (y la acreditación por parte de la empresa) de las causas productivas y se afirma la existencia de un grupo patológico de empresas, lo que no hace sino cuestionar las causas que sustentan la decisión extintiva.

Es por ello que, en aplicación de la doctrina antes expuesta, la demanda debe ser objeto de desestimación.

-la Sentencia número 258/2020, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Social Número 4 de Gijón (autos número 270/2020), entiende que:

" El despido objeto de análisis es un despido por causas de carácter productivo. El despido económico o productivo, que es el alegado exigirá que se justifique por la empresa que hay una situación económica negativa o cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa ofrece en el mercado, y en la carta se debe señalar el modo en el que las situaciones descritas inciden en el contrato de trabajo del actor y probar que las medidas adoptadas son adecuadas. Deben de existir argumentaciones e indicios suficientes para que el órgano judicial pueda realizar la ponderación necesaria para decidir de forma razonable la conexión que debe de existir entre el despido y la situación de crisis. El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores regula las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que pueden motivar el despido objetivo. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, como perdida o disminucion de ingresos y se entienden que causas organizativas cuando se produzcan, entre otros, cambios En el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y en el modo de organizar la producción. Para poder llevar a cabo un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el empresario debe de cumplir una serie de requisitos, establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, el despido objetivo será calificado como nulo en los siguientes supuestos:

a. Cuando la decisión del empresario resulte discriminatoria o produzca una vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b. La de trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o la notificada en una fecha en la que el plazo de preaviso coincida con el de fin de dichos períodos.

c. La de trabajadoras embarazadas, trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el art. 37.4, 5 y 6 del E.T. , o estén disfrutando o hayan disfrutado de la excedencia prevista en el art. 46.3 del E.T.

d. Trabajadores víctimas de violencia de género.

El despido objetivo será declarado improcedente:

a. Cuando no se cumpla con el requisito formal de comunicación escrita.

b. Cuando la indemnización no se haya puesto a disposición del trabajador.

c. Cuando el empresario no pueda acreditar la concurrencia de la causa en la que estaba fundamentada la comunicación escrita.

Pues bien ninguno de los dos supuestos se encuentran acreditados en el presente caso. En el caso de autos se acredita siguiendo hechos probados, que se llego en la empresa demandada a un acuerdo de despido colectivo, cuyas normas están claramente recogidas en el acta de la reunión entre las partes negociadoras, y que se reflejan en los hechos probados, y las circunstancias de disminución de la carga de trabajo de la empresa y la necesidad de organizar la misma con menos trabajadores no es caso analizarla en este procedimiento puesto que ha quedado acreditada con las negociaciones que se plasman en un acuerdo regulador del despido colectivo, ya que aquí el despido individual objeto de autos trae su causa en un despido colectivo previo. El actor en este caso mostro su voluntad de adherirse al acuerdo del ERE y ahora acciona puesto que califica su despido de nulo o improcedente al no constar en la carta individual las mismas condiciones que se pactaron en el ERE. No tenemos mas que observar que en el propio acuerdo se establece la posibilidad de que la empresa tenga la ultima decisión en las extinciones posteriores y siga unos criterios concretos, algo que el trabajador asumió pues firmo como así figura en autos para dejar constancia de su conformidad con la indemnización que le ofrecía la empresa. La empresa en efecto tiene la carga probatoria y esta acredita que hubo un despido colectivo, que el trabajador no estaba incluido en el, que manifestó su voluntad de acogerse al ERE y que no es obligado para la empresa acogerse a las condiciones que manifiesta en su cuerpo de demanda el actor, en relación por ejemplo con las cotizaciones al INSS hasta al edad de 63 años, puesto que la ultima decisión sobre las extinciones posteriores la tiene la empresa, ya que la adhesión se hace sobre un despido colectivo, que no afectó al actor y fue éste el que decidió acogerse a sus condiciones pero la última decisión sobre la extinción la tiene la empresa, así consta, y sus condiciones firmadas y de aplicación, y eso esta así negociado y pactado y no este el momento de revisar los pactos del acuerdo del despido colectivo puesto que aquí se examina uno individual y estamos a lo pactado para decir si el despido es nulo o improcedente y nada de ello queda acreditado, con lo cual la demanda debe ser desestimada.";

-la Sentencia número 22/2021, de 19 de enero, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (recurso de suplicación número 1860/2020), declara que:

" SEGUNDO.- La sentencia de instancia relata con valor de hechos probados que:

1) La empresa Zener Comunicaciones SL promovió un ERE que terminó en acuerdo empresa/representantes legales de los trabajadores, que contó con el voto favorable de la mayoría de los trabajadores constituidos en asamblea, para extinguir contratos de trabajo el 14 de ese mes y abonar a los despedidos una indemnización a calcular sobre 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. El expediente se presentaba como necesidad de reducir plantilla, inicialmente se previó extinguir 28 puestos de trabajo en esa empresa y otra del mismo grupo Zener Norte SL (14 por empresa). Las negociaciones durante el periodo de consultas se llevaron a cabo en siete reuniones celebradas en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, los días 10 y 17 de enero, 4, 7, 11 y 12 de febrero, al tiempo que los trabajadores convocaban una huelga que se desarrolló entre los días 4 a 7 y 10 de febrero. Las partes debatieron sobre el número de despidos y los criterios a seguir para designar a los trabajadores afectados por la medida. Al 7 de febrero la empresa tenía elaborada una lista de afectados, sobre la que la representación legal de los trabajadores interesó modificaciones y aportaba una relación de nueve trabajadores de adscripción voluntaria. En la elección de trabajadores afectados la empresa dijo aplicar criterios de perfil profesional, adaptación al proyecto, circunstancias de la producción o carga de trabajo y a las circunstancias personales de cada trabajador. Finalmente, el 12/2/2020 ambas partes firmaron el acuerdo, que incluía una lista de trece trabajadores afectados, uno de ellos el ahora demandante, y cinco de adscripción voluntaria.

2) El 14/2/2020 Zener Comunicación SAU comunicó al demandante que con esa fecha extinguía el contrato de trabajo por causa productiva de los artículos 51.1 y 52.c) ET , acreditada en el periodo de consultas del ERE de despido colectivo cerrado con acuerdo. Se trataba de una disminución de la carga de trabajo, que hacía necesario reducir la plantilla, para no comprometer la competitividad de la empresa. Vinculaba la causa a la extinción de los dos contratos para la instalación "casa cliente" y despliegue de red, servicios asumidos por Zener Comunicación SAU, mantenimiento "casa cliente" y mantenimiento red (preventivos y correctivos), asumidos por Zener Norte SL, suscritos en el año 2014 con el cliente Telecable, y la sustitución por otro en vigor desde 1/1/2020 que refunde esos servicios, reduce las zonas donde venía operando Zener Comunicación SAU en el cometido de instalación "casa cliente", de manera que de este servicio solo conserva la zona AS2, lo que supone pasar de un 68,5% de actividad a un 49;92% , y que suprime el servicio de mantenimiento preventivo de planta externa que venía prestando Zener Norte SL, lo que supone una pérdida del 27% en la actividad de instalación y mantenimiento llevada a cabo por ambas empresas; todo ello cerrado en base a una propuesta elaborada por la empresa del mismo grupo Zei Instalaciones y Proyectos SL, que se subrogaría en los contratos de trabajo suscritos por las dos anteriores; con el añadido de que en junio de 2019 Telecable comunicó la supresión del servicio de bajas y migraciones de clientes incluidos en el contrato de 2014 a cargo de Zener Comunicaciones SAU. Ponía a su disposición una indemnización de 42.663,53€, calculados conforme a los módulos pactados en el ERE.

3) Zener Comunicaciones SAU adeuda al trabajador 375€ en concepto de indemnización por despido objetivo, por tres días de prestación de servicios no incluidos en el cálculo de la indemnización por parte de la empresa, correspondientes al ejercicio del derecho de huelga dentro de los seis meses anteriores a iniciar el ERE.

La sentencia desestima la pretensión de nulidad del despido por falta de indicios de que el despido tenga que ver con la discriminación y el derecho de huelga, simples referencias de la parte actora carentes de soporte probatorio y de justificación, si quiera sea porque la referencia al derecho de huelga se circunscribe al hecho de que en el cálculo de la indemnización por despido objetivo la empresa no incluyó tres jornadas de huelga que -según reza la sentencia- el trabajador ejercitó seis meses antes del inicio del expediente, pues -argumenta- una cosa es el ejercicio del derecho fundamental y otra una eventual indemnización posterior en el tiempo, cuando la repercusión se cuantifica solo en 375€.

Sobre la improcedencia del despido la sentencia señala que no procede entrar en el examen de las causas de despido en un supuesto como el presente en que se acordó en el contexto de un ERE que concluyó con acuerdo ampliamente conformado por la parte social. Añade que en el aspecto formal la carta de despido identifica la causa y de su tenor literal se desprende que cumple los requisitos legales. Y entra en los criterios de selección para señalar que se identificaron y trataron en el periodo de consultas, que los representantes legales de los trabajadores los conocían, como también el número y la relación de afectados que llevaron, incluso, a la asamblea de trabajadores antes de suscribir el acuerdo con que finalmente se cerró el proceso.

TERCERO.- El artículo 193.c) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y el artículo 196.2 añade que el escrito de interposición del recurso citará las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y la fundamentación del motivo.

Aunque en el escrito de interposición del recurso la parte actora subraya "infracción de la jurisprudencia", no identifica sentencia alguna que contenga jurisprudencia.

La fundamentación del recurso basada en informe de la Inspección de Trabajo, que la parte dice haber conocido con posterioridad a la celebración del juicio, no es susceptible de consideración alguna, por cuanto -de ser cierto cuanto dice el recurrente- se trata de un documento no aportado al proceso de instancia y omitido en el recurso, la parte ni siquiera acudió al mecanismo legalmente previsto para incorporar nuevos documentos ( artículo 233.1 LRJS ).

En el recurso el trabajador alega hechos que no están en la sentencia de instancia y que solo podría hacer valer mediante un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, que no utiliza. Tal sucede con el argumento de que no puede entenderse acreditada la causa de despido alegada (dice causas organizativas, aunque la comunicación de despido se refiere a causas productivas) ante hechos que la contradicen, como son la solicitud de horas extra de trabajo (los sábados) inmediatamente posterior al despido y la oferta de empleo por parte de la empresa, unos hechos -añade- de los que aportó prueba que la sentencia no valora. Ya señalamos que para resolver el recurso, tal y como está planteado, la Sala solo puede tener en cuenta los hechos probados así declarados en la sentencia de instancia, y entre los mismos no figuran esos acontecimientos contradictorios con la causa de despido.

Sobre el derecho de huelga contamos con los datos recogidos en el hecho probado undécimo; se trata de que los trabajadores convocaron huelga durante la negociación del ERE, que se desarrolló entre los días 4 a 7 y 10 de febrero. En el fundamento jurídico tercero encontramos otra afirmación con valor de hecho probado y es este que el trabajador secundó tres días de huelga seis meses antes del inicio del expediente y la empresa no los incluyó en el cálculo de la indemnización, lo que supone una diferencia a favor del trabajador de 375€, precisamente la cifra que se lleva al fallo de la sentencia para imponer el abono a la demandada Zener Comunicaciones SAU. La simple omisión de esos tres días en el cálculo de la indemnización por despido no conecta el despido con el derecho de huelga en clave de vulneración de este derecho, tan solo genera la modificación del importe de la indemnización que a lo sumo daría lugar a la improcedencia del despido, caso de considerar que la diferencia revela un error inexcusable, extremo que la sentencia de instancia descarta.

La discriminación en la elección del colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo llega desprovista de todo sustento. Desde el punto de vista del significado de la discriminación, el principio de no discriminación exige que no se trate de manera diferente situaciones comparadas y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. Desde la igualdad de todos ante la ley y la proscripción de la discriminación en el artículo 14 CE , citado en el recurso como precepto infringido, se da ese tipo de discriminación cuando aparece un factor de diferenciación en las relaciones laborales que merece especial rechazo por el ordenamiento, que provoca una reacción más amplia y profunda, porque la diferencia de trato parte de considerar unas condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas, o de considerar unas condiciones que se excluyen como elemento diferenciador en la medida en que no permiten asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales ( STS 17/6/2002 ).

Desde el punto de vista de la prueba la necesidad de que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por su parte de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la dificultad que en ocasiones ofrece la posibilidad de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión del derecho fundamental, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial. De ahí las reglas que recogen los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS en materia de carga de la prueba cuando se trata de conocer sobre vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, con expresa previsión de la utilidad de la prueba indiciaria, que según doctrina del TC (por todas entre muchas la STC 76/2010 ) se articula en un doble plano: 1º) Es necesario que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. 2º) Satisfecha aquella carga por el trabajador, al empresario compete acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba trasciende el ámbito estrictamente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Como señala la sentencia de instancia la parte actora simplemente alega que la empresa aplicó dos criterios de selección para decidir qué trabajadores resultarían afectados por el despido colectivo, la incapacidad temporal y los accidentes de trabajo referidos al último año. Tratándose de la impugnación del propio despido, cuando menos el demandante debió acreditar que en su caso se dio alguna de esas dos circunstancias. No aporta prueba que ponga de manifiesto la situación laboral de base desde la que poder apreciar si quiera por la vía de indicios que la decisión empresarial (que no olvidemos llegó precedida de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores) se inspiró en alguna de esas circunstancias. No hay indicio alguno de actuación de discriminación como la denunciada en este caso.";

-la Sentencia número 198/2020, de 2 de febrero, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (recurso de suplicación número 10/2021), afirma que:

" Para dar respuesta a este primer motivo de recurso antes sistematizamos el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, incluida la comunicación de despido:

-El trabajador demandante prestó servicios de oficial de 1ª por cuenta de Zener Comunicaciones SAU desde el 17/6/1997, a tiempo completo, con salario día de 74,21€ y bajo las disposiciones del convenio colectivo para el sector del metal del Principado de Asturias.

-Las empresas Zener Comunicaciones SAU y Zener Norte SL y los comités de empresa de cada una de estas negociaron un ERE. El 3/1/2019 iniciaron las negociaciones, que se desarrollaron en seis reuniones. Como punto de partida las empresas propusieron la salida de 28 trabajadores a cambio de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Una de esas reuniones tuvo lugar en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos (SASEC) el 12 de febrero, las partes alcanzaron acuerdo unánime de extinguir 19 contratos de trabajo con un módulo indemnizatorio de 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. La asamblea de trabajadores aprobó el acuerdo con 51 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones.

-El 14/2/2019 el trabajador recibió comunicación escrita de despido objetivo por causas productivas, acreditadas en el periodo de consultas cerrado con acuerdo alcanzado en el ERE de despido colectivo tramitado conjuntamente con los representantes legales de Zener Comunicaciones y Zener Norte, y ratificado por la asamblea de trabajadores. Fijaba los efectos del despido al mismo día 14 de febrero y la indemnización en 42.888,04€.

- La carta de despido recoge que:

1. Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL forman parte del Grupo Zener.

2. En el año 2014 Zener Norte SL suscribió con Telecable de Asturias SA el contrato de externalización de servicios de mantenimiento de red y clientes. En virtud de ese contrato Zener Norte SL prestó para Telecable los servicios de mantenimiento red, mantenimiento casa cliente y mantenimientos preventivos y correctivos, en las zonas geográficas de Asturias identificadas con los nº 2,3,8, que representan el 68,5 % del territorio.

3. En el año 2014 Zener Comunicaciones SAU suscribió con Telecable de Asturias SA el contrato de externalización de servicios de instalaciones de clientes y despliegue de red. En virtud de ese contrato Zener Comunicaciones SAU prestó para Telecable dichos servicios, en las mismas zonas geográficas indicadas en el contrato con Zener Norte. En junio de 2019 Telecable le comunicó que suprimía del contrato de servicios las actividades consistentes en bajas y migraciones de clientes.

4. El 20/9/2019 Telecable invitó a Grupo Zener a participar en el nuevo proceso de adjudicación de los servicios de instalación y mantenimiento en casa cliente y despliegue de red en el Principado, que ahora denomina servicios de campo de operación de cliente y operaciones de red.

5. El 4/10/2019 Telecable comunicó a Grupo Zener que llegado el 31 de diciembre no prorrogaría aquellos dos contratos del año 2014 suscritos con Zener Comunicaciones y Zener Norte.

6. En el nuevo proceso de adjudicación de los servicios de instalación y mantenimiento en casa cliente y despliegue de red en el Principado (ahora denominado servicios de campo de operación de cliente y operaciones de red) se incluye ejecución de obras, instalaciones y mantenimiento en el interior y exterior de los propios centros y en las instalaciones de los clientes en dos zonas, la AS1 que representa el 50,08% del territorio y la AS2 que representa el 49,92%. Como Telecable (ahora R. Cable de Telecomunicaciones Galicia SLU) refundía en un solo contrato los dos adjudicados en el año 2014, Grupo Zener respondió a la petición de oferta con la elaborada por Zei Instalaciones y Proyectos SL, de manera que simplificaba los procesos y unificaba el centro de trabajo, con la premisa de que Zei se subrogaría en los contratos de los trabajadores de Zener Comunicaciones SAU y de Zener Norte SL que resultaran necesarios para continuar prestando el servicio.

7. La oferta de Grupo Zener en 2019 contemplaba cubrir las dos zonas AS1 y AS2 en el servicio de instalación y mantenimiento casa cliente. Telecable solo le asignó la zona AS2 para ese servicio. También le asignó el 100% del territorio (AS3) para los servicios de despliegue y mantenimiento de red, si bien suprime el servicio preventivo de planta externa. De todo ello resulta una reducción del servicio en un 27 por 100 en las zonas asignadas.

SEGUNDO.- Para responder a las dos solicitudes de revisión de hechos probados, dado que la parte recurrida alega que la recurrente altera los términos de la demanda para modificar el planteamiento contemplado y resuelto en la sentencia de instancia, en primer lugar examinamos si el recurso respeta el principio de correspondencia. La consideración que alcancemos sobre este particular afectará al segundo motivo de recurso.

La identidad y la entidad de la controversia se establecen teniendo en cuenta los términos en que se ha planteado en la instancia, porque el término de referencia en el juicio de contracción es una sentencia dictada en la instancia y, como advierte el TS (sentencia 861/2018 ), "siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE ) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate, apreciación que se redobla si se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva".

En la demanda la parte actora dice mostrar total disconformidad con el despido por los siguientes motivos: i) no observa en la carta de despido cambio en la demanda de bienes y servicios en las empresas demandadas; ii) el ERE se tramitó para dos empresas del Grupo Zener, los trabajadores de una y otra plantilla fueron utilizados como moneda de cambio para negociarlo, y ello es la muestra de un Grupo patológico de empresas con efectos laborales, con clara confusión de plantilla, de medios de producción, de herramientas, de instalaciones, de maquinaría y de servicios prestados a los clientes, por lo que la viabilidad del despido por causas objetivas exige comparar la cartera de pedidos y la facturación de Grupo Zener en el año 2014, las correspondientes al año 2019 y las actuales en lo que va del año 2020 y, al no haber aportado al ERE la información alusiva a esos particulares y haber procedido con oscurantismo, el despido resulta improcedente; iv) la matriz del Grupo vació aparentemente de contratación a las empresas objeto del ERE y la desvió a otras filiales que contratan laboralmente en precario en sustitución de los despedidos.

No encontramos ampliación ni modificación de la demanda antes del acto del juicio y la sentencia de instancia en su único fundamento jurídico copia el escrito de demanda para señalar cuáles son los argumentos de la parte actora para solicitar que se declare improcedente el despido y la condena solidaria de las demandadas.

En aras a agotar todas las posibilidades de efectiva respuesta a los motivos de recurso hemos examinado el escrito de conclusiones presentado por la parte actora tras la práctica de diligencias finales. En dicho escrito el demandante introduce cuestiones sobre falta de buena fe y fraude en la negociación del ERE, sobre los criterios de selección del personal que resultaría en definitiva afectado por el despido colectivo y situaciones de incapacidad temporal. Se trata de una introducción de hechos y argumentos jurídicos nuevos totalmente extemporánea, que la sentencia de instancia pudo haber advertido para dejar sentado si de ese modo la parte alteraba el debate ya cerrado en la instancia. El recurrente no denuncia infracción de normas ni garantías procesales, tampoco de normas reguladoras de la sentencia, la única denuncia de infracción normativa la refiere al artículo 88.3 LRJS , que cita en el motivo de recurso destinado a censura jurídica para reforzar la tesis de la existencia de un grupo patológico de empresas, cuestión que ya había introducido en la demanda. Y decimos que ese modo de introducir cuestiones nuevas resulta por completo extemporáneo y procesalmente inadmisible, pues tiene lugar por medio de escrito presentado una vez concluido el juicio, tras aportar las partes (actora y demandadas) documentos en fase de diligencia final, tras solicitar incluso las demandadas ampliación de plazo para poder recabar determinada documentación, sin que esta petición haya obtenido respuesta en la instancia. Un escrito de conclusiones como ese, presentado por la actora sin posibilidad de que la demandada lo contradiga, además sujeto a los límites del artículo 87.4 LRJS que no permite a la parte alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda al formular conclusiones tras la práctica de la prueba, no constituye antecedente procesal válido para traer al recurso de suplicación cuestiones de hecho y de derecho nuevas.

Como quiera que la recurrente no atribuye a la sentencia incongruencia alguna y la misma -que debe respetar el principio dispositivo- solo responde a las cuestiones planteadas en la demanda, esto es, la existencia o no de causa para extinguir el contrato de trabajo del demandante desde el despido colectivo decidido en un ERE cerrado con acuerdo entre empresa y representación legal de los trabajadores y la existencia de un grupo patológico de empresas que desvirtuaría precisamente la causa alegada, necesariamente tenemos que apreciar que el recurrente introduce cuestiones nuevas en el recurso, que no respeta la debida correspondencia o identidad de la controversia entre el debate planteado y sustentado en la instancia y el recurso. El carácter extraordinario de la suplicación, cuyo objeto único es la sentencia de instancia, supone que cualquier nuevo planteamiento, se refiera a hechos probados o a aspectos jurídicos, determina la inviabilidad del recurso. En otro caso pondríamos en juego el derecho de las partes recurridas a la tutela judicial efectiva ( SSTS 18/1/2006 rec.22/2005 , 4/10/2007 rec,5405/2005 , 26/11/2012 rec.3772/2011 , 13/2/2013 rec.1854/2011 , 21/5/2015 rec. 257/2014 ).

En consecuencia, no procede estimar un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados para introducir hechos nuevos que tienen que ver con un novedoso planteamiento de la improcedencia del despido que la parte quiere apoyar ahora en: (i) los criterios de designación de los trabajadores que resultarían afectados por la medida extintiva de carácter colectivo, ya sea porque entre los mismos se pretenda incluir la situación de incapacidad temporal, porque no se identifiquen adecuadamente los de productividad o polivalencia funcional o porque se considere desvirtuado el de la adscripción voluntaria; (ii) la alteración de la ratio de trabajadores afectados, a través de hechos nuevos que tienen que ver con la no inclusión de cuatro trabajadores en el ERE pese a que poco antes habían causado baja involuntaria seguida de alta en otra empresa; (iii) el fraude en la negociación del ERE.

Aunque en el informe de la Inspección de Trabajo se recogen como propias algunas de las consideraciones que el recurrente pretende añadir en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, el añadido no tiene cabida, como razón principal en este caso, por lo ya argumentado al tratar sobre el principio de correspondencia, y como segunda razón, válida para las dos revisiones propuestas, porque el informe no es soporte adecuado para revisar hechos probados. Esta clase de revisión tiene sus propias reglas, perfiladas en sentencias del TS, que sobre este particular ( SSTS 614/2017 de 12 de julio rec.278/2016 , entre muchas) explican lo siguiente: "1º) Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario "especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. 2º) Además, la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, como puede ser la existencia de voluntad negociadora durante el periodo de consultas. lo cierto es que las actas e informes de la Inspección de trabajo no son documentos literosuficientes a los efectos revisorios de la casación, tal y como hemos expuesto más arriba."

La existencia del Grupo Zener es una cuestión pacífica, pues como tal aparece reiteradamente citado en la comunicación escrita de despido al demandante. Ahora bien, en dicha comunicación solo figuran como empresas identificadas integrantes del grupo Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL. El informe de la Inspección de Trabajo señala a esas mismas empresas como componentes del Grupo Zener y se refiere también a una cuarta, se trata de Zener Plus SL. que nombra en el apartado dedicado a exposición de las consideraciones extraídas del examen de la documentación aportada, en estos términos " hay que tener en cuenta también que en fecha 20 de diciembre, cuatro trabajadores de la empresa Zener Comunicaciones fueron dados de baja no voluntaria en fecha 20 de diciembre de 2019 y contratados en otra empresa del grupo, en concreto, en la empresa Zener Plus en fecha 21 de diciembre de 2019. Los trabajadores son (...).

De aceptar ese informe como soporte probatorio adecuado para modificar la realidad fáctica de la sentencia -y hemos explicado la razón de que no sea así-, un nuevo hecho probado como el que la parte recurrente quiere añadir al relato de la sentencia de instancia no pasaría de señalar que existe un grupo de empresas llamado Grupo Zener, del que forman parte las demandadas Zener Comunicaciones, Zener Norte, Zener Plus y Zei Instalaciones y Proyectos. Ello, no obstante, no tendría entidad para alterar el fallo de la sentencia, que la recurrente quiere convertir en estimatorio en base a afirmar que el despido colectivo se fraguó en el contexto de un grupo patológico de empresas, totalmente silenciado en el procedimiento seguido por empresa y representantes de los trabajadores.

Para tener por existente un grupo laboral de empresas resulta necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia del grupo mercantil y, además, la concurrencia de alguno -no todos- los requisitos adicionales que lo caracterizan como tal y que hacen posible extender la responsabilidad a todas las empresas que lo componen frente a las obligaciones de cualquiera de ellas derivadas de las relaciones laborales. Se trata de una relación de elementos que, desde las SSTS de 27/5/2013 rec.78/2012 y de 20/10/2015 rec.172/2014 , se identifican con: a) el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios; c) la búsqueda de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales, mediante la artificiosa configuración de empresas aparentes sin sustrato real; d) la confusión de plantillas; e) la confusión de patrimonios; f) la apariencia externa de unidad de empresa y unidad de dirección.

El grupo de empresas no adquiere la condición de patológico a efectos laborales si no contamos con hechos probados de los que se desprenda la concurrencia de alguno de esos elementos adicionales. La recurrente se limita a construir un nuevo hecho probado para afirmar la existencia del grupo de empresas y desconsidera el contenido fáctico que es mínimo imprescindible para poder estimar la concurrencia del grupo a efectos laborales, al que después se refiere en el motivo que construye en censura jurídica. Como más adelante veremos, ni siquiera la figura genérica de grupo mercantil adquiere eficacia como hecho probado, en un supuesto como el que nos ocupa de despido colectivo por causas productivas con el que la parte actora conecta un argumento basado en falta de documentación e información. En suma, el añadido en que consistiría el nuevo hecho probado carece de soporte, de virtualidad y de eficacia.

Se desestima el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS el recurrente denuncia la infracción de los artículos 51.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ); la Disposición Transitoria 5ª punto 2 del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , por la que se establecen medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil ; y, el artículo 88.3 LRJS .

Fundamenta este motivo de recurso en que: i) Grupo Zener, Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL incluyeron al demandante en un grupo de trabajadores objeto de despido por causas objetivas, sin causa real para ello, utilizando fraudulentamente los mecanismos legales previstos en los artículos 51 a 53 ET para reducir la indemnización que correspondería al trabajador en mayor importe según indica el artículo 56 de ese texto legal puesto en relación con la DT 5ª del RD Ley 3/2012 ; ii) el fraude concurre y comienza antes incluso de abrir el ERE, con el traspaso de cuatro trabajadores de la plantilla de Zener Comunicaciones SAU a Zener Plus SL, continúa con el inicio del ERE a través de la fundición de las respectivas plantillas de Zener Comunicaciones y Zener Norte para tramitar conjuntamente el ERE, sigue con el traspaso de los no despedidos a la plantilla de Zei Instalaciones y Proyectos SL tal y como se pactó en el periodo de consultas, y finaliza con un acuerdo de extinción que se aplica a trabajadores que las demandadas consideran improductivos en base a criterios antijurídicos, como son la enfermedad y el accidente de trabajo, con la única finalidad de expulsarles de la plantilla a costa de una indemnización abaratada; iii) la sentencia de instancia no atiende a las indicaciones del artículo 88.3 LRJS sobre falta de aportación de la prueba documental obrante en manos de la parte requerida al efecto, pues si la actora solicitó de la demandada la aportación de documentos y ello se admitió por medio de providencia fechada el 17/9/2020, la requerida no aportó todo lo interesado; iv) es preciso valorar el oscurantismo con que procede la parte demandada, que no aportó la vida patronal de Zener Comunicaciones SL, ni las ofertas de empleo llevadas a cabo por Zener Comunicaciones SAU, Zener Norte SL y Zei Instalaciones y Proyectos SL, pese a la facilidad con que las encontró la parte recurrente en el portal Infojobs. Concluye que el ERE disfraza el proceder empresarial consistente en prescindir de los trabajadores más antiguos y propensos a causar procesos de incapacidad temporal, utilizando para ello un medio que le resulta económicamente ventajoso, pues el despido resulta más barato, al tiempo que sustituye al colectivo afectado por otros trabajadores que suponen menor coste salarial.

Las codemandadas impugnantes oponen a este segundo motivo de recurso que no existe infracción normativa como las denunciadas, en un supuesto de despido colectivo abiertamente negociado que incluyó la cuestión relativa a qué trabajadores serían en concreto los afectados, con intervención activa de un organismo mediador en el servicio asturiano de solución extrajudicial de conflictos (SASEC), con absoluta buena fe, con acuerdo final suscrito unánimemente por todos los intervinientes en la negociación y por la mayoría. Añaden que tal y como señala la sentencia de instancia, que está al criterio señalado por el TS en la sentencia 699/2018 , no cabe una impugnación individual como esta, basada solo en la discrepancia sobre las causas de fondo analizadas en el ERE, consideradas reales y suficientes, que en cualquier caso privan al recurso de toda virtualidad, pues se trata de la pérdida acreditada de una parte de un servicio que el cliente asignó a otra empresa con efectos desde enero de 2020, cuyas consecuencias definitivas se sabrían llegado el mes de junio de 2020, por el carácter gradual de la encomienda del servicio a la nueva empresa entrante, pero en todo caso pérdida real y sustancial.

No consideramos necesario reiterar lo que ya hemos explicado sobre la falta de correspondencia entre el debate abierto en la instancia y el que el recurrente introduce en el recurso. De cuanto argumenta esa parte en este motivo solo es atendible lo que tiene que ver con la existencia de la causa de despido especificada en la comunicación escrita al trabajador, si existe un grupo patológico de empresas y de ser así qué influencia tiene en la causa comunicada.

La carta de despido identifica una causa productiva, que explica en la pérdida de un 27% del servicio que desde el año 2014 venían prestando las empresas Zener Comunicaciones SAU y Zener Norte SL para el cliente Telecable en Asturias, en las actividades respectivas de instalación-despliegue de red y mantenimiento. También explica cómo y porqué desaparece ese tanto de servicio, los dos contratos en base a los que cada una de esas empresas atendía el servicio con su respectiva plantilla pierden su vigencia el 31/12/2019, meses antes ya habían sufrido algún recorte en su contenido de actividad, y el cliente adjudica el servicio en un solo contrato, por ello Grupo Zener decide asignar el nuevo contrato a una tercera empresa del mismo Zei Instalaciones y Proyectos SL, que operará desde un centro de trabajo único y con la plantilla de aquellas dos empresas en cuyos contratos laborales se subrogará, si bien una vez delimitada la plantilla previo despido colectivo de 18 trabajadores de esas dos empresas, para ajustarla a lo que resulta necesario una vez el cliente redujo el servicio.

La realidad del cambio en la contratación mercantil, de la pérdida de un 27% del servicio vinculado al proyecto de Telecable y de la necesidad de amortizar puestos de trabajo conectados a ese proyecto se debate y acepta en ERE, por ello en el mismo ERE se negocia sobre la medida extintiva a seguir, sobre el número de trabajadores y a qué trabajadores en concreto afectará, y en la negociación empresa y representantes de los trabajadores alcanzan un acuerdo, al que, además, da su conformidad la mayoría de los trabajadores de las dos empresas concernidas constituidos en asamblea.

El demandante dice no apreciar cambios en la demanda de bienes o servicios que explique la causa productiva, sin embargo los negociadores en el ERE entendieron lo contrario, esto es, aprecian la realidad de que un cambio en la contratación mercantil de base supuso la pérdida de un porcentaje relevante de actividad, el cliente ya no solicita el servicio de antaño, lo recorta en un 27% y ello precisa de la extinción de 18 contratos entre los trabajadores de las dos empresas afectadas, Zener Norte y Zener Comunicaciones.

Consciente de que lo negociado y pactado en el periodo de consultas del ERE constituye una imposición de causa, el recurrente pretende transformarla, de modo que lo que la empresa le comunica como causa productiva, real y justificada según el acuerdo alcanzado, quiere convertirla en una suerte de causa económica cuando argumenta que para el despido colectivo habría que comprobar la facturación y volumen de pedidos del año 2014, los del año 2019 y los correspondientes a la parte consumida del 2020 (entendida referencia a la fecha de la demanda) y comparar unas y otras. Y en este abordaje de la causa va más allá de las empresas Zener Comunicaciones y Zener Norte, las dos empresas llamadas al ERE, para incluir a todas las demandadas como integrantes de un grupo patológico dentro del llamado Grupo Zener, y a través de esa vía llegar a afirmar que resulta inevitable tener por probada la versión de esta parte, esto es, que no hay causa de despido, aun cuando no se hayan podido declarar probados los hechos en concreto, pues ello es la consecuencia -sostiene- de que las demandadas ocultaran información durante la negociación del ERE y de que no aportaran documentación en este procedimiento judicial pese a haberla solicitado la actora y haber recibido requerimiento para ello, cuestión esta que enlaza con la denuncia de infracción del artículo 88.3 LRJS , en la medida en que al regular las diligencias finales en el procedimiento laboral señala que " si la diligencia consistiere en la aportación de documentos por alguna de las partes y esta no compareciese o no lo presentase por causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada".

La respuesta a esa denuncia nos obliga a examinar la tramitación del procedimiento en la instancia. Con posterioridad a la admisión a trámite de la demanda y antes de la fecha señalada para la celebración del juicio la parte actora solicitó intervención judicial para asegurar la prueba de interrogatorio de algunos de los demandados (personas físicas y jurídicas); obtener de Zener Norte SL, Zener Comunicaciones SAU y Zei Instalaciones y Proyectos SL informe de vida laboral con detalle documental de los movimientos de plantilla desde el 1/1/2019 en adelante, relación de clientes y contratos suscritos con los mismos desde esa fecha, ofertas de empleo realizadas desde entonces y copia de los contratos suscritos con Telecable Asturias y R. Cable Telecomunicaciones Galicia SA vencidos el 31/12/2019 de externalización de servicios de instalaciones de clientes, despliegue de red, de externalización de servicios de mantenimiento de red y clientes referidos en la carta de despido; obtener de Grupo Zener el ornigrama del mismo y detalle de cada empresa integrante, relación de clientes de cada una de las empresas del Grupo, excluidas Zener Norte SL, Zener Comunicaciones SAU y Zei Instalaciones y Proyectos SL, y los contratos suscritos por cada una desde el 1/1/2019 dentro del ámbito de Asturias y la zona norte de Galicia. Por providencia de 17/9/2020 no se admitió la prueba de interrogatorio de parte y se accedió a recabar de las demandadas la documental interesada de contrario para su aportación con antelación suficiente al acto del juicio; otra de 23/9/2020 acordó la aportación de la documental como diligencia final. Las demandadas comparecientes, que actúan bajo la misma dirección letrada, en fase de diligencias finales presentaron escrito acompañando la aportación de documentos que se incorporaron al expediente digital, y en el mismo manifestaban que el volumen de documentos a aportar para dar satisfacción a la petición de la actora de conocer la actividad mercantil completa de numerosas empresas desde el 1/1/2019 en adelante no le había permitido cumplir en plazo, razón por la que pedía ampliación del mismo para responder a lo que se le pedía. La solicitud de la parte demandada no tuvo respuesta judicial. Una anomalía como esa no autoriza a derivar el resultado probatorio al terreno de la actora en el sentido propuesto.

Ya adelantamos que los hechos que comúnmente vienen a demostrar la existencia de un grupo de empresas involucradas en un fenómeno laboral, hasta el punto de forzar entre ellas la solidaridad por los actos de cada una de las integrantes en el desarrollo de las relaciones laborales, no pasan de ser meras alegaciones del recurrente vertidas en este motivo de recurso, que carecen el mínimo apoyo en la realidad fáctica que contemplamos a partir de la sentencia de instancia y de la respuesta dada al primer motivo de recurso.

Sobre la incidencia de la existencia del grupo de empresas en la causa de despido, es preciso señalar que la causa trasladada desde el despido colectivo a la comunicación que recibió el trabajador es una causa productiva. A diferencia de la causa económica, que en los despidos colectivos exige a la empresa integrante de un grupo de empresas que inicia el procedimiento la aportación de determinada documentación económica del grupo ( artículo 4.5 del RD 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo), en el despido colectivo por causas productivas la documentación exigible a la empresa se reduce a la memoria explicativa de las causas que justifican el despido y un informe técnico que acredite la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ( art. 5 RD 1483/2012 ). En consecuencia, resulta estéril la genérica denuncia de la actora a la falta de aportación de documentación e información relativa a las empresas del Grupo distintas a las dos empleadoras involucradas en el ERE, como detonante en el pretendido derribo de la causa productiva hecha valer.

CUARTO.- En un supuesto como este de proceso individual de despido más pacto alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores sobre la concurrencia de la causa justificativa de la decisión empresarial de despido colectivo, más periodo de consultas cerrado con acuerdo, que no ha sido impugnado por los legitimados para activar el proceso de despido colectivo conforme al art. 124.1 º y 3º LRJS , el éxito de la demanda del trabajador que cuestiona la causa de su despido integrado en el despido colectivo pactado corre la suerte que le otorga la sentencia de instancia, pues así deriva de la asunción del criterio del TS recogido en la sentencia 699/2018, de 2 de julio .

Señala el TS que el artículo 124.13 LRJS regula la impugnación individual por el trabajador que ha sido afectado en el despido colectivo, para lo que se remite con carácter general a los arts. 120 a 123 referidos a los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Incluye la posibilidad de plantear en el pleito individual una concreta cuestión de naturaleza colectiva, cuál es la relativa a la realización del periodo de consultas y entrega de la documentación, pero nada dice sobre las consecuencias jurídicas que haya de desplegar en ese mismo proceso la existencia de un acuerdo en el que los representantes legales de los trabajadores reconocen y admiten la concurrencias de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas invocadas por la empresa para justificar el despido colectivo.

Apunta que la defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes. Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del artículo 124.13 LRJS (...), pues uno de los pilares sobre los que descansa el régimen jurídico de los despidos colectivos, es el de incentivar y dar especial relevancia a la consecución del acuerdo entre empresa y trabajadores durante el periodo de consultas, no solo para pacificar en la medida de lo posible las relaciones laborales, sino también para ofrecer una misma solución a la situación jurídica de todos los trabajadores afectados por el despido colectivo. La mejor evidencia de ello es la atribución de eficacia de cosa juzgada sobre los pleitos individuales a la sentencia que se dicte en el procedimiento de impugnación colectiva del despido, y la amplia legitimación reconocida para plantear el procedimiento a la representación unitaria y sindical de los trabajadores, a la autoridad laboral, e incluso a la propia empresa. Y en el mismo sentido, la reiterada insistencia en centrar el objeto del pleito individual en las preferencias de permanencia del trabajador, sin la menor mención en ningún caso a la posibilidad de discutir la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo invocadas por la empresa.

Tiene todas esas consideraciones como claramente reveladoras de la finalidad perseguida con las modificaciones que introduce el art.124 LRJS , y resultan difícilmente conciliables con la idea de que pueda discutirse la concurrencia de la causa del despido colectivo en cada uno de los múltiples procedimientos de impugnación individual que pueden eventualmente platearse por los trabajadores afectados, cuando ha finalizado en acuerdo con la representación de los trabajadores que no ha sido impugnado.

Se desestima el motivo de recurso basado en censura jurídica.";

-la Sentencia número 41/2021, de 8 de febrero, del Juzgado de lo Social Número 4 de Gijón (autos número 285/2020), efectúa las siguientes puntualizaciones:

" SEGUNDO.- Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4 y 53 del ET ) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso "atemperadas" por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ET aplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.

Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la "innecesaria reproducción" en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1 ET - ni en la remitida, el art. 53.1 ET , ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:

"no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo". Razona seguidamente la innecesariedad de la "justificación individualizada" de la afectación:

"2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa".

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para

presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada".

TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que " la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido. El principio de igualdad y la consiguiente no discriminación exige una situación sustancialmente igual con trato diverso que aquí no se atisba. No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.835,58 y no de 42.460,58 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, 375 euros en un total, por debajo del 1% del importe correcto, no puede fundar la improcedencia pretendida.

Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes.

Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues "va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.

No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación."

La existencia de un grupo de empresas a efectos laborales determinaría el examen de las causas del expediente, al igual que las razones que extemporáneamente pretende extraer de los informes de inspección y ambas cuestiones quedan fuera del ámbito impugnatorio individual aquí ventilado. Procede desestimación.";

-la Sentencia número 172/2021, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social Número 1 de Gijón (autos número 354/2020), indica que:

" Dispone el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :

1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

[...]

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

La interpretación de este artículo ha sido ya objeto de análisis por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 689/2018, de 2 de julio, recaída en el recurso 2250/2016 , concluye:

La defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes.

Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13 LRJS

Esta interpretación es lógica y tiene por objeto propiciar acuerdos, pues si en cada procedimiento individual se permitiera cuestionar las causas del despido, aquéllos resultarían invalidados por un solo trabajador que estuviera disconforme.

En relación con los motivos concretos señalados en la demanda, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón ha resuelto recientemente una demanda en términos prácticamente idénticos a los expuestos en la presente litis. En aquella también se cuestionaba el despido desde el punto de vista formal (por la falta de aportación del acuerdo), por el error en la cuantificación de la indemnización por la falta de inclusión de los días en los que el trabajador estuvo en huelga y, por último, la discriminación alegada por el pretendido apartamiento de los criterios fijados en el expediente. También trata la sentencia la alegación relativa a los hechos sobrevenidos en relación con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Como quiera que la referida sentencia trata todas estas cuestiones, reproducimos a continuación sus argumentos que son de plena aplicación al caso:

Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4 y 53 del ET ) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso "atemperadas" por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ET aplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.

Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la "innecesaria reproducción" en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1 ET - ni en la remitida, el art. 53.1 ET , ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:

"no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo". Razona seguidamente la innecesariedad de la "justificación individualizada" de la afectación:

"2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa".

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para

presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada".

TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido. El principio de igualdad y la consiguiente no discriminación exige una situación sustancialmente igual con trato diverso que aquí no se atisba. No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.835,58 y no de 42.460,58 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, 375 euros en un total, por debajo del 1% del importe correcto, no puede fundar la improcedencia pretendida.

Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes.

Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues "va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.

No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación."

Todos estos argumentos sirvan para desestimar la demanda en su integridad.";

-la Sentencia número 232/2021, de 21 de junio, del Juzgado de lo Social Número 4 de Gijón (autos número 343/2020), efectuaba las siguientes consideraciones:

" SEGUNDO.-Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4 y 53 del ET ) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso "atemperadas" por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ET aplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.

Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la "innecesaria reproducción" en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1 ET - ni en la remitida, el art. 53.1 ET , ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:

"no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo". Razona seguidamente la innecesariedad de la "justificación individualizada" de la afectación:

"2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa".

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para

presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada".

TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que " la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que podría permitir examinar el acto de la empresa.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.251,80 y no de 42.247,50 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, no puede fundar la improcedencia pretendida.

Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes. Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues "va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo. No sólo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación." La existencia de un grupo de empresas a efectos laborales determinaría el examen de las causas del expediente, al igual que las razones que extemporáneamente pretende extraída del informe de inspección y ambas cuestiones quedan fuera del ámbito impugnatorio individual aquí ventilado. Procede desestimación.";

-la Sentencia número 1433/2021, de 29 de junio, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (recurso de suplicación número 1249/2021), establece que:

" Son datos fácticos que se reputan acreditados que la empresa Zener Comunicaciones S.L. promovió un Expediente de Regulación de Empleo que concluyó con acuerdo empresa/representantes legales de los trabajadores y que contó con el voto favorable de la mayoría de los trabajadores constituidos en asamblea, para extinguir contratos de trabajo con efectos al día 14 del mes de Febrero de 2020 y abonar a los despedidos una indemnización a calcular sobre 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. Asimismo que el expediente se presentaba como necesidad de reducir plantilla, inicialmente se previó extinguir 28 puestos de trabajo en esa empresa y otra del mismo grupo Zener Norte S.L. (14 por empresa). Las negociaciones durante el periodo de consultas se llevaron a cabo en siete reuniones celebradas en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, los días 10 y 17 de Enero, 4, 7, 11 y 12 de Febrero de aquél año. Las partes debatieron sobre el número de despidos y los criterios a seguir para designar a los trabajadores afectados por la medida. A 7 de Febrero la empresa tenía elaborada una lista de afectados, sobre la que la representación legal de los trabajadores interesó modificaciones y aportaba una relación de nueve trabajadores de adscripción voluntaria. En la elección de trabajadores afectados la empresa dijo aplicar criterios de perfil profesional, adaptación al proyecto, circunstancias de la producción o carga de trabajo y a las circunstancias personales de cada trabajador. Finalmente, el 12 de Febrero de 2020 ambas partes firmaron el acuerdo, que incluía una lista de trece trabajadores afectados, uno de ellos el ahora demandante, y cinco de adscripción voluntaria.

El recurrente considera que su inclusión dentro del colectivo de trabajadores afectados por el despido es discriminatoria, lo que es rechazado por la Juzgadora a quo.

Conforme se indica en la Sentencia de esta misma Sala de lo Social de 19 de Enero de 2021 , "Desde el punto de vista del significado de la discriminación, el principio de no discriminación exige que no se trate de manera diferente situaciones comparadas y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. Desde la igualdad de todos ante la ley y la proscripción de la discriminación en el artículo 14 CE , citado en el recurso como precepto infringido, se da ese tipo de discriminación cuando aparece un factor de diferenciación en las relaciones laborales que merece especial rechazo por el ordenamiento, que provoca una reacción más amplia y profunda, porque la diferencia de trato parte de considerar unas condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas, o de considerar unas condiciones que se excluyen como elemento diferenciador en la medida en que no permiten asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales ( STS 17/6/2002 ).

Desde el punto de vista de la prueba la necesidad de que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por su parte de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la dificultad que en ocasiones ofrece la posibilidad de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión del derecho fundamental, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial. De ahí las reglas que recogen los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS en materia de carga de la prueba cuando se trata de conocer sobre vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, con expresa previsión de la utilidad de la prueba indiciaria, que según doctrina del TC (por todas entre muchas la STC 76/2010 ) se articula en un doble plano: 1º) Es necesario que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. 2º) Satisfecha aquella carga por el trabajador, al empresario compete acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba trasciende el ámbito estrictamente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

La apreciación de la vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación que reconoce el artículo 14 de la Constitución requiere por tanto la concurrencia no solo de una diferencia de trato entre situaciones de hecho que puedan considerarse sustancialmente iguales, homogéneas o comparables, sino también que la misma carezca de una fundamentación razonable y objetiva, pues lo que tal precepto impone es que supuestos fácticos iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Para poder valorar aquélla primera comprobación es indispensable que quien alega dicha vulneración aporte un término de comparación válido demostrando la identidad sustancial de las situaciones que han recibido diferente trato.

Ese término de comparación es el que no concurre en las actuaciones. La Magistrada de instancia, tras valorar y apreciar en conciencia la prueba practicada en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es contundente al afirmar que "nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido", y concluye "No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno".

En atención a lo hasta aquí razonado, no siendo apreciables las infracciones normativas denunciadas en el recurso, éste no puede merecer favorable acogida.";

-la Sentencia número 261/2021, de 8 de julio, del Juzgado de lo Social Número 4 de Gijón (autos número 16/2021), resalta lo siguiente:

" Debe partirse de que la selección de los trabajadores cuyo contrato se extingue en el ERE es facultad de la empleadora. Así la STS de 24 de noviembre 2015 señala: "En efecto, en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que " la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que " La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el ámbito del artículo 52.c) ET , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial".

Ello no obsta a que, establecidos unos criterios concretos, pueda impugnarse el trabajador la observancia de la empresa de los mismos. Sin embargo, en el presente caso debe precisarse que los expuestos como criterios objetivos no son más que unas reglas muy genéricas, que no permiten establecer la selección entre trabajadores. Pero, en todo caso, en el mismo acuerdo se expresa que la decisión sobre aquellas extinciones voluntariamente solicitadas por los trabajadores quedaban sujetas a la libre decisión de la empresa.

Así las cosas, la demanda debe desestimarse porque, en primer lugar, la demandada no quedaba obligada a aceptar incondicionadamente cualquier petición de los trabajadores, sino a observar unos criterios de actuación en la aceptación de los mismos, que no se ha probado por la parte demandante que no fueran observados por la demandada en el rechazo de la petición del actor. En segundo lugar, ninguna prueba se ha practicado sobre el cumplimiento de aquellos elementos objetivos, pues lo que parece sostener el demandante es que tanto estos como la decisión de la empresa no obstan al derecho del trabajador a extinguir el vínculo con la demandada, lo que se aparta claramente del tenor literal y finalidad de la previsión en que apoya su petición.

SEGUNDO.- De esta forma, la cuestión la desplaza el demandante a la existencia de un trato discriminatorio en razón de la edad. La sentencia del Tribunal Constitucional 66/2015, de 13 de abril aborda la incidencia que tiene la edad -la avanzada edad- en la extinción de los contratos de trabajo en los ERE. Así razona: " ...respecto este Tribunal "tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2)." [ STC 200/2001 , FJ 4 b)].

Por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal ha considerado que se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE , con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del cual hemos llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucional como de control de normas con rango de ley (entre otras, SSTC 190/2005, 7 de julio ; 247/2005, de 7 de noviembre ; 280/2006, de 9 de octubre ; 341/2006, de 11 de diciembre ; 63/2011, de 16 de mayo ; 79/2011, de 6 de junio ; 117/2011, de 4 de julio , y 161/2011, de 19 de octubre ).

Esta interpretación del Tribunal se ve reforzada, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE , por el tenor del art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de "principio general del Derecho de la Unión" que alcanza esta concreta prohibición (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07 , Kücükdeveci c. Swedex GmbH, FJ 21).

4. Una vez sentado que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, debemos analizar las circunstancias concretas que se dan en este supuesto.

Como se ha señalado en los antecedentes, el día 4 de mayo de 2012 el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores por el que se decidió la extinción del contrato de trabajo de 211 empleados de esta entidad. Como también se ha destacado precedentemente, uno de los criterios para escoger a los despedidos era el de la edad, pues podían verse afectados por el expediente de regulación de empleo aquellos trabajadores que se encontraran más próximos a la edad de jubilación. De este modo, resultaron afectados todos los trabajadores de la empresa que tenían 55 o más años de edad, en concreto 35 trabajadores de un total de 211 despedidos, a quienes se les gestionó el convenio especial con la Seguridad Social. A la vista de este presupuesto fáctico, debemos determinar si la utilización de la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo tuvo una justificación razonable y proporcionada.

En este punto, hay que recordar que fueron dos las razones esgrimidas por la empresa para justificar el criterio referente a la edad. De una parte, la empresa señaló que la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación le era más gravosa, pues habían de cesar antes en su actividad laboral, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje; de otro lado, la entidad argumentó que esta medida era la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente.

Debemos, pues, determinar si estas dos razones constituyen un sacrificio proporcionado o si por el contrario carece de esa necesaria proporcionalidad para dar cobertura a la decisión empresarial desde el punto de vista de la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 CE .

5. La primera razón aducida por el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., se refiere, como acaba de exponerse, al ahorro de los costes de formación que la empresa habría de asumir una vez que los trabajadores afectados se jubilasen y que fuera necesario reemplazarlos. Hay que coincidir con el Ministerio Fiscal en que dicha razón carece de envergadura suficiente para justificar la diferencia de trato dada a las recurrentes por razón de su edad.

En primer lugar, como señala la Fiscal ante el Tribunal Constitucional, los costes de formación derivados de la jubilación de cuatro trabajadores son escasamente significativos si se evalúan dentro de un procedimiento de despido colectivo que afecta a 211 trabajadores (procedimiento en el que se acordó, a su vez, la constitución de bolsas de trabajo). En el contexto de un expediente de regulación de empleo de semejantes proporciones, no es de extrañar que el Ministerio Fiscal califique estos costes de "retóricos".

De otro lado, es igualmente patente que el mero ahorro de estos costes futuros es un criterio de selección insuficiente, ya que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados. Una selección de trabajadores realizada exclusivamente en atención a dichos costes entrañaría un sacrificio desproporcionado que no podría considerarse objetiva y razonablemente justificado. La primera razón aducida por la empresa no resulta, pues, convincente a efectos de justificar la diferencia de trato dada a las recurrentes de amparo por razón exclusiva de su edad.

6. La segunda justificación ofrecida por la empresa para utilizar la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo se refiere, como se ha expuesto anteriormente, al menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años.

Entendemos que esta circunstancia sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias.

En efecto, tal y como tempranamente señaló este Tribunal en relación con la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo, el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 9 , y 58/1985, de 30 de abril , FJ 7). Siguiendo esta misma línea de razonamiento, la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.

De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores , cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo. En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación ( art. 215.1.3 LGSS ). (..) De acuerdo con lo expuesto, la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad".

En este caso, abordando la cuestión desde la perspectiva apuntada, no puede compartirse que la decisión empresarial encierre un trato discriminatorio, que convertiría la decisión en nula. Así debe decirse que el demandante no ha conseguido probar el indicio del que pudiera deducirse aquel trato discriminatorio. Se dice que el demandante nació en el año 1964, pero, al margen de ello, no existe otro dato que permita decir que el trato respecto de los demás trabajadores no fue igual y que ello tenía alguna relación con la edad del trabajador. No se dispone de elemento alguno que así lo sostenga, como tampoco se expone en la demanda y no puede admitirse su prueba a partir de la testifical de otro trabajador, que no permite alcanzar el convencimiento de que todos los restantes trabajadores que solicitaron la baja y se concedió eran de menor edad (y de qué edad, pues la diferencia debe ser significativa).

Pero, en segundo lugar, no puede obviarse que dentro de los criterios que debía seguir la empresa se encontraba "la sensibilidad de la empresa en relación a las circunstancias personales de cada trabajador", por lo que no resulta contradictorio que la demandada tratara de preservar al puesto de trabajo del actor, en el caso de tratarse del único que tuviera la más avanzada edad entre los restantes trabajadores. Y es que no puede equipararse la perspectiva que aborda la legitimidad de segregar a los trabajadores de más edad para extinguir su contrato de trabajo con la contraria, esto es, con la negativa de la empresa a extinguirla, lo que en principio parece conforme con la protección del empleo de un colectivo cuya recolocación resulta más improbable.

Y ello nos lleva a rechazar que exista la conducta empresarial lesiva para el derecho fundamental del trabajador -aun cuando no se invocara como tal en la demanda- y provoca la desestimación de la demanda.";

-la Sentencia número 1569/2021, de 13 de julio, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (recurso de suplicación número 1377/2021), sienta lo siguiente:

" Son datos fácticos que se reputan acreditados que la empresa Zener Comunicaciones S.L. promovió un Expediente de Regulación de Empleo que concluyó con acuerdo empresa/representantes legales de los trabajadores y que contó con el voto favorable de la mayoría de los trabajadores constituidos en asamblea, para extinguir contratos de trabajo con efectos al día 14 del mes de Febrero de 2020 y abonar a los despedidos una indemnización a calcular sobre 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. Asimismo que el expediente se presentaba como necesidad de reducir plantilla, inicialmente se previó extinguir 28 puestos de trabajo en esa empresa y otra del mismo grupo Zener Norte S.L. (14 por empresa). Las negociaciones durante el periodo de consultas se llevaron a cabo en siete reuniones celebradas en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, los días 10 y 17 de Enero, 4, 7, 11 y 12 de Febrero de aquél año. Las partes debatieron sobre el número de despidos y los criterios a seguir para designar a los trabajadores afectados por la medida. A 7 de Febrero la empresa tenía elaborada una lista de afectados, sobre la que la representación legal de los trabajadores interesó modificaciones y aportaba una relación de nueve trabajadores de adscripción voluntaria. En la elección de trabajadores afectados la empresa dijo aplicar criterios de perfil profesional, adaptación al proyecto, circunstancias de la producción o carga de trabajo y a las circunstancias personales de cada trabajador. Finalmente, el 12 de Febrero de 2020 ambas partes firmaron el acuerdo, que incluía una lista de trece trabajadores afectados, uno de ellos el ahora demandante, y cinco de adscripción voluntaria.

El actor formuló demanda al considerar que su inclusión dentro del colectivo de trabajadores afectados por el despido es discriminatoria y vulnera su derecho de huelga, lo que ha sido motivadamente rechazado por el Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de instancia.

En ésta se declara la improcedencia del despido enjuiciado con base exclusiva en que la empleadora, obligada a soportar la carga de la prueba por venir así impuesto en el artículo 105.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no ha acreditado la motivación de la inclusión del trabajador accionante en el colectivo afectado por el Expediente de Regulación extintivo de empleo.

El Hecho Probado Quinto de la Sentencia reputa acreditado que "En la memoria de las causa de despido, se indica:" Criterios para llevar a cabo la selección de los contratos que serán objeto de extinción, Se atenderá básicamente al criterio de la productividad de los empleados y polivalencia de los mismos".

Igualmente y como ya se ha indicado, en las negociaciones habidas con las siete reuniones celebradas en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, las partes debatieron sobre el número de despidos y los criterios a seguir para designar a los trabajadores afectados por la medida.

Así planteada la cuestión litigiosa ha de ser traída aquí a colación la Sentencia del Tribunal Supremo citada en el escrito de recurso que aborda un supuesto muy similar. Se expresa en ella que "en el supuesto objeto de debate, nos encontramos con que si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones entre la Empresa y el Comité [actas de 25/Mayo, 3/Junio y 14/Junio], como con todo acierto destaca el Ministerio Fiscal, hubo una verdadera negociación sobre la elección de los afectados, la empresa hizo aclaraciones sobre los referidos criterios de selección [inclusión en el ERE de los «trabajadores eventuales que finalizan contrato»; «... haciendo hincapié de nuevo en que la lista se ha dado en base a la productividad»] y los Sindicatos se limitaron a mostrar su disconformidad con que la lista incluyese a tres representantes de los trabajadores, que la empresa aceptó excluir del expediente, y a insistir en incluir dos prejubilaciones, sin que en momento alguno se plantease por la parte social la insuficiencia de los criterios de selección indicados por la empresa.

Y es esta última circunstancia la que nos proporciona el argumento decisivo para rechazar el motivo, pues la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13- JGR , FJ 6.2), comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas»; pretensión que -a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos- «entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial»".

La proyección de la doctrina que antecede al caso que nos ocupa ha de determinar la favorable acogida del recurso.";

-la Sentencia número 301/2021, de 5 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Gijón (autos número 266/2020), razona que:

" Dispone el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :

1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

[...]

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

La interpretación de este artículo ha sido ya objeto de análisis por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 689/2018, de 2 de julio, recaída en el recurso 2250/2016 , concluye:

La defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes.

Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13 LRJS

Esta interpretación es lógica y tiene por objeto propiciar acuerdos, pues si en cada procedimiento individual se permitiera cuestionar las causas del despido, aquéllos resultarían invalidados por un solo trabajador que estuviera disconforme.

En relación con los motivos concretos señalados en la demanda, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón ha resuelto:

Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4 y 53 del ET ) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso "atemperadas" por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ET aplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.

Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la "innecesaria reproducción" en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1 ET - ni en la remitida, el art. 53.1 ET , ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:

"no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo". Razona seguidamente la innecesariedad de la "justificación individualizada" de la afectación:

"2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa".

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para

presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada".

TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido. El principio de igualdad y la consiguiente no discriminación exige una situación sustancialmente igual con trato diverso que aquí no se atisba. No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.835,58 y no de 42.460,58 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, 375 euros en un total, por debajo del 1% del importe correcto, no puede fundar la improcedencia pretendida.

Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes.

Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues "va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.

No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación."

Todos estos argumentos sirvan para desestimar la demanda en su integridad.

Por lo que respecta a las actuaciones inspectoras y al seguimiento del expediente de regulación de empleo, la alegación es extemporánea, habiéndose fijado los términos de la demanda con al interposición de la papeleta de conciliación y la presentación de la misma, sin que los nuevos hechos alegados determinen que deba alterarse el criterio.

Subsidiariamente se hacía una reclamación de cantidad que no queda claramente justificada pero, de la lectura de la demanda se deduce que es la diferencia entre la indemnización reconocida y abonada y la que correspondería al despido improcedente, petición que, conforme a lo razonado anteriormente, debe ser desestimada.";

-la Sentencia número 302/2021, de 5 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Gijón (autos número 308/2020), tiene declarado que:

" Dispone el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :

1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

[...]

13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

La interpretación de este artículo ha sido ya objeto de análisis por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 689/2018, de 2 de julio, recaída en el recurso 2250/2016 , concluye:

La defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes.

Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1 º y 2º LRJS , o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3 LRJS ; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13 LRJS

Esta interpretación es lógica y tiene por objeto propiciar acuerdos, pues si en cada procedimiento individual se permitiera cuestionar las causas del despido, aquéllos resultarían invalidados por un solo trabajador que estuviera disconforme.

En relación con los motivos concretos señalados en la demanda, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón ha resuelto una demanda en términos similares los expuestos en la presente litis. También trata la sentencia la alegación relativa a los hechos sobrevenidos en relación con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Como quiera que la referida sentencia trata todas estas cuestiones, reproducimos a continuación sus argumentos que son de plena aplicación al caso:

Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4 y 53 del ET ) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso "atemperadas" por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ET aplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.

Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la "innecesaria reproducción" en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1 ET - ni en la remitida, el art. 53.1 ET , ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:

"no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo". Razona seguidamente la innecesariedad de la "justificación individualizada" de la afectación:

"2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la "causa".

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para

presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada".

TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido. El principio de igualdad y la consiguiente no discriminación exige una situación sustancialmente igual con trato diverso que aquí no se atisba. No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.835,58 y no de 42.460,58 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, 375 euros en un total, por debajo del 1% del importe correcto, no puede fundar la improcedencia pretendida.

Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes.

Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues "va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS .

Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.

No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación."

Todos estos argumentos sirvan para desestimar la demanda en su integridad.

Por lo que respecta a las actuaciones inspectoras y al seguimiento del expediente de regulación de empleo, la alegación es extemporánea, habiéndose fijado los términos de la demanda con al interposición de la papeleta de conciliación y la presentación de la misma, sin que los nuevos hechos alegados determinen que deba alterarse el criterio.

Subsidiariamente se hacía una reclamación de cantidad que no queda claramente justificada pero, de la lectura de la demanda se deduce que es la diferencia entre la indemnización reconocida y abonada y la que correspondería al despido improcedente, petición que, conforme a lo razonado anteriormente, debe ser desestimada.";

-la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en su Sentencia número 2301/2021, de 16 de noviembre (recurso de suplicación número 2049/2021), tiene declarado lo siguiente:

" El conjunto de lo actuado pone de manifiesto que la empresa Zener Comunicaciones S.L. promovió un Expediente de Regulación de Empleo que concluyó con acuerdo empresa/representantes legales de los trabajadores y que contó con el voto favorable de la mayoría de los trabajadores constituidos en asamblea, para extinguir contratos de trabajo con efectos al día 14 del mes de Febrero de 2020 y abonar a los despedidos una indemnización a calcular sobre 29 días de salario por año y un máximo de 19 mensualidades. Asimismo que el expediente se presentaba como necesidad de reducir plantilla, inicialmente se previó extinguir 28 puestos de trabajo en esa empresa y otra del mismo grupo Zener Norte S.L. (14 por empresa). Las negociaciones durante el periodo de consultas se llevaron a cabo en siete reuniones celebradas en el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, los días 10 y 17 de Enero, 4, 7, 11 y 12 de Febrero de aquél año. Las partes debatieron sobre el número de despidos y los criterios a seguir para designar a los trabajadores afectados por la medida. A 7 de Febrero la empresa tenía elaborada una lista de afectados, sobre la que la representación legal de los trabajadores interesó modificaciones y aportaba una relación de nueve trabajadores de adscripción voluntaria. En la elección de trabajadores afectados la empresa dijo aplicar criterios de perfil profesional, adaptación al proyecto, circunstancias de la producción o carga de trabajo y a las circunstancias personales de cada trabajador. Finalmente, el 12 de Febrero de 2020 ambas partes firmaron el acuerdo, que incluía una lista de trece trabajadores afectados, uno de ellos el ahora demandante, y cinco de adscripción voluntaria.

El recurrente considera que su inclusión dentro del colectivo de trabajadores afectados por el despido es discriminatoria pues obedece al hecho de haber permanecido en situación de incapacidad temporal durante 22 días, desde el 19 de Noviembre hasta el 10 de Diciembre de 2019, lo que es rechazado por el Juzgador a quo. Igualmente se limita a invocar en su escrito de recurso la vulneración del artículo 28.2 de la Constitución , derecho a la huelga, sin concretar ningún dato que pudiera constituir un indicio revelador de proceder empresarial alguno motivado por tal ilícito fin.

Conforme se indica en la Sentencia de esta misma Sala de lo Social de 19 de Enero de 2021 , "Desde el punto de vista del significado de la discriminación, el principio de no discriminación exige que no se trate de manera diferente situaciones comparadas y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. Desde la igualdad de todos ante la ley y la proscripción de la discriminación en el artículo 14 CE , citado en el recurso como precepto infringido, se da ese tipo de discriminación cuando aparece un factor de diferenciación en las relaciones laborales que merece especial rechazo por el ordenamiento, que provoca una reacción más amplia y profunda, porque la diferencia de trato parte de considerar unas condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas, o de considerar unas condiciones que se excluyen como elemento diferenciador en la medida en que no permiten asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales ( STS 17/6/2002 ).

Desde el punto de vista de la prueba la necesidad de que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por su parte de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la dificultad que en ocasiones ofrece la posibilidad de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión del derecho fundamental, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial. De ahí las reglas que recogen los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS en materia de carga de la prueba cuando se trata de conocer sobre vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, con expresa previsión de la utilidad de la prueba indiciaria, que según doctrina del TC (por todas entre muchas la STC 76/2010 ) se articula en un doble plano: 1º) Es necesario que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. 2º) Satisfecha aquella carga por el trabajador, al empresario compete acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba trasciende el ámbito estrictamente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

La apreciación de la vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación que reconoce el artículo 14 de la Constitución requiere por tanto la concurrencia no solo de una diferencia de trato entre situaciones de hecho que puedan considerarse sustancialmente iguales, homogéneas o comparables, sino también que la misma carezca de una fundamentación razonable y objetiva, pues lo que tal precepto impone es que supuestos fácticos iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Para poder valorar aquélla primera comprobación es indispensable que quien alega dicha vulneración aporte un término de comparación válido demostrando la identidad sustancial de las situaciones que han recibido diferente trato.

Ese término de comparación es el que no concurre en las actuaciones. En la Sentencia recurrida se trascribe otra dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, cuyas conclusiones hace suyas el Juzgador a quo, en la que Magistrada de instancia, tras valorar y apreciar en conciencia la prueba practicada en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es contundente al afirmar que "nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido", y concluye, "No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial"."

La proyección de los argumentos recogidos en las resoluciones anteriormente relacionadas al caso que nos ocupa ha de determinar la desestimación de la demanda formulada por D. Maximo.

CUARTO. A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,