Sentencia Social 46/2024 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 62/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. La empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L.U. se dedica a la actividad de promoción y/o explotación de cualquier actividad de hostelería, y cuenta con una plantilla de 24 trabajadores en su centro de trabajo situado en la localidad de Haro (La Rioja).

SEGUNDO. La empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L.U. explota el establecimiento hotelero con nombre comercial EUROSTARS LOS AGUSTINOS de Haro con categoría de cuatro estrellas.

TERCERO. El presente conflicto colectivo afecta a 9 trabajadores de la plantilla de la empresa, que resultaron afectados por las medidas colectivas de ERTE aplicadas por la empresa en 2.020 y 2.022: Sebastián, Gema, Guillerma, Teodulfo, Torcuato, Vicente, Juana, Julieta y Leonor.

Los trabajadores Sebastián, encargado de economato, Gema, encargada general/gobernanta, Guillerma, administrativa, Teodulfo, Director y Torcuato, conserje, tienen suspendida su jornada laboral desde marzo del 2.020, primero como consecuencia de autorización de ERTE por fuerza mayor mediante Resolución de 15/04/2021 (Expediente: Regulación de Empleo: NUM000) que afectó a la totalidad de la plantilla, 27 trabajadores, por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19, y más tarde, por aprobación mediante Resolución de 14/10/2021 de la solicitud de prórroga de dicho ERTE nº NUM000, hasta el día 28 de febrero de 2022, presentada por la empresa en fecha 13/10/2021.

CUARTO. Con fecha de 24 de marzo de 2.022 la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS S.L.U presentó ante la Dirección General de Empleo, Diálogo Social y Relaciones Laborales del Gobierno de La Rioja comunicación de procedimiento de regulación temporal de empleo hasta el 31 de diciembre del 2.022 de reducción de jornada de cuatro trabajadores de los 24 que integran la plantilla, así como de suspensión de contrato de cinco 5 trabajadores, con base en causas organizativas y productivas de la empresa. A dicha comunicación se acompaña la documentación justificativa necesaria para acreditar la concurrencia de las causas: Memoria explicativa de las causas que acreditan las medidas solicitadas, Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados e Informe Técnico.

En esa misma fecha la Dirección de la empresa remite a la representación de los trabajadores una comunicación, acompañada como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido, en la que comunica a dicha representación el inicio de un periodo de consultas sobre procedimiento colectivo de regulación de empleo por causas organizativas y de producción. A dicha comunicación se acompaña Memoria explicativa de las causas que acreditan las medidas solicitadas, así como Informe Técnico, aportados como documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

Iniciado el periodo de consultas con la primera reunión celebrada el 25 de marzo de 2.022, posteriormente se celebraron otras tres reuniones en fechas de 28, 30 y 31 de marzo de 2.022, con finalización del periodo de consultas con acuerdo entre las partes. Constan aportadas como documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada Actas de las reuniones celebradas dichos días, cuyo contenido se da por reproducido.

En al acta de finalización del período de consultas con resultado CON ACUERDO se indica que: " (...) las partes se comprometen a mantener mensualmente una reunión entre la empresa y la representación de la parte social para evaluar la situación y la posible desactivación total o parcial de las medidas u otras situaciones que puedan darse y/o para el intercambio de información que proceda".

Dicho expediente afectaba a los trabajadores con categoría de:

1) Encargado de economato, es evidente que aquellos trabajadores que se encarguen de gestionar el abastecimiento de las materias primas, alimentos y bebidas, no cuentan con carga de trabajo suficiente que permita en este momento mantener su actividad.

2) Director, el desplome de los eventos, la restauración y el fuerte descenso de la ocupación de habitaciones, hacen que las funciones de Director puedan ser asumidas por el equipo de recepción, con el apoyo de la cadena, en caso de ser necesario, como ha sucedido.

3) Gobernanta, las funciones de supervisión que realiza la gobernanta con un volumen tan bajo de ocupación de habitaciones, hacen innecesaria actualmente y mientras no se recupere la ocupación, la prestación laboral del personal de esta categoría laboral, ya que el bajo volumen de habitaciones hace prescindible el trabajo de coordinación y supervisión que llevan a cabo las gobernantas.

4) Administrativa, al igual que el resto de categorías anteriormente relacionadas, el descenso del volumen de trabajo administrativo fruto de la caída de ventas, determina que las funciones administrativas puedan ser absorbidas por el jefe de recepción y/o supervisadas por la central de la cadena en Chantada.

5) Auxiliar de recepción/ conserje, esta categoría queda prácticamente vacía de funciones con el descenso del número de habitaciones, siendo que, en todo caso, la baja ocupación, permite que sus funciones sean asumidas desde recepción.

6) Camareras de pisos, aunque hay actividad relacionada con la ocupación de las habitaciones que hace necesaria la prestación del personal de esta categoría profesional, los datos inestables de habitaciones reservadas y la gran variabilidad de ocupación entre distintos periodos, hace necesario incluir a las camareras de pisos dentro del presente ERTE, sin perjuicio de que, evidentemente, no se apliquen las medidas a la totalidad de forma conjunta.

Para aplicar el ERTE, se respetará la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, a salvo de aquellos casos en que no hubiera otro trabajador con la misma categoría, sobre el que proyectar la preferencia.

Los trabajadores afectados son identificados como:

Sebastián, encargado de economato.

Gema, encargada general/gobernanta.

Guillerma, administrativa.

Teodulfo, director.

Vicente, auxiliar de conserje.

Torcuato, conserje.

Juana, camarera de pisos.

Leonor, camarera de pisos.

Julieta, camarera de pisos.

QUINTO. A partir del 1 de abril de 2.022 la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L.U. viene aplicando el referido expediente de regulación de regulación temporal de empleo a los cinco trabajadores respecto de los que se previó la suspensión total de su jornada laboral:

Sebastián, encargado de economato.

Gema, encargada general/gobernanta.

Guillerma, administrativa.

Teodulfo, director.

Vicente, auxiliar de conserje.

La empresa no aplicó ninguna medida de regulación de empleo respecto de los siguientes trabajadores:

Torcuato, conserje.

Juana, camarera de pisos.

Leonor, camarera de pisos.

Respecto de Julieta, camarera de pisos, la empresa comunicó la reducción de su jornada laboral entre el 03/04/2022 hasta el 08/05/2022 en un 25%. Desde dicha fecha la trabajadora no ha estado sometida a ninguna medida de regulación de empleo.

Los trabajadores Sebastián, encargado de economato, Gema, encargada general/gobernanta, Guillerma, administrativa, Teodulfo, director, y Torcuato, conserje, tienen suspendida su jornada laboral desde marzo del 2020, primero como consecuencia de autorización de ERTE por fuerza mayor mediante resolución de 15/04/2021 (Expediente: Regulación de Empleo: NUM000) que afectó a la totalidad de la plantilla, 27 trabajadores, por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19, y más tarde por aprobación mediante Resolución de 14/10/2021 de la solicitud de prórroga de dicho ERTE nº NUM000, hasta el día 28 de febrero de 2022, presentada por la empresa en fecha 13/10/2021.

Posteriormente, dichos trabajadores fueron incluidos en Expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas y organizativas Reg. Empleo: NUM001 vigente hasta el 31 de diciembre del 2.022, manteniendo su jornada de trabajo suspendida de forma total.

SEXTO. La previsión productiva de la empresa en relación con el nivel de ocupación de las habitaciones para el año 2.022 y que se aportó en el Informe técnico adjunto a la solicitud de regulación de empleo presentada, señaló que las previsiones de ocupación para el año 2.022 de las habitaciones era baja, cuantificando los niveles máximos de ocupación (reservas confirmadas) y ocupación mínima (pendientes de confirmar y en tentativa) en:

Año 2022 % Ocupación máximo % Ocupación mínimo

Abril 27,80 26,42

Mayo 41,21 20,19

Junio 31,72 12,42

Julio 9,90 3,80

Agosto 12,85 2,55

Septiembre 22,15 3,28

Octubre 9,52 2,34

Noviembre 3,55 0,83

Diciembre 9,78 0,16

Conforme excell aportado por la empresa a la Inspección de Trabajo durante las actuaciones inspectoras a las que luego se hará referencia, el nivel de ocupación final del Hotel en el año 2.022 (respecto de los meses que se indican) fue superior al previsto en la documentación presentada en el procedimiento de regulación de empleo, en los siguientes términos:

Año 2022 % Ocupación máximo % Ocupación mínimo % Ocupación

Abril 27,80 26,42 46,94

Mayo 41,21 20,19 64,92

Junio 31,72 12,42 60,75

Julio 9,90 3,80 50,57

Agosto 12,85 2,55 64,26

Septiembre 22,15 3,28 65,95

Octubre 9,52 2,34

Noviembre 3,55 0,83

Diciembre 9,78 0,16

SÉPTIMO. Comparando los datos de ocupación del año 2.022, respecto del año 2.019, referidos a los meses de aplicación de las medidas de regulación de empleo, se observan los siguientes porcentajes:

Año 2019 % Ocupación Año 2022 % Ocupación

Abril 57,47 Abril 46,94

Mayo 84,08 Mayo 64,62

Junio 71,08 Junio 60,75

Julio 62,59 Julio 50,57

Agosto 78,41 Agosto 64,26

Septiembre 89,03 Septiembre 65,95

OCTAVO. En lo que se refiere al servicio de restauración que ofrece el Hotel, la empresa indicó en la solicitud de regulación de empleo que:

" Asimismo, y pese a que el restaurante del hotel está abierto todos los días en horario de cena y fines de semana dada la escasa demanda, la actividad solo se centra en el sábado, estando el restaurante el resto de días prácticamente vacío.

De igual manera el servicio de cafetería se mantiene abierto para dar servicio a las habitaciones que son ocupadas, a pesar de ser deficitario.

De este modo, es evidente que mientras no se recupere la ocupación y los eventos, lo que no se prevé hasta el 2023, es imposible mantener la misma estructura de personal y servicios que se mantenía en el año 2019, cuando la actividad era muy superior a la actual.

Se incorpora un cuadro con el número total de servicios de restauración incluyendo todos los departamentos: (...) "

Conforme a la visita realizada por la Inspectora de Trabajo actuante en fecha de 8 de agosto de 2.022, se constató que el personal de restaurante estaba conformado por doña Graciela, sustituida en el momento de la visita de inspección por encontrarse en IT por doña Irene, como jefe de restauración, además de por trabajadores contratados por ETT. El personal de desayunos estaba conformado por doña Nuria (contratada primero a través de ETT para prestación de servicios en el Hotel, y posteriormente mediante contrato indefinido en la empresa suscrito en mayo del 2022) responsable de desayunos y Modesto, camarero, además de personal de ETT (3), y en cocina Nazario, jefe de cocina, así como Octavio, y Patricio, personal contratado por ETT.

Además del personal contratado por empresas de trabajo temporal, que en el momento de la visita eran al menos 9, los trabajadores de plantilla señalados no tienen vigente ninguna medida de regulación de empleo, constando los mismos contratados a tiempo completo.

En concreto, en el momento de la visita de inspección la empresa tiene en vigor contratos de puesta a disposición para la prestación de servicios a través de ETT (Agio) de los siguientes trabajadores:

- Mercedes, camarera de piso, por Necesidad de reforzar personal de estructura por la reserva Aureliano.

- Serafina, camarera /ayudante de restaurante, por Necesidad de reforzar personal de estructura por la reserva Aureliano.

- Zulima camarera /ayudante de restaurante, por necesidad de reforzar el personal de plantilla por la entrada del grupo "amigos de Navarra".

- Azucena Camarera de pisos por necesidad de reforzar el personal de plantilla por la entrada del grupo "amigos de Navarra".

- Agueda Camarera de pisos por necesidad de reforzar el personal de plantilla por la entrada del grupo "amigos de Navarra".

- Asunción camarera de piso por Necesidad de reforzar el personal de plantilla por la entrada del grupo "amigos de Navarra".

- Blanca con Camarero/Ayudante-Restaurante.

- Carina (Contrato de puesta a disposición no aportado).

- Isaac (Contrato de puesta a disposición no aportado).

Durante la visita efectuada por la Inspección de Trabajo se identifica en el Hotel a los siguientes trabajadores:

- Don Landelino, jefe de recepción. Manifiesta encargarse entre otras funciones de las de coordinar turnos, envío de presupuestos, gestión de reservas. Durante la visita se observa que atiende a unos clientes subiendo sus maletas a la habitación.

Afirma que ha asumido muchas de las funciones del director. Que ha tenido mucha carga de trabajo, que ha estado de baja médica.

Que la ocupación prevista del Hotel durante dicho mes y de media, ronda entre el 70% y el 80%.

El jefe de recepción informa durante la visita de inspección que: Hay personal de pisos: En el momento de la visita seis personas de plantilla y cuatro contratadas a través de una empresa de trabajo temporal. La gobernante doña Gema tiene el contrato suspendido de forma total como consecuencia de expediente de regulación de empleo.

- Como personal de mantenimiento identifica a Rogelio.

- En el departamento de recepción trabajan: él, como jefe de recepción, Mariana, como segunda jefa de recepción, Victorio, Adelina y Carlos Miguel, recepcionistas, Torcuato, conserje de noche y Valentina (con contrato de interinidad para sustituir a Mariana, de baja de IT) además de doña María Angeles contratada a través de ETT como personal de recepción para sustituir cuando es necesario a otro personal por vacaciones y aliviar de trabajo los turnos del jefe de recepción.

Informa que María Angeles estuvo anteriormente contratada directamente por la empresa. Las funciones del recepcionista son principalmente la atención al cliente y cobro de servicios, siendo necesario el conocimiento de idiomas.

En recepción también trabaja el conserje o ayudante de mozo, actualmente en situación de regulación temporal de empleo.

- Como personal de cafetería y restauración identifica a Ana, y el camarero Bienvenido, actualmente de baja por IT, manifestando también la existencia de trabajadores con contrato de puesta a disposición a través de ETT. El personal de restaurante lo conforman doña Graciela, sustituida en el momento de la visita de inspección por doña Irene, como jefe de restauración, además de trabajadores contratados por ETT; el personal de desayunos está conformado por doña Nuria, responsable de desayunos (contratada primero a través de ETT para prestación de servicios en el Hotel, y posteriormente mediante contrato indefinido en la empresa suscrito en mayo del 2022) y Modesto, camarero, además de personal de ETT (3); y en cocina Nazario, jefe de cocina, así como Octavio, y Patricio, este último contratado por ETT.

En relación con la elaboración de los turnos de trabajo, el jefe de recepción indica que cada encargado lo elabora y luego se lo traslada a él para que lo supervise, de forma mensual en el caso de recepción, y de forma semanal para el resto de los departamentos.

Los registros de jornada en el caso de las camareras de piso se indica por jefe de recepción que se hacen de forma manual y los tiene la gobernanta. Se efectúan declaraciones en relación con turnos, etc...

Como personal en situación de regulación de empleo se identifica a Teodulfo, el director del Hotel, describiendo entre sus funciones las de supervisión y subcontratación con terceros, organización y supervisión del personal y revisión de turnos de trabajo.

Don Landelino indica que como jefe de recepción sus funciones son las de coordinar los turnos de recepción, gestión de reservas, envíos de presupuestos. El jefe de recepción indica que ha asumido parte del cometido del Director del Hotel, como las de contratación, gestión de personal, revisión de turnos, organización de personas.

Durante la visita de inspección se puede observar como en la oficina del jefe de recepción se encuentra la documentación correspondiente a cuadrantes de los trabajadores de todos los departamentos, respondiendo el jefe de recepción a las preguntas en relación con dicha organización y el registro de jornada de los trabajadores.

También identifica como personal con contrato suspendido por expediente de regulación de empleo a:

- Guillerma, administrativa, con funciones tales como reclamación de facturas, facturación o revisión de caja.

- Javier, ayudante de conserje, que actuaba como mozo siendo entre otros su cometido el de guiar a los clientes al parquing del Hotel, separado del edificio de éste, y subida de equipajes.

- Sebastián (jefe de economato y bodega) Se encargaba de la mercadería y provisión de lo necesario a los diferentes departamentos, si bien se indica que ahora cada responsable de departamento realiza dicha función respecto del mismo, de forma que ha dejado de estar centralizado.

En la recepción de identifica a:

- María Angeles, quien manifiesta que estuvo de alta para la empresa, y que ahora lo está a través de la empresa de trabajo temporal AGIO, 40 horas semanales, en turnos de mañana, tarde y noche. Durante la visita de inspección se observa a esta trabajadora guiando a unos clientes al parquing del Hotel.

En el momento de la visita de inspección también se identifica trabajando en el Hotel a:

- Serafina, es camarera de cafetería y restaurante. Contratada a través de una empresa de trabajo temporal. Refiere su horario de trabajo, que en el día de la visita manifiesta que es desde las 16.00 a las 00.00 horas.

NOVENO. Conforme los datos publicitados en la página web del Hotel, el horario de desayuno es de 7.30 a 10.30 de lunes a viernes y de 8.00 a 11.00 fines de semana y festivos. El Hotel cuenta también con servicio de restaurante que ofrece de lunes a jueves cenas de 20.30 a 23.00 horas y los viernes, sábados y domingos de almuerzo de 13-30 a 15.30 horas y de cena de 20.30 a 23.00 horas.

Durante la visita inspectora se observa que en el Hotel se indica que el horario de cafetería es de 16.00 a 00.00 horas, y el restaurante de lunes a jueves de 20.30 a 23 horas y viernes, sábados y domingo almuerzo de 13.30 a 15.30 y de 20.30 a 23 horas.

Se observa también la existencia de un cartel con la indicación de que se busca personal.

DÉCIMO. Conforme a un muestreo realizado por la Inspección de Trabajo actuante de los cuadrantes horarios aportados del personal de restauración se acredita que Nazario, jefe de cocina, así como Octavio, cocinero, trabajaron los días 6, 13 y 20 de abril, los días 4, 11 y 18 de mayo, y los días 1, 8 y 15 de junio de 2.022, (todos ellos miércoles).

Asimismo, los contratos de trabajo de puesta a disposición (entre otros, los abajo indicados) acreditan la contratación de personal para el servicio de restaurante en días entre semana. Así:

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios 19/05/2022 (jueves) con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio del trabajador Juan Luis como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios del 20 al 29/05/2022 (jueves) con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio del trabajador Alberto como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley, con porcentaje del 87% de la jornada.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios el día 23/05/2022 (lunes) con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Flor como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley, a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 30/05/2022 (lunes) a 05/06/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Serafina como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para ATENCION Y SERVICIO AL CLIENTE EN RESTAURANTE a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 30/05/2022 (lunes) a 05/06/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Alberto como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para ATENCION Y SERVICIO AL CLIENTE EN RESTAURANTE a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 09/06/2022 (jueves) al 15/06/2022 (miércoles) con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Reyes como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para ATENCION Y SERVICIO AL CLIENTE EN RESTAURANTE a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 04/07/2022 (lunes) a 10/07/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Serafina como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para ATENCION Y SERVICIO AL CLIENTE EN RESTAURANTE a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 04/07/2022 (lunes) a 17/07/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Penélope como ayudante de cocina en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para Apoyo al departamento de cocina del hotel a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 06/07/2022 (miércoles) a 17/07/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Rosario como fregadora en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para LIMPIEZA Y ORDEN EN LA COCINA DEL HOTEL a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 18/07/2022 (lunes) a 31/07/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Penélope como fregadora en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para LIMPIEZA Y ORDEN EN LA COCINA DEL HOTEL a tiempo parcial.

- Contrato de puesta a disposición suscrito para prestación de servicios desde el 08/08/2022 (lunes) a 14/07/2022 con AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la prestación de servicio de la trabajadora Visitacion como camarero/ayudante en Horario de desayuno, almuerzo y cena, con los descansos que establece la ley para ATENCION Y SERVICIO AL CLIENTE EN RESTAURANTE a tiempo parcial.

Asimismo, la empresa mantuvo un contrato vigente de carácter temporal (eventual por razones de producción) con la trabajadora Flor hasta el 12/05/2022 cuyo objeto era Dar apoyo en el Departamento de Restauración.

UNDÉCIMO. Conforme los contratos de puesta a disposición aportados por la empresa a la Inspección de Trabajo actuante, la empresa ha suscrito desde febrero del 2022 (fecha solicitada) un total aproximado de 223 contratos de puesta a disposición con la Empresa de trabajo temporal AGIO TT Gestores de Empleo ETT, S.A para la cobertura temporal de puestos de trabajo como camarero, ayudante, fregadero, camarero de piso o recepcionista, bien en sustitución de personal de la plantilla pero también por incremento de actividad debido a la entrada de grupos de clientes, o por eventos (Boda de Amalia y Paulino, Celebración de bodas de oro, o evento empresarial).

Consta entre dichos contratos de puesta a disposición para la cesión de trabajadores como camareros/ayudantes (contratos con número NUM002, NUM003, NUM004, NUM005) suscritos para un periodo comprendido entre finales abril y principios de mayo del 2022 en que se indica como causa de su suscripción Incremento de reservas por Semana Santa y una alta ocupación durante el mes de abril.

DUODÉCIMO. En la página web de la Escuela de Hostelería y Turismo de La Rioja constan publicaciones con ofertas de trabajo para Eurostar Los Agustinos, en concreto:

- Fecha de oferta de 28/04/2022 para dos puestos de camarero indefinidos ofertado por Eurostar Los Agustinos ("Buscamos ampliar el equipo profesional de un establecimiento emblemático en la ciudad. Ofrecemos estabilidad y posibilidad de promoción en una de las cadenas más prestigiosas del panorama nacional."

- Fecha de oferta de 28/04/2022 para 5 puestos de camarero "otro tipo de contrato" ofertado por Eurostar Los Agustinos.

DECIMO TERCERO. Conforme a las declaraciones de IVA trimestrales aportadas a la Inspección de Trabajo actuante, se desprenden los siguientes datos:

DEVENGADO DEDUCIBLE

2020

1º trimestre 20.504'28 74.012'32

2º trimestre - 1.355'98 349'24

3º trimestre 2.896'76 7.248'71

4º trimestre 4.150'67 24.438'52

2021

1º trimestre 134'06 13.809'02

2º trimestre 9.606'84 15.696'78

3º trimestre 54.363'58 42.879'68

4º trimestre 47.029'78 45.778'59

2022

1º trimestre 28.255'15 43.005'64

2º trimestre 53.200'73 41.640'85

DECIMO CUARTO. En relación con el cometido funcional de los puestos de trabajo de los afectados por el Expediente de regulación de empleo y justificación de su afectación al mismo a la fecha en la que se produce la actuación inspectora, la empresa señala en documento remitido a la Inspección Provincial de Trabajo en fecha 4 de octubre de 2.022 lo siguiente:

" DIRECTOR.

Aunque realmente no se ha producido una actividad normal desde el inicio de la explotación, el director realiza principalmente la función de concertación, supervisión y coordinación de eventos con la cadena, donde están centralizados determinadas cometidos.

Dado que durante el año 2022 solo hemos tenido 3 eventos, la carga de trabajo es tan baja que se mantiene suspendido su contrato de trabajo, habiendo realizado esas funciones cuando ha sido preciso, de forma puntual, el director de área de la cadena con los servicios de F&B de la cadena.

ENCARGADO/A GENERAL. GOBERNANTA.

Realiza funciones de supervisión, coordinación y organización de las tareas de las camareras de pisos.

Estas funciones cobran especial importancia con un volumen de ocupación mayor, tanto de habitaciones como de eventos, lo cual actualmente hace innecesario la realización de dichas funciones.

ENCARGADO/A DE ECONOMATO.

Realiza funciones de recepción de pedidos por parte de los jefes de cocina y de restaurante para reponer las materias primas necesarias; realiza inventarios periódicos de las existencias, controlando las existencias del almacén o bodega así como la caducidad de los productos perecederos; registro de entrada y salida de productos y mercancías.

Actualmente la restauración permanece cerrada de lunes a viernes, a excepción del servicio de desayuno. Es decir, de lunes a viernes no se ofrece servicio de comidas ni cenas, aunque se espera reanudar tal servicio.

Dado que la actividad de restauración es menor, dichas funciones han sido asumidas por parte de los jefes de cocina y restauración.

CONSERJE.

Las funciones de este puesto son, esencialmente, acompañar a los clientes a las habitaciones, subirles las maletas y aparcar sus coches.

Este servicio se ha ofrecido a los clientes hasta la declaración del estado de alarma. La Dirección del Hotel ha tenido que adoptar determinadas medidas, entre las que está el ajuste de los precios de las habitaciones con el fin de mejorar la competitividad del Hotel en el mercado.

Por esta razón, mientras duren las causas organizativas y productivas que justifican el ERTE acordado, se han dado instrucciones para que no se acompañe a los clientes a las habitaciones ni se suban maletas, ni se realice el servicio de parking, por lo que ningún trabajador estaría realizando dichas funciones, ni tan siquiera puntual ni tangencialmente.

Este servicio se volverá a reanudar en el momento en el que el hotel recupere la capacidad hotelera previa a marzo de 2020, y desaparezca en la sociedad los miedos y cautelas en relación al Covid-19 y el temor al manejo del equipaje por los clientes.

ADMINISTRATIVA.

Realiza las funciones consistentes, principalmente, funciones de auxiliar contable (escanear albaranes y facturas, enviarlos por correo electrónico al departamento de contabilidad y archivarlo; realizar ingresos bancarios) y prestar apoyo a cualquier otro departamento que lo requiera.

Dado el volumen de facturación actual, las funciones de auxiliar contable han sido temporalmente asumidas por el personal de recepción.

La persona con categoría de administrativa carece de la experiencia y conocimiento de idiomas necesarios para sustituir en funciones a las recepcionistas, no siendo puestos compatibles a efectos de su sustitución."

DECIMO QUINTO. La empresa no aporta a la Inspección de Trabajo justificación documental alguna de haber mantenido mensualmente una reunión entre la empresa y la representación de la parte social para evaluar la situación y la posible desactivación total o parcial de las medidas u otras situaciones que puedan darse y/o para el intercambio de información que proceda, de conformidad con los Acuerdos adoptados durante el período de consultas.

Por parte de la representante legal de los trabajadores entrevistada por la Inspectora de Trabajo actuante se informó de una única reunión en el mes de julio en que la empresa señaló únicamente la necesidad de mantener las suspensiones de los contratos de trabajo, así como la previsión de nuevas medidas de suspensión finalizado la vigente medida de regulación de empleo.

Con fecha de 17 de junio de 2.022 por Guillerma, representante de los trabajadores se remite a la Dirección del Hotel, (" Jesús Luis, DIRECCION000", Armando " DIRECCION001"), el siguiente correo electrónico:

Asunto: Reunión mensual:

" HARO 17-06-2022

Buenos días:

Nos dirigimos a la dirección de la empresa en calidad de RLPT con el fin de comunicarles que una vez firmado el ERTE, con fecha de inicio el día 1 de abril, no hemos recibido por parte de la empresa ninguna citación para celebrar la reunión que como se indica en el acta final con acuerdo, se debe celebrar mensualmente.

Hacemos referencia al texto recogido en el punto 9 de dicha acta.

9. Sin perjuicio de la facultad de la empresa para aplicar el expediente y las medidas de suspensión y reducción de jornada desde su efectividad y durante el período máximo acordado, las partes se comprometen a mantener mensualmente una reunión entre la empresa y la representación de la parte social para evaluar la evaluación y la posible desactivación total o parcial de las medidas u otras situaciones que puedan darse y/o para el intercambio de la información que proceda.

Solicitamos:

* Ocupación y precio medio del primer cuatrimestre.

* Ocupación y precio medio del segundo cuatrimestre.

* Relación del personal no fijo que se ha incorporado a la empresa

Con el fin de dar cumplimiento a lo regulado en el acta final del ERTE convocamos a la dirección de la empresa a la reunión de seguimiento la próxima semana, bien online o presencial.

Un saludo.

RLPT HOTEL CONVENTO AGUSTINOS."

En contestación a dicho correo, el 22 de junio de 2.022 Jesús Luis, " Jesús Luis, DIRECCION000", remite a Guillerma el siguiente:

"Buenas tardes Guillerma.

Pensaba ir esta semana y concretar esta reunión, pero me han surgido un par de incidencias en otros hoteles que me han impedido el viaje a Haro. Tendremos que posponerla de cara a la próxima semana si os viene bien.

Cuadramos el día de mi visita una hora para que pueda conectarse también Armando y hacemos esta reunión.

Un cordial saludo.

Jesús Luis Director de Area / Area Manager

DIRECCION000"

DECIMO SEXTO. Con fecha de 27 de octubre de 2.022 se levanta por la Inspección Provincial de Trabajo de La Rioja Acta de Infracción en relación a la empresa HOTEL CONVENTO LOS AGUSTINOS, S.L., que consta aportada a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, en la que, a partir de las actuaciones practicadas, se concluye:

" Las actuaciones practicadas permiten alcanzar a esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social la conclusión de que la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS S.L (B88243365) ha incurrido en una infracción administrativa en el orden social consistente en incumplir el derecho de cinco trabajadores a la ejecución del objeto para el que fueron contratados, vulnerando su derecho a la ocupación efectiva.

Siendo los trabajadores afectados:

Sebastián (*** NUM006**) encargado de economato.

Gema (*** NUM007**), encargada general/gobernanta.

Guillerma (*** NUM008**), administrativa.

Teodulfo, (*** NUM009**) director.

Vicente (*** NUM010**), auxiliar de conserje.

Los hechos constatados durante la presente actuación acreditan la falta de voluntad de la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS S.L de dar ocupación efectiva, total o parcial, a los trabajadores con jornada de trabajo suspendida desde el 01/04/2022 en virtud de último expediente de regulación de empleo comunicado debiendo imputarse a la misma realizar aquellos esfuerzos necesarios para cumplir el objeto del contrato.

No siendo obstáculo para tal conclusión la existencia del indicado procedimiento de regulación de empleo acordado con la representación legal de los trabajadores, pues dichas medidas de suspensión ni son de obligado cumplimiento cuando varíen o no se materialicen las circunstancias por el que fue comunicado, ni son por lo tanto son inamovibles, constituyendo su aplicación no justificada o desproporcionada una utilización abusiva y en fraude de ley de dicha figura jurídica que contraviene los artículos 6.4 y 7.2 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil («Gaceta de Madrid» núm. 206, de 25/07/1889).

La comunicación de la adopción de medidas de regulación de empleo cede ante el derecho al trabajo constitucionalmente protegido, y a su reflejo en el reconocimiento expreso del derecho al trabajador a su ocupación efectiva, cuando dicha ocupación pueda ser, total o parcialmente, efectiva, sin que las medidas de regulación otorguen a la empresa la posibilidad sin límites de inundar de incertidumbre la posición contractual del trabajador, sin parámetro alguno conocido y fijado por las partes para medir la posibilidad o imposibilidad real, presente, cercana o previsible, de que el objeto de la contratación pueda cumplirse, dejando al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del objeto del contrato, con contravención del artículo 1256 del Código Civil , y causando como en el caso presente un perjuicio a los trabajadores que ven consumidas sus prestaciones por desempleo y privados de su salario.

(...)

Por lo que dicha conducta empresarial supone vulneración, en relación con los artículos del código civil indicado, de lo dispuesto en el artículo 4.2.a del Estatuto de los trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva

El mencionado incumplimiento se califica y tipifica como infracción GRAVE en el artículo 7.10 de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (B.O.E. de 8/8/00). ("10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente")

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1 , 2 y 6 y 40 punto 1) apartado b) del mismo texto legal (cuantías modificadas por la disposición primera dos de la Ley 10/2021, de 9 de julio , de trabajo a distancia (BOE 10/07/2021) y apreciándose las circunstancias agravantes recogida en el artículo 39.2 del mismo texto legal referida al número de trabajadores afectados, los cinco arriba identificados, así como el perjuicio causado a los trabajadores por el consumo de su prestación de desempleo y ausencia de retribución salarial, se propone la imposición de una multa en grado máximo de 7500 euros."

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 7.500,00 euros.

Por Resolución de la Dirección General de Empleo, Diálogo Social y Relaciones Laborales del Gobierno de La Rioja se impone a la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L. la multa total de 7.500 euros, como sanción por una infracción denotada en la anterior Acta de Inspección de Trabajo. Dicha resolución ha sido recurrida mediante recurso de alzada por la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L., y posteriormente en vía judicial mediante demanda de 21 de febrero de 2.023.

DECIMO SÉPTIMO. Con fecha de 14 de octubre de 2.022 tuvo lugar la votación para Elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L.U., en su centro de trabajo situado en Haro, en la que resultó elegida Dña. Adelina, del sindicato CCOO.

Impugnado el proceso electoral por Jesús Luis, en nombre y representación de HOTEL CONVENTO AGUSTINOS, S.L., con fecha de 22 de octubre de 2.022 se dictó Laudo arbitral, en procedimiento arbitral nº 24/2022, por el que se estima parcialmente la reclamación formulada con relación al proceso electoral seguido en dicha empresa, declarando que debe proceder a la elección de un delegado de personal.

DECIMO OCTAVO. Conforme a la documentación aportada por la empresa a las actuaciones, los Datos de Ocupación Global del Hotel Convento Los Agustinos en el año 2.022 han sido los siguientes:

- Enero: % Ocupación global: 20'29%.

- Febrero: % Ocupación global: 28'57%.

- Marzo: % Ocupación global: 41'73%.

- Abril: % Ocupación global: 46'94%.

- Mayo: % Ocupación global: 64'62%.

- Junio: % Ocupación global: 60'75%.

- Julio: % Ocupación global: 50'57%.

- Agosto: % Ocupación global: 64'26%.

- Septiembre: % Ocupación global: 65'95%.

- Octubre: % Ocupación global: 71'23%.

- Noviembre: % Ocupación global: 40'86%.

- Diciembre: % Ocupación global: 35'90%.

Total: % Ocupación global: 49'45%.

En los años anteriores, 2.019, 2.020 y 2.021, el nivel de ocupación fue el siguiente:

2019 % Ocupación 2020 % Ocupación 2021 % Ocupación 2022 % Ocupación

enero 521 27'11% 128 68'82% 0 0% 390 20'29%

febrero 774 44'59% 1084 60'29% 0 0% 496 28'57%

marzo 1025 53'33% 278 29'89% 0 0% 802 41'73%

abril 1069 57'47% 0 0% 0 0% 873 46'94%

mayo 1616 84'08% 0 0% 192 17'20% 1242 64'62%

junio 1322 71'08% 0 0% 458 24'62% 1130 60'75%

julio 1203 62'59% 0 0% 763 39'70% 972 50'57%

agosto 1507 78'41% 0 0% 1495 77'78% 1235 64'26%

septiembre 1656 89'03% 304 16'34% 1029 55'32% 1226 65'95%

octubre 1498 77'94% 203 10'91% 1335 69'46% 1369 71'23%

noviembre 1189 63'92% 0 0% 864 46'45% 760 40'86%

diciembre 868 45'16% 0 0% 562 29'24% 690 35'90%

TOTAL 14248 62'96% 1997 15'52% 6698 29'98% 11185 49'45%

DECIMO NOVENO. Conforme a la documentación aportada por la empresa a las actuaciones, el BAI (Beneficio antes de impuestos) y BAI acumulado de la empresa en el año 2.022 fue el siguiente:

- Enero: BAI: - 44.987'07. BAI acumulado: - 44.987'04.

- Febrero: BAI: - 16.106'13. BAI acumulado: - 61.093'17.

- Marzo: BAI: - 8.207'93. BAI acumulado: - 69.301'10.

- Abril: BAI: 33.043'70. BAI acumulado: - 36.257'40.

- Mayo: BAI: 20.184'91. BAI acumulado: - 16.073'27.

- Junio: BAI: 38.474'91. BAI acumulado: 22.401'64.

- Julio: BAI: - 11.452'52. BAI acumulado: 10.949'12.

- Agosto: BAI: 16.355'52. BAI acumulado: 27.304'64.

- Septiembre: BAI: - 3.948'79. BAI acumulado: 23.355'85.

- Octubre: BAI: - 6.684'51. BAI acumulado: 16.671'34.

- Noviembre: BAI: 18.129'71. BAI acumulado: 34.801'05.

- Diciembre: BAI: - 103.945'67. BAI acumulado: - 69.144'62.

Total: BAI: - 69.144'62.

VIGÉSIMO. Durante el año 2.022 se produjeron los siguientes periodos de incapacidad temporal en la plantilla de la empresa:

- María Angeles: del 4/01/2022 al 11/01/2022.

- Leonor: del 4/02/2022 al 12/01/2022.

- Graciela: del 21/12/2021 al 30/05/2023.

- Nazario: del 19/09/2022 al 16/10/2022.

- Bienvenido: del 19/01/2022 al 31/01/2022.

- Nazario: del 20/06/2022 al 27/06/2022.

- Carlos Miguel: del 22/04/2022 al 30/04/2022.

- Juana: del 8/08/2021 al 6/04/2022.

- Juana: del 4/11/2022 al 4/05/2023.

- Ana: del 1/12/2021 al 24/01/2022.

- Ana: del 22/04/2022 al 26/07/2022.

- Leonor: del 8/07/2022 al 31/05/2023.

- Victorio: del 26/01/2022 al 28/01/2022.

- Piedad: del 23/05/2022 al 11/11/2022.

- Mariana: del 24/02/2022 al 24/07/2022.

- Landelino: del 26/04/2022 al 1/07/2022.

- Ana: del 12/09/2022 al 13/09/2022.

- Ana del 30/09/2022 al 1/01/2023.

- Bienvenido: del 6/04/2022 al 3/04/2023.

VIGESIMO PRIMERO. Conforme a las Cuentas Anuales presentada por la empresa, la situación económica de la misma en los ejercicios de 2.020, 2.021 y 2.022 era la siguiente:

- Año 2.020: Importe neto de la cifra de negocios: 243.201'19 euros; Aprovisionamientos: - 86.896'97 euros; Otros ingresos de explotación: 106.781'30 euros: Gastos de personal: - 304.061'34 euros; Otros gastos de explotación: - 209.586'76 euros; Resultado de Explotación: - 287.566'49 euros; y Resultado del Ejercicio: - 220.785'52 euros.

- Año 2.021: Importe neto de la cifra de negocios: 1.015.160'57 euros; Aprovisionamientos: - 245.626'90 euros; Otros ingresos de explotación: 124.847'79 euros: Gastos de personal: - 400.219'93 euros; Otros gastos de explotación: - 383.057'76 euros; Resultado de Explotación: -61.421'04euros; y Resultado del Ejercicio: 41.674'33 euros.

- Año 2.022: Importe neto de la cifra de negocios: 1.746.214'67 euros; Aprovisionamientos: - 480.953'19 euros; Otros ingresos de explotación: 14.292'77 euros: Gastos de personal: - 569.838'62 euros; Otros gastos de explotación: - 774.481'10 euros; Resultado de Explotación: - 72.268'29 euros; y Resultado del Ejercicio: 52.692'32 euros.

VIGESIMO SEGUNDO. Conforme a la documentación aportada por la empresa a las actuaciones, en el año 2.022, la plantilla de la empresa estaba integrada por 27 trabajadores:

Trabajador Antigüedad Categoría Recibo Contrato

- 1. Julieta 01/10/1991 CAMARERA DE PISOS Contrato 100.

- 2. Torcuato 08/05/1994 CONSERJE 100.

- 3. Carlos Miguel 19/03/1992 RECEPCIONISTA 100.

- 4. Macarena 19/03/1992 CAMARERA DE PISOS 540.

- 5. Mariana 02/02/1992 SEGUNDO JEFE RECEPCION 100.

- 6. Landelino 26/03/1995 JEFE DE RECEPCION 100.

- 7. Victorio 20/10/1992 RECEPCIONISTA 100.

- 8. Sebastián 19/03/1992 ENCARGADO DE ECONOMATO 100.

- 9. Gema 18/03/1989 ENCARGADA GENERAL 100.

- 10. Teodulfo 07/07/1994 DIRECTOR 100.

- 11. Jose Miguel 11/03/2016 SEGUNDO JEFE COCINA 189.

- 12. Vicente 01/04/2001 AUXILIAR RECEPCION-CONSER 100.

- 13. Ofelia 01/02/2006 CAMARERA DE PISOS 100.

- 14. Guillerma 09/05/2001 ADMINISTRATIVA 100.

- 15. Bienvenido 03/11/2015 CAMARERO 109.

- 16. Adelina 01/07/2001 RECEPCIONISTA 100.

- 17. Leonor 26/12/2005 CAMARERA DE PISOS 100.

- 18. Enriqueta 01/07/2014 CAMARERA DE PISOS 109.

- 19. Graciela 10/03/2008 JEFE RESTAURANTE, BAR SIM 189.

- 20. Ana 01/04/2007 JEFE RESTAURANTE, BAR SIM 189.

- 21. Nazario 26/06/2006 JEFE DE COCINA 189.

- 22. Pedro Miguel 01/01/2008 ENCARGADO MANTENIMIENTO 109.

- 23. Juana 06/07/2017 CAMARERA DE PISOS 289.

- 24. Alonso 15/07/2016 COCINERO 189.

- 25. Piedad 12/11/2018 CAMARERA DE PISOS 441.

- 26. Azucena 20/08/2019 CAMARERADE PISOS 510.

- 27. Gregoria 19/10/2019 CAMARERA DE PISOS 410.