Sentencia Social 15/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 597/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por la parte actora, que no fueron impugnados, y deben hacer prueba plena en el proceso, valorándose, asimismo la prueba de interrogatorio de la parte demandada, que no compareció al acto del juicio, estando debidamente citada, al amparo de lo dispuesto en los artículos 91 LRJS y 304 LECivil, en los términos que a continuación se expondrán.

SEGUNDO. Por la parte actora se pretende con la presente reclamación que se reconozca su derecho a la adaptación de jornada solicitada en base a lo dispuesto en el artículo 34.8 del ET en turno fijo de mañana, planteando en su demanda dos opciones, la primera realizando una jornada de lunes a viernes, de 8 a 15'08 horas los 238 días hábiles de trabajo, y la segunda, realizando una jornada de lunes a viernes, de 8 a 15 horas y 4 días al año trabajar sábados o domingos en horario de 8 a 15 horas o de 15 a 22 horas. Asimismo, solicita la condena de la empresa a abonar una indemnización adicional por daños moral, daños y perjuicios por importe a determinación de la juzgadora entre los 7.501 euros, más aquellos gastos que pudieran acreditarse en la vista oral. Y ello alegando que, tras el nacimiento de su hijo menor en NUM000 de 2.022, sus circunstancias personales han cambiado, haciendo imposible compatibilizar su actual horario en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, con el cuidado del menor.

TERCERO. Centrada así la controversia, debe ponerse de manifiesto la normativa y doctrina jurisprudencial siguiente:

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que:

" 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/ 2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social."

Asimismo, el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) dispone: " 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. 3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos".

La redacción actual del artículo 34.8 ET se introdujo por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Según la exposición de motivos, tiene por objeto "la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Con respecto a la regulación anterior, se aprecia una mayor flexibilización del derecho de adaptación de la jornada, que no abarcará sólo a la "duración y distribución", como en el redactado anterior, sino también a la "ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación". El precepto impone la ponderación de "las necesidades de la persona trabajadora" y "las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y, a falta de disposición convencional, impone a la empleadora la apertura de un proceso de negociación y una respuesta razonada.

En este artículo se contempla un derecho de la persona trabajadora a solicitar una adaptación de la distribución de la jornada de trabajo, y su estimación implica la atención a dos cuestiones, por un lado, que la adaptación debe de ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, que también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Por último, no podemos olvidar que, tanto la Sentencia del Tribunal Constitucional 240/99, de 20 de diciembre, como la posterior 203/2000, de 24 de julio, remarcan que el cuidado de los padres a los hijos menores de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda ( artículo 39.3 de la Constitución Española) entra de lleno en lo establecido en el artículo 39 y 9.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el instituto de la familia, promoviendo la conciliación entre la vida familiar y laboral de los trabajadores, cuyo fundamento tiene contenido y dimensión constitucional. Siendo preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de las mujeres tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajar por esta circunstancia a diferencia de los varones) ( STC 109/1993, de 25 de marzo, F. 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio, F. 10).

CUARTO. En el presente caso, las necesidades de conciliación de la trabajadora demandante vienen motivadas para poder atender a su hijo menor, nacido en NUM000 de 2.022, señalando que su actual horario en turnos rotativos de mañana, tarde y noche hace imposible compatibilizar con el cuidado del menor, teniendo en cuenta que su cónyuge y padre del menor es guardia civil, y también presta servicios en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, en el puesto de DIRECCION002 (Navarra). La solicitud de adaptación de jornada de la trabajadora consiste en que se reconozca su derecho a la adaptación de jornada en jornada con turno fijo de mañana.

Por su parte, por la empresa, que no ha comparecido al acto del juicio, pese a estar debidamente citada, se comunica a la trabajadora que la adaptación horaria que solicita no se ajusta a las necesidades organizativas de la empresa a la hora de garantizar la efectiva y prestación del servicio y entra en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro, en concreto, en lo relativo a la organización de la plantilla de teleoperadores por cuanto las personas con categoría profesional de teleoperador/a prestan servido según cuadrante de lunes a domingo en tres turnos rotatorios de mañana (de 08:00 a 15:00), tarde (15:00a 22:00) y noche (22:00 a 8:00), y toda la plantilla está organizada según cuadrante al objeto de garantizar en cada turno un número de efectivos suficiente para asumir la carta de trabajo, señalando, además que:

- Los cálculos de jornada realizados por Ud. son erróneos por cuanto no está teniendo en cuenta que los tumos de mañana y tarde son de 7 horas y el tumo de noche de 10 horas. Los responsables del servicio, y dadas las características del servicio que se presta han organizado el cuadrante de forma que, en su caso, realice las 1694 horas anuales. Al ser una planificación según cuadrante de trabajo, la jornada anual se va cuadrando con las libranzas de forma que no se supere su jornada laboral anual.

- Que el servicio está organizado en 3 turnos y que fijar para Ud. un turno fijo de mañana, implicaría la modificación del cuadrante completo y la modificación sustancial de condiciones de trabajo del resto de trabajadores de la plantilla de teleoperadores, por cuanto, habría que modificar sus planillas para poder reorganizar el servicio.

- Acceder a su solicitud en los términos por Ud. expuesto implicaría que habría jomadas en los que el turno de mañana se encontraría sobredimensionado respecto de la carga de trabajo, de igual forma que otras jornadas, y al contar con un efectivo menos, los turnos ^ de tarde y noche se encontrarían descompensados, suponiendo una sobrecarga de trabajo para el personal que prestara servicios efectivos en ese turno.

Además, y como única propuesta, la empresa ofrece a la trabajadora que alcance un acuerdo voluntario para intercambiar con otra persona trabajadora de la plantilla de teleoperadores su turno de tarde y pasar a realizar turnos fijos de mañana y la otra persona trabajadora los turnos de tarde de lunes a domingo, lo cual, conllevaría realizar los turnos de noche, ya que en dicho turno la jornada diaria es diferente a la de los turnos de mañana. O, en su caso, que solicite una reducción de jornada por guarda legal, en los términos previstos en la legislación vigente.

Realizadas estas consideraciones previas, y en relación a la ponderación a realizar, no nos encontramos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos.

Asimismo, y en relación a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida solicitada, y analizando en primer lugar las causas alegadas por la trabajadora para justificar la adaptación de jornada solicitada, a la vista de los datos fácticos que se desprenden del relato de hechos probados, debe destacarse en primer lugar, que resulta incuestionable que la distribución originaria de la jornada de trabajo de la actora con prestación de servicios en horario de lunes a domingos con turnos rotativos de mañana, tarde y noche, con los descansos correspondientes, en relación con la edad del menor, que actualmente cuenta con 9 meses de edad, así como con el horario de trabajo de su esposo y padre de la menor, que también trabaja en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, puede originar dificultades e inconvenientes para la conciliación de su vida familiar y atender las necesidades inherentes al cuidado de su hijo menor.

En segundo lugar, y en relación a la concurrencia de las necesidades organizativas alegadas por la demandada que señala en sus escritos que si accediera a la solicitud de adaptación de jornada realizada por la trabajadora se produciría una sobredimensión en el turno de mañana respecto a la carga de trabajo existente en esa franja horaria, y los turnos de tarde y noche estarían descompensados al contar con un efectivo menos, de manera que habría que modificar las condiciones de trabajo del resto de trabajadores de la plantilla de teleoperadores para reorganizar el servicio, ninguna prueba se ha practicado al respecto por la empresa demandada, que no ha comparecido al acto del juicio, no existiendo ningún dato en las actuaciones que permita corroborar tales afirmaciones, desconociendo cuál es el número de trabajadores adscritos al servicio de teleasistencia del Sistema Riojano para la Autonomía Personal y la Dependencia del Gobierno de La Rioja, que es gestionado por la empresa demandada, cuál es la cara de trabajo que existe en cada uno de los turnos de mañana, tarde y noche, número de asistencias en cada turno, condiciones de trabajo del resto de trabajadores de la plantilla, necesidades del servicio, etc.

Al respecto, según se desprende de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, se admite la oposición empresarial por razones organizativas, aunque sólo excepcionalmente y cuando entra en colisión con el derecho de trabajador a la distribución horaria de la reducción de jornada para el cuidado del menor, ya que conforme a lo declarado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 26 de octubre de 2.000, " ni el derecho del trabajador puede hacer ilusorio el del empresario a organizar su empresa en la forma que estime más conveniente, ni esta facultad o ius dirigendi puede ejercitarse de manera que impida atender a la finalidad esencial del derecho del trabajador".

Así, y en relación a los problemas organizativos alegados, no se acreditan por la empresa demandada problemas de carácter organizativo insalvables ni trascedentes que puedan obstaculizar el derecho de la demandante en los términos solicitados.

De esta forma, y puesto que no ha quedado acreditada la existencia de algún tipo de trastorno relevante en la organización o planificación de la actividad de la empresa y en la prestación de servicios que permitan oponerse a la empresa de forma razonable a la adaptación de jornada solicitada, hecho cuya carga de la prueba incumbía expresamente a la empresa demandada, en aplicación de las previsiones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que pueda sin más servir de causa para denegar el derecho de la demandante la mera circunstancia de "necesidades de servicio", y atendidas las circunstancias concurrentes, procede la estimación de la demanda planteada, reconociendo el derecho de la actora a la adaptación de jornada solicitada en base a lo dispuesto en el artículo 34.8 del ET, entendiendo que la opción 2 de su demanda, es decir, realizar una jornada de trabajo de turno de mañana de lunes a viernes de 08:00 a 15 horas lo cual supone 1666 horas, y hasta completar las 1694 horas de convenio faltarían 28 horas, las cuales se podrían repartir en 4 jornadas de trabajo al año, trabajando 4 sábados o domingos a lo largo del año en horario de 08.00 a 15.00 o de 15.00 a 22.00 horas, implicaría, en su caso, un menor perjuicio a la empresa y sería más acorde a las previsiones legales, en tanto que con la misma no se superpone ningún turno de trabajo y se cumple con la jornada anual prevista en el Convenio de aplicación. A la hora de fijar esos 4 días de trabajo en sábado o domingo, y al objeto de poder conciliar la vida familiar y laboral, la trabajadora debería conocer con antelación suficiente los 4 días al año asignados de trabajo en jornadas de sábado o domingo, para que así el otro progenitor pueda adaptar sus descansos.

QUINTO. Por último, reclama la trabajadora una indemnización adicional por daño moral, daños y perjuicios, cuyo importe deja a criterio del Juzgado, entre los 7.501 euros, más aquellos gastos que ocasionalmente pudieran acreditarse en la vista oral, teniendo como criterio la infracción del artículo 8.12 LISOS y la sanción correspondiente establecida en dicho precepto.

A este respecto, cabe indicar que la negativa de la empresa a acceder a la adaptación de jornada solicitada, a la vista de las circunstancias concurrentes, evidencia no solo un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el artículo 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el artículo 14 CE (STC 26/11 RTC 2011, 26).

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas de los empresarios que los vulneran, el Tribunal Supremo, interpretando los artículos 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS, ha dejado sentado que, con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/1 (RJ 2013, 8473) (RJ 2013, 8473), Rec. 109/12; 30/04/14 (RJ 2014, 3289) (RJ 2014, 3289) (RJ 2014, 3289), Rec. 213/13; 19/12/17 (RJ 2017, 5973) (RJ 2017, 5973), Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013 (RJ 2013, 3368) (RJ 2013, 3368) , Rec. 89/2012; 17/06/14 (RJ 2014, 4373) (RJ 2014, 4373) (RJ 2014, 4373) , Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012 (RJ 2012, 3894) (RJ 2012, 3894) , Rec. 67/2011; 8/07/14 (RJ 2014, 4521) (RJ 2014, 4521) (RJ 2014, 4521) , Rec. 282/13; 29/11/17 (RJ 2017, 6170) (RJ 2017, 6170) , Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06 (RTC 2006, 247) (RTC 2006, 247) ).

Así se pronuncia en un caso similar la Sala de lo Social de nuestro TSJ de La Rioja en Sentencia de 8/10/2020, rec. 128/2020.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, ponderando el perjuicio ocasionado a la actora que, tras una primera solicitud de adaptación horaria realizada en el mes de septiembre de 2.022, se ha visto obligada a instar el presente procedimiento, sin que hasta la fecha haya logrado disfrutar la misma, y atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, en concreto, aplicando el art 8.12, que recoge como infracción muy grave la discriminación por parte del empresario por razón, entre otras condiciones, de sexo, se considera que la indemnización en la cantidad solicitada, esto es, 7.501 euros es razonable y proporcionada. Y ello, teniendo en cuenta que el artículo 40.1.c) LISOS, para el grado mínimo prevé como sanción más baja dicha cantidad de 7.501 euros.

SEXTO. En aplicación de lo establecido en el artículo 139.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al haberse acumulado a la pretensión principal una pretensión de resarcimiento de perjuicios, se indica que frente a la presente resolución cabe interponer recurso. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.