Sentencia Social 24/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 167/2022 de 22 de febrero del 2023

PRELIMINAR.- Con carácter previo, al examen del fondo del asunto, debe resolverse el asunto de la antigüedad y las excepciones procesales y materiales.

Por lo que respecta a la antigüedad, en el presente caso, nos encontramos ante un contrato efectuado en fraude de ley, pues la parte demandada ha tenido trabajando a la parte actora dos meses antes de la formalización del contrato de trabajo, tratándose de un periodo de prueba utilizado de forma abusiva al no haberse formalizado por escrito y que no consta en la vida laboral de la actora, lo que da lugar a que deba tenerse en cuenta la antigüedad de 8 de junio de 2020, y el desarrollo de la relación laboral indefinida y a tiempo completo.

Entrando en el estudio de las excepciones, la de defecto en el modo de proponer la demanda por la aplicación errónea del Convenio Colectivo carece de relevancia toda vez que el propio demandante indica en su demanda aplicable el VI Convenio Colectivo de Limpieza de Melilla, que se encuentra en situación de ultraactividad tras la declaración de nulidad del VII por Sentencia de 14 de abril de 2016 del TSJA, en todo caso, no se discuten cantidades en el presente procedimiento y el salario regulador a efectos del despido se ha admitido por la parte demandada por lo que resulta absolutamente irrelevante en la presente Litis esta excepción de defecto en el modo de proponer la demanda.

Finalmente en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva de la persona física demandada (ya que sobre el carácter de nulidad del despido se tratará en el fundamento correspondiente), se trata de una cuestión material y no procesal pero que debe acogerse puesto que no es quien debe responder de las consecuencias del despido, sino la mercantil Drycold Food S.L., sin que la posible responsabilidad solidaria que se pueda extender para la indemnización por daños morales por vulneración del derecho fundamental alegado pueda tener cabida al no precisar en nada la posible intervención a título individual y no empresarial de la persona física, tratándose más bien de una estrategia efectuada por la parte actora ante la evidencia de que la mercantil se encuentra de baja, y precisamente, para poder obtener la cantidad económica que reclama indistintamente, lo que supone una estrategia procesal inadmisible como también lo es el intentar conseguir una nulidad del despido a sabiendas de que la mercantil iba a cerrar, gestionándose el entramado para conseguirlo (10 de enero de 2022 conversación entre las partes, 24 de enero de 2022 papeleta de conciliación y 1 de febrero de 2022 baja de la empresa).

Finalmente, las impugnaciones documentales efectuadas por las partes resultan irrelevantes, puesto que el fondo de la presente Litis se ha resuelto con base en el burofax del despido, los documentos públicos que acreditan la baja de la mercantil y las declaraciones de las partes.

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero a tercero, quinto y sexto tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

El hecho probado cuarto resulta del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba documental practicada en el acto del juicio oral consistentes en el burofax del despido, los documentos públicos que acreditan la baja de la mercantil y las declaraciones de las partes.

SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad, y, subsidiariamente, improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada alegando, respecto a la nulidad, por vulneración de la garantía de indemnidad vinculada al principio de tutela judicial efectiva y, en cuanto a la improcedencia, por incumplimiento de los requisitos formales y de fondo.

Con carácter accesorio, para el caso de declararse la vulneración del derecho fundamental invocado, interesó la condena solidaria de los codemandados a pagar una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración, que cuantificaba en 12.500€.

Frente a dicha pretensión vulneradora de derechos fundamentales se opone la parte demandada manifestando que la decisión extintiva impugnada no vulneró ningún derecho fundamental, sin que el cese pueda ser considerado como una mera represalia. Tampoco acredita la parte actora ni la cuantía ni el porqué de la indemnización que reclama. No se opone a la improcedencia del despido.

TERCERO.- El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

" Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

CUARTO.- Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS, que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 " La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".

Y, en su caso, acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas, corresponderá a la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial impugnada, es decir, deberá acreditar que la controvertida decisión empresarial tuvo " causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios", por todas, STC núm. 326/2005, de 12 de diciembre.

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, no se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales invocados y los indicios que han sido acreditados han sido destruidos mediante la acreditación de que la mercantil fue dada de baja el día 1 de febrero de 2022 y que todavía sigue en dicha situación a la fecha de la presente sentencia, por lo que en modo alguno pueden considerarse la existencia de vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad por el hecho de que el día 26 de enero de 2022 la empresa recibiera la papeleta de conciliación y a las pocas horas de ese mismo día la empresa emitiera un burofax a la actora manifestándole que su relación laboral finalizaba el día 31 de enero de 2022 como consecuencia de que la empresa iba a ser dada de baja el día 1 de febrero de 2022, circunstancia real y acreditada que se produjo, cuestión distinta hubiera sido que la empresa, pese a tal comunicación, hubiese seguido efectuando su actividad empresarial o económica, en cuyo caso si que nos encontraríamos ante una flagrante vulneración del derecho fundamental alegado, sin que se pueda exigir a la parte demandada una prueba diabólica que acredite que de verdad no desempeña actividad alguna cuando ya ha aportado al acto del juicio documentos públicos, doc.4 que acredita la baja y doc.5 que acredita la continuación de baja, tratándose de prueba suficiente y no desvirtuada como para acreditar la falta del motivo de represalia empresarial en la actuación efectuada.

Por lo expuesto, debe desestimarse la acción de nulidad del despido ejercitada y procederse al estudio de la subsidiariamente ejercitada.

SEXTO.- En cuanto a la procedencia o improcedencia del despido, reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

En el presente supuesto, la propia parte demandada reconoce la improcedencia del despido, y ello es así porque en ningún caso se han respetado los requisitos del despido de carácter objetivo, ni el preaviso de 15 días ni la indemnización de 20 días de salario por año de servicio ni la más elemental formalidad de redacción de una carta de despido concretando las causas que lo motivan, lo que supone el incumplimiento manifiesto del art. 53 del ET y normativa concordante.

Por lo expuesto, debe estimarse la demanda de despido en cuanto a la acción subsidiariamente ejercitada.

SÉPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 8 de junio de 2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral el 31 de enero de 2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 20 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1.979,13 euros.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.