Sentencia Social 13/2023 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 352/2022 de 26 de enero del 2023

PRELIMINAR.- Con carácter previo a la resolución del asunto objeto de Litis deben examinarse las cuestiones controvertidas relativas a la antigüedad, categoría profesional, jornada laboral y salario regulador a efectos del despido.

En primer lugar, el único documento fehaciente que acredite la antigüedad de la actora, además del whatsapp aportado por el demandado con el doc.13, es el doc. 3 de la parte demandada sobre la resolución de Alta de la TGSS, sin que haya existido una actuación previa de la Inspección de Trabajo que acredite lo manifestado por la actora y teniendo en cuenta que los testigos-clientes propuestos por la parte actora, Dª Camino y D. Sabino, han recordado exactamente la fecha de 2018 cuando se supone que eran clientes habituales, tratándose de una fecha difícil de recordar, entendiendo este juzgador que han sido preparados para manifestar esa fecha al carecer de naturalidad la manifestación de la misma, incluso por D. Sabino se ha manifestado esa fecha sin ni siquiera preguntarle y además se ha puesto nervioso al preguntarle cómo sabía que era esa fecha, por lo que debemos afirmar que la única prueba que acredita la antigüedad es el doc. 3 de la parte demandada y en consecuencia, debe fijarse la de 20 de febrero de 2019, puesto que la carga de la prueba en este aspecto correspondía a la parte actora y no ha conseguido desvirtuar el documento público, y en consecuencia, debe entenderse además que únicamente ha prestado oficialmente servicios en local de Cabrerizas y no en el de Calvo Sotelo, y ello a pesar de que puede haber colaborado para este último desde el hogar de manera desinteresada por haber sido la pareja del hijo del empresario, y así se deriva de la testifical de D. Secundino (otro hijo del dueño y encargado de la panadería de Calvo Sotelo), incluso podría admitirse que los testigos Dª Camino y D. Sabino han afirmado ver a la actora en la panadería de Calvo Sotelo al poder acompañar la actora a su ex novio o cualquier circunstancia familiar de aquella época pero sin que pueda constatarse el trabajo real y efectivo desde la fecha que predica.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la categoría profesional la misma es clara, y es que no cabe duda de que en la panadería de Cabrerizas la actora ha actuado no como simple auxiliar de vendedor sino como auténtica dependienta vendedora, así resulta de las testificales de la parte actora, las cuales manifiestan que encontraban a la actora sola en la panadería (Dª Camino, D. Sabino y D. Teofilo) lo que determina que se haya abonado un salario inferior al que le correspondía por aplicación del Convenio Colectivo del Sector de la Panadería de la Ciudad Autónoma de Melilla.

En tercer lugar, en cuanto a la relación salario regulador a efectos del despido y jornada de trabajo, lo cierto es que se ha acreditado por las testificales de la parte actora que la actora ha trabajado en horas diferentes a las que se contemplan en el registro de jornada aportado por la parte demandada con el doc. 2 a continuación de las nóminas, sin embargo, resulta inverosímil las horas de trabajo y falta de descanso y vacaciones que estipula la parte actora, sin sustento alguno para acreditarlo y teniendo además en su contra los registros de jornada firmados por ella misma, por lo que lo único que se puede considerar, por aplicación del principio pro operario, es que la trabajadora ha efectuado más horas de las que se estipulan en el contrato y por lo tanto el contrato se ha efectuado en fraude de ley y debe considerarse a jornada completa lo que conlleva a tener en cuenta como salario regulador a los efectos de la indemnización por resolución de contrato por voluntad del trabajador o por despido, el de 37,76 euros brutos diarios con inclusión de la prorrata de las pagas extras (32,33 euros sin las prorratas a efectos de salarios de tramitación).

Finalmente, y antes de entrar en el examen del fondo del asunto, debe reseñarse que las impugnaciones documentales efectuadas por la parte actora se tratan más bien de la valoración probatoria que entiende tienen unos documentos y otros, extremos que solo se pueden confirmar vía testificales, sin que la alusión al art. 94 LRJS tenga virtualidad alguna puesto que la equivocación en la enumeración de documentos ha sido mínima y los documentos requeridos por la parte actora, a los que ha renunciado por no ser necesarios, tampoco podían haber sido traídos a los autos por la parte demandada, excepto el registro de jornada que si lo ha aportado, toda vez que debemos tener en cuenta que la petición fue a escasos días de la celebración del acto del juicio y no ha podido ser proveída a tiempo por el Juzgado.

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero (con las excepciones del fundamento de derecho preliminar), segundo, tercero y sexto tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes. Se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC).

Los hechos probados cuarto y quinto resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral mencionada en los respectivos hechos.

SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad tanto de la resolución de contrato a instancias de la trabajadora como del despido por vulneración de los DDFF que cita con las consecuencias de resolución de la relación laboral, indemnización por resolución contractual, abono de los salarios de tramitación así como diferencias derivadas de reclamaciones salariales.

Con carácter accesorio, para el caso de declararse la vulneración del derecho fundamental invocado, interesó la condena de la empresa a pagar una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración, que cuantificaba en 30.000 euros.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que la decisión extintiva impugnada no vulneró ningún derecho fundamental, y ninguna relación tenía con los indicios al respecto apuntados por la parte actora; asimismo, apuntó que la demandante incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su despido disciplinario, sin que la mercantil deba cantidad económica alguna a la actora.

Y respecto a la indemnización adicional, se opuso a esta pretensión aduciendo que la parte actora no había acreditado los supuestos perjuicios y que el importe reclamado era desproporcionado.

TERCERO.- Con carácter previo al estudio de las acciones de despido y de reclamación de cantidad, resulta obligado, ex art. 32 LRJS en relación con la Sentencia 641/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 2229/2018 (Ponente Antonio V. Sempere Navarro), proceder al análisis de la acción de resolución del contrato a instancias del trabajador.

En sede de lo previsto en el art. 50.1 ET , será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

El impago por parte de la empresa de la prestación por incapacidad temporal puede reconducirse sin dificultad alguna a los incumplimientos contractuales graves a que hace méritos el artículo 50.1 c) del ET . En tal sentido, la STS de 2-11- 1996, recurso 1176/1996 , proclama que: "Se sigue así la doctrina de la sentencia de contraste expresiva de que el término 'obligaciones contractuales' 'no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario [...] como las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, (que) tienen carácter paccionado'.

En definitiva, pues, el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo, tipificada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al haber incumplido en forma voluntaria, grave y reiterada, manifestando de este modo, una deliberada voluntad obstructiva al cumplimiento de la obligación de anticipar el pago de la prestación de incapacidad temporal y de satisfacer, a su cargo, el complemento de mejora pactado en convenio".

Consecuentemente el impago reiterado de la prestación económica de incapacidad temporal (que se efectúa en régimen de pago delegado, deduciéndose la empresa su importe del ingreso a realizar en la Tesorería General de la Seguridad Social) y de la eventual mejora, o el retraso continuado en su abono, constituyen justa causa de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50.1 del ET , y como se dice en la STS 9-12-2010, recurso 3762/2009 , " se entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa (TS 24/03/92, rcud 413/91 ; 29/12/94, rcud 1169/94 ; 13/07/98, rcud 4808/97 ; 28/09/98, rcud 930/98 ; 25/01/99, rcud 4275/97 ; y 22/12/08, rcud 294/08 ). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08, rcud 2196/07 , en obiter dicta)".

Las agresiones físicas o verbales al trabajador pueden ser causa de resolución contractual; pero para determinar la gravedad y trascendencia de las ofensas verbales, hemos de ponderar la naturaleza de las mismas en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, y tener en cuenta el contexto en que se producen ( STSJ Galicia 21-07-2001, recurso 3143/2001 ).

La agresiones serán causa resolutoria cuando provengan del propio empresario o de sus subordinados ( STSJ Comunidad Valenciana de 29-10-1996, recurso 616/96 ), o de los familiares del empresario ( STSJ Galicia de 30-04-2002, recurso 1819/2002 ), o del máximo representante de la entidad empleadora, cuando ésta nada hace para proteger y preservar los derechos de la trabajadora ( STSJ de Andalucía con sede en Sevilla 23-07-2003, 911/2003 ); y sobre la existencia de indicios de vulneración de integridad física y moral: ( art.15 CE ): el acoso laboral ha sido definido por STSJ Cataluña núm 3155/2011 de 5 mayo . Rec 7173/2010: "Así las cosas, es lo cierto que no existe una definición legal de acoso moral, si bien, conforme a los estudios doctrinales y a la jurisprudencia más reiterada, constituyen elementos básicos de dicha conducta los siguientes: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento".

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de "mobbing" las siguientes conductas: a) ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones; b) ataque mediante aislamiento social; c) ataques a la vida privada; d) agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona; e) rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

El acoso moral en el trabajo somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el principio de igualdad de trabajo como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva 76/207 , el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 CE , así como el artículo 4.2. e) del ET (derecho básico a la consideración debida a la dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda ejercitar, entre otras, la oportuna acción rescisoria, solicitando la extinción de su contrato ( artículo 50.1 a y c) del ET ). Frente a dichas actuaciones procede, al margen de la reacción jurisdiccional, efectuar la correspondiente denuncia ante la Inspección de Trabajo, pues debe evitarse la extinción del contrato al ser posiblemente éste el objetivo de la actuación de acoso propiciado en la empresa.

Ahora bien, según explica también la doctrina más autorizada, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde se desprende que la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios; y por último la existencia de un conflicto explícito puede ser un indicio de la existencia de acoso moral.

Al respecto, cabe señalar que el acoso moral en el trabajo es una conducta que afecta a la dignidad, derecho fundamental invocado ( art. 10 CE en relación con art. 4.2.e ET ) y se puede definir como aquella que carece de justificación práctica y está dirigida esencialmente a perjudicar la autoestima o la consideración en el entorno social de la víctima, de manera que pueda ser equiparadas a injurias no verbales, que señalan a aquélla y la significan frente a los demás o frente a sí misma como objeto de una minusvaloración, de una degradación injustificada en su consideración y valoración en el contexto de relaciones humanas en el que está integrado ( STC 192/2003 ( RTC 2003, 192) ). El ámbito constitucionalmente garantizado por el derecho fundamental a la integridad ( art. 15 CE en relación con art. 4.2.d ET ), protege la denominada "incolumidad corporal", es decir, la inviolabilidad de la persona contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu y también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular ( SSTC 207/1996 ( RTC 1996 , 207 ) y 119/2001 (RTC 2001, 119) ). En el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de una forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen - más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés.

Los mecanismos del «mobbing» -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo («mobbing» horizontal) como al personal directivo («bossing»), el que incluso puede ser sujeto pasivo («mobbing» vertical); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 , vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, en términos que justifican, en su caso, la extinción del contrato por voluntad del trabajador, «ex» art. 50 1 a ) y c) ET .

Una vez acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, se invierte la carga probatoria, conforme a los art. 96.1 . y 181.1 LRJS , de modo que "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En la presente Litis, la empresa ha consignado en un expediente de jurisdicción voluntaria (extremo no discutido) las prestaciones de la actora de IT ante la falta de nº de cuenta, ya que, la actora cobraba las nóminas en metálico, además, no atendió a la llamada telefónica del Asesor laboral de la mercantil ni de los burofaxes y whatsapp enviados a los efectos de poder abonarle las cantidades debidas de IT por pago delegado (testifical de D. Pio, asesor laboral y fiscal del empresario, así como docs. 10, 11 y 12 de la parte demandada), por lo que debemos considerar más bien una estrategia de la parte actora para forzar la extinción del contrato debido a los problemas personales y amorosos por los que estaba atravesando, sin que los whatsapps aportados por la parte actora puedan tener eficacia probatoria a los efectos de un conflicto laboral sino sin más, de un conflicto personal-amoroso que puede tener en su caso, repercusión penal entre el novio y la actora pero en nada atañe a la relación laboral, lo mismo cabe reputar respeto de las manifestaciones de la testigo Dª. Ángeles la cual ha incurrido en graves contradicciones sin que pueda tenerse en cuenta su declaración a los efectos de acreditar los sucesos de violencia que afirma en el centro de trabajo y esta misma valoración probatoria sirve para la nulidad del despido solicitada dejando a salvo la garantía de indemnidad que será tratada de manera individualizada.

A sensu contrario de lo anterior, sí que constituye justa causa de resolución del contrato a instancia de la trabajadora la falta de pago derivada de efectuar más horas que las abonadas, y las realmente abonadas a un precio inferior por ostentar una categoría profesional superior a la que desempeñaba (v. fundamento de derecho preliminar), con las consecuencias inherentes a la presente afirmación cuales son la extinción de la relación laboral y la indemnización por despido improcedente.

CUARTO.- [FUNDAMENTO CONFORME A LA HERRAMIENTA DE CÁLCULO DE INDEMNIZACIONES DEL CGPJ]

La declaración de extinción de la relación laboral obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 20 de febrero de 2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, a la fecha de la presente Sentencia. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 48 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.984,32 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO.- Una vez determinada la valoración de la acción resolutoria ex art. 50 del ET procede examinar la acción de despido ejercitada.

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

"Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3 , 4 y 5 del art. 55 del ET

Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS , que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 "La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".

En concreto, por lo que se refiere al derecho fundamental de la tutela judicial en su vertiente de garantía de indemnidad se alega, conforme recoge la STS 24-6-2020, recurso 3471/2017 "La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero )"".

Como presupuesto necesario para que opere el desplazamiento de prueba hacia el empresario, sigue diciendo la referida STS, "no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido", "los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto" ( STS 8 de mayo de 2019, Rco 42/2018 ).

Una vez acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, se invierte la carga probatoria, conforme a los art. 96.1 . y 181.1 LRJS , de modo que "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Descendiendo al supuesto de autos, la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en Sentencia 139/23 de 25 de enero de 2023 (Ponente D. Raúl Páez Escámez) recaída en el recurso de suplicación 1763/2022, ha declarado que no se considera falta de asistencia injustificada si el trabajador no se incorpora tras el alta cuando ha instado el procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas previsto en el art. 4 del RD 1430/2009., supuesto esencialmente igual al que nos encontramos, por lo que el despido, aun no habiendo la actora recepcionado los burofaxes de manera voluntaria y habiendo faltado a su puesto de trabajo, es de inicio improcedente.

Sin embargo, este juzgador entiende que el despido debe calificarse como de nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, ya que, si tenemos en cuenta que la carta de despido es del 18 de mayo de 2022 y ya el día 20 de abril de 2022 la mercantil demandada tuvo que asistir al acto de conciliación de la acción de resolución de contrato, aunque pudiera considerarse como causa justificada el despedir a la trabajadora por las faltas de ausencia al trabajo, el motivo detonante, además de la mala relación amorosa-personal del hijo del demandado con la actora, fue reclamar a la mercantil la extinción de contrato con abultadas cantidades económicas.

Y en consecuencia, debe procederse al abono de los salarios de tramitación desde el 2 de junio de 2022 hasta el día 26 de enero de 2023 a razón de 32,33 euros diarios brutos con los descuentos que procedan por las cantidades de IT percibidas y otros salarios que hubiera podido percibir.

SEXTO.- Con carácter accesorio, al amparo de lo dispuesto en los art. 26.2, 182, 183 y 184 de la LRJS, la parte actora ha interesado, además, una indemnización por los daños morales y perjuicios derivados del quebranto del derecho fundamental invocado en la demanda.

Evidente es la dificultad de acreditar no sólo los daños y perjuicios, especialmente los de carácter moral, así como su cuantificación.

Por lo que se refiere al importe de la indemnización, la STS de 12 de diciembre de 2007, recurso 25/07, establece que "la lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 LRJS, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera"".

En cuanto a los criterios para fijar la indemnización, los dos primeros apartados del art. 183 LRJS establecen: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

De modo que la parte actora puede solicitar una indemnización por el daño patrimonial sufrido y, en su caso, por el daño moral, se trata de "dos daños diferentes" ( STS de 19 de mayo de 2020, recurso 2911/2017). El primero trata de reintegrar la lesión sufrida en sus bienes. El segundo, el daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25 de junio de 1984); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20 de febrero de 2002, recurso 2855/1996). El daño moral debe ser alegado por el demandante, concretando las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo acreditando en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria (por todas, STS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995 y STC 247/2006 de 24 de julio), sin perjuicio de que pueda flexibilizarse la exigencia de prueba de su importe cuando ésta resulte demasiado difícil o costosa ( STS 17 de diciembre de 2013, recurso 109/2012), o cuando la existencia del daño se ponga de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión ( STS 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019). Se ha admitido para su cuantificación la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ( STC 247/2006, de 24 de julio y STS de 8 de julio de 2014, recurso 282/13 y de 2 de febrero de 2015, recurso 279/13).

En nuestro caso, al vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad procede otorgar una indemnización por los daños morales expresados en la demanda que debe ser mucho más reducida que la solicitada por la parte actora, porque, además de que ya ostenta derecho a la indemnización de la improcedencia del despido, no puede olvidarse que parte de este conflicto ha sido buscado por la actora misma efectuando actuaciones tediosas y reticentes para conseguir su objetivo de resolución de contrato, tales como no acudir al trabajo y no aceptar las cantidades económicas ofrecidas en pago de IT o la recepción de los burofaxes, por lo que prudentemente debe cifrarse la indemnización en 2.500 euros por daños morales laborales y no personales-amorosos como se pretenden de contrario.

SÉPTIMO.- La aplicación de principio regulador de la carga de la prueba a los supuestos de reclamaciones de cantidad por salarios devengados y no percibidos, determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo, no satisfecho, del salario correspondiente a los mismos. Es a la parte demandada, quien excepciona el pago, al que incumbirá la carga de su prueba, debiendo considerarse debidamente justificada la extinción de la obligación salarial cuando conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Orden de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, el trabajador reconoce como suya la firma estampada en el recibo correspondiente, que al dar fe de la percepción de las cantidades así consignadas, desplaza a quien alega su inefectividad la carga de justificar el impago que invoca. No obstante, dicha regla general quedaba exceptuada cuando se trataba de la reclamación de horas extra - de conformidad con el art. 35.1 ET, aquellas horas de trabajo que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo-, que exigen una prueba rigurosa y circunstanciada de su realización que solo cederá ante el desarrollo de una jornada uniforme.

Tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, se ha añadido un apartado 9 al art. 34 ET, que dispone que:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo".

En este sentido cabe citar la STJUE de 14-5-2019, asunto C-55/18, que señalaba que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

De esta forma, para el caso de no existir registro de jornada, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), existe una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

En el presente supuesto, lo cierto es que se ha acreditado por las testificales de la parte actora que la actora ha trabajado en horas diferentes a las que se contemplan en el registro de jornada aportado por la parte demandada con el doc. 2 a continuación de las nóminas, sin embargo, resulta inverosímil las horas de trabajo y falta de descanso y vacaciones que estipula la parte actora, sin sustento alguno para acreditarlo y teniendo además en su contra los registros de jornada firmados por ella misma.

Teniendo en cuenta lo expuesto, a la persona trabajadora no se le han abonado 1.427,4 euros desglosados en las siguientes partidas:

-Por quebranto de moneda: 3,91 euros diarios; al mes, 117,30 euros; por seis meses y medio: 762,45 euros.

-Plus de trasportes: 3,41 euros diarios; al mes, 102,20; por seis meses y medio, 664,95 euros.

A estas cantidades habrá que añadirles el 10% por mora que estipula el art. 29.3º del ET.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.