Sentencia Social 37/2022 Juzgado de lo Social de Melilla nº 1, Rec. 555/2020 de 28 de febrero del 2022

PRIMERO.- A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el proceso, consistente en la documental que consta en los autos, testifical, y el interrogatorio de la parte demandada, la cual, al no comparecer pese a estar citada en debida forma, ha de tenérsele por confesa respecto a aquellos hechos en que hubiere intervenido personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

Efectivamente, el art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia, siempre que, conforme al art. 83.2 LRJS, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.

Tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46, 26/6/46, 21/12/55, entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65).

SEGUNDO.- En relación a la legitimación pasiva de los demandados como grupo de empresas:

El TS afirma que no cabe exigir en el grupo de empresas esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-12-2001 (rec. 139/2001) -).

Como recuerda la citada STS de 27 de mayo de 2013, "para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que el TS ha residenciado tradicionalmente en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección

En el presente caso, la parte actora ha acreditado que la relación laboral fue suscrita entre el trabajador y Gonzapa Melilla S.L. como el hecho que Gonzapa Melilla S.L y GONZAPA SHOPING S.L., comparten el mismo administrador, asimismo ha aportado pruebas del grupo de empresa que determinan la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

De la prueba admitida el día de la vista, básicamente de los documentos nº 7, 8 y 9 de la demanda cautelar, que el actor instó incorporar al presente pleito, y del documento nº 14 de la actora se acredita que Gonzapa ShopingSL formar un grupo de empresas a efectos laboralescon Gonzapa Melilla S.L., al desprenderse una confusión patrimonial o unidad de caja, al constar que las nóminas de los trabajadores eran abonadas por Gonzapa Shoping, al reflejarse en los documentos aportados que este último es el ordenante de las transferencias ( siendo ésta una de las obligaciones básicas del empresario) hechas a favor de los trabajadores.

A mayor abundamiento, la testigo Doña Reyes, auxiliar administrativa de Gonzapa Melilla S.L., declaró de forma contundente que ella llevaba el dinero al banco, que el dinero obtenido de Gonzapa Melilla S.L. lo ingresaba a favor de Gonzapa Shoping S.L.

TERCERO.-La parte ha ejercitado tanto la acción de despido como la resolución contractual contra los demandados, habida cuenta de los incumplimientos graves de los mismos. En relación al despido considera que se trata de un despido nulo y solicita el pago de una indemnización por daños morales ascendentes a 12 mil euros.

La parte actora acudió a la Inspección de Trabajo con el fin de que le diera de baja de oficio al encontrarse sin ocupación efectiva. Asimismo solicitó ante el UMAC el día 2 de octubre de 2020 la resolución del contrato de trabajo por este motivo.

La parte actora ha aportado como documento nº 4 el informe de la Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 13 de octubre de 2020, en el que se afirma que estamos ante una dejación empresarial de los poderes de organización, dirección y control de trabajo que competen a la empresa GONZAPA MELILLA S.L., habiendo procedido al cierre del centro de trabajo, por ello propone la baja de oficio de los trabajadores que señala, entre ellos la actora, desde el día 13 de octubre de 2020, fecha en la que se produce la primera actuación inspectora y se constató el cierre definitivo de la empresa.

El día 14 de octubre de 2020 Gonzapa Melilla S.L. plantea un despido colectivo de los trabajadores demandantes, tras la denuncia ante la Inspección de Trabajo por la faltad de ocupación efectiva y las demandas previas de los trabajadores. La empresa propone incluso unas indemnizaciones por encima de lo previsto legalmente que no fueron objeto de cumplimiento.

Circunscribiendo los elementos de análisis al motivo de impugnación del despido, éste se concreta en que el día 13-10-2022, la empresa dejó de prestar servicios y cerró, tal y como se constata con el informe de la Inspección de Trabajo, quedando la actora sin ocupación efectiva y sin ningún puesto de trabajo al que incorporarse, lo que supondría la existencia de un despido tácito, pues, según la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 "sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito".

Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que " Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido."

CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina citada y aplicándola al presente caso, la existencia de la relación laboral así como la finalización de la relación laboral aparecen acreditadas documentalmente por la actora (el informe de vida laboral y convenio colectivo aportados). También quedó acreditada la doctrina del levantamiento del velo como hemos expuesto anteriormente.

Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido ,ha resultado acreditado por la prueba aportada por la actora. Ello unido a la posibilidad que ofrece el art. 91.2 LRJS para que se puedan considerar reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos de la demanda y de que, como dice la STS 18-5-2009, el art. 217.7 LEC, " ordena a los tribunales muy precisamente, en consonancia con las últimas aportaciones de la jurisprudencia de esta Sala y de la doctrina del Tribunal Constitucional a la interpretación del hoy derogado art. 1214 CC , atender a la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes, de modo que si en manos de la hoy recurrente estaba despejar definitivamente cualquier duda sobre lo que constituye el verdadero núcleo del litigio [...] sus omisiones sólo pueden repercutir en su contra y no en perjuicio de la otra parte litigante.», al entenderse que existe una dificultad probatoria para acreditar el despido tácito por la parte actora y que la empresa demandada no ha asistido a juicio a pesar de estar debidamente citada para poder despejar la duda en el interrogatorio sobre la existencia de tal despido tácito, cabe llegar a la conclusión, en este caso, de considerar acreditada la existencia del despido tácito llevado a cabo el día 13 de octubre de 2020, el mismo no guardó las exigencias de forma ni se justificó en ninguna de las causas legales -previstas en los arts. 51 a 55 ET- o convencionales establecidas para el despido disciplinario u objetivo.

Además del despido tácito producido, el día 14 de octubre de 2020 se celebra reunión entre la representación sindical y representación empresarial de la empresa demandada que tiene por objeto acordar las condiciones en las que se va a producir el despido colectivo, planteado por GONZAPA MELILLA S.L..- Acta de la reunión aportada como documento nº 6 de la demanda.

Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Galicia, de 16 de julio de 1999, según la cual " en palabras de la STS 12-Mayo-88 Ar. 3614 , ha de admitirse tal figura "cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo"; y en otras ocasiones (así, SSTS de 26-Febrero-90 Ar. 1232 y 3-Octubre-90 Ar. 7524 ) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador;"

Asimismo, como dispone la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 "sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito"

QUINTO.-Una vez fijado con carácter previo la existencia de un despido tácito, corresponde entrar a analizar la cuestión de fondo relativa a la calificación del despido del que ha sido objeto el actor. En este sentido, se ha solicitado con carácter principal la nulidad del despido por concurrir vulneración de derechos fundamentales, en concreto, del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, al alegarse que el despido es una reacción ilegal del empresario por el hecho de haber denunciado el trabajador los hechos ante la Inspección de trabajo y el hecho de haber presentado la papeleta de conciliación.

En cuanto a la normativa aplicable al caso, el art. 181.2 LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que "En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por su parte, la STS de 9 de febrero de 1996 especifica que " constatada la concurrencia de indicios de haberse producido violación de la libertad sindical corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas, se establece en definitiva lo que se llama una inversión de la carga de la prueba. Pero para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación de la libertad sindical, y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.".

Procede valorar si la actuación empresarial constituye una vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el contenido esencial de la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24 CE. En relación con la garantía de indemnidad, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que " La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.".

Pues bien, en el presente caso , se observa que la reacción empresarial de despedir al actor se produjo el día 14 de octubre 2020 ( documento nº 6 de la demanda), tan solo días después de que el actor hubiera interpuesto una papeleta de demanda de conciliación solicitando la resolución del contrato el día 2 de octubre de 2020, y tras denuncia ante la Inspección de Trabajo ( documento nº 3 y 4 de la demanda) , lo que ya supone un indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad e implica una inversión de la carga de la prueba de la justificación objetiva y razonable de la medida del despido adoptada, sin que la empresa haya aportado prueba alguna de una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada, lo que implica que se deba considerar el despido operado por la empresa como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad reconocida en el art. 24 CE.

El hecho de que se haya acordado la nulidad del despido produce como efecto, según el art. 55.6 ET y 113 LRJS, la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación, consecuencias que habrá que poner en conexión con la acción acumulada de resolución contractual.

En relación a la indemnización por daños morales por el despido nulo Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales-, y como se recoge en la reciente sentencia de esta Sección 1ª del TSJ de Madrid de 18 de junio de 2021, nº 609 /2021, rec. 286/2021Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Madrid, Sección 1ª, 18-06-2021 (rec. 286/2021), no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-06-1993 (rec. 3856/1992)-; y 08/05/95 -rco 1319/94 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-05-1995 (rec. 1319/1994)), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011)-; y 15/04/13 -rcud 1114/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-04-2013 (rec. 1114/2012)- ].

Per o en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala de lo Social del TS también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la " inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2008 (rec. 110/2001) - [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2009 (rec. 2738/2008) -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011) -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

A estos efectos argumentativos, para la cuantificación de los daños y perjuicios pueden servirnos como orientativos los criterios y parámetros de las sanciones pecuniarias previstas en Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, LISOS [Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS] en cuanto idóneos y razonables. [ SSTS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-02-2012 (rec. 67/2011)-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013)- y 2 febrero 2015 - rcud. 279/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013)-, entre otras]. Y para ello hemos de tener en cuenta no solo el aspecto resarcitorio sino también el de prevención general [ STS, 4ª, 19 diciembre 2017 -rec. 614/2016], por cuanto conforme al artículo 183.3 LRJS el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Al respecto el art. 8. 12 de la LISOS tipifica como falta muy grave:

&qu ot;Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Por su parte, el art. 40 de la LISOS sanciona las faltas muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta las circunstancias aquí concurrentes, este Magistrado considera prudente fijar la indemnización por daños morales en 12.000 euros (dentro del grado mínimo), tal y como solicita el demandante, importe que se impondrá solidariamente a todas las empresas que formaban el grupo.

SEXTO.- Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece - art. 50 ETLegislación citadaET art. 50Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .-, que el trabajador podrá instar la resolución del vínculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Con todo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ETT ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos ( Sª TS de 19-12-1991), habiendo declarado el Alto Tribunal que en materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil ( Sª TS de 13-7-1998, entre otras).

Así, el art. 50.1 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 50.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. establece como causas justas para que prospere la pretensión del trabajador de rescisión del contrato de trabajo, además de "las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad" y de "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" - art. 50.1 apartados a) y b)-, "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor" ( art. 50.1.c E.T.). Y aquí se ha de señalar que según tiene declarado el Tribunal Supremo, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 50.1 de la citada norma estatutaria, por el juzgador debe valorarse exclusivamente si el incumplimiento es o no trascendente en relación a la obligación empresarial y, a tal fin, han de conjugarse criterios objetivos, concurriendo tal gravedad cuando dicho incumplimiento tenga entidad bastante, sin necesidad de que responda a una actuación maliciosa de la empresa.

Son causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad deliberadamente rebelde del empresario al cumplimiento de las obligaciones pactadas para forzar al trabajador al cambio de categoría ( STS 6-6-1991 [RJ 1991, 5135]), la falta continuada y no meramente ocasional de ocupación efectiva ( STS 17-1-1991 [RJ 1991, 56]), la suspensión del contrato durante un período claramente excesivo en perjuicio de la formación y promoción del trabajador ( STS 27¬9-1990 [RJ 1990, 7054] ), el cierre de la empresa y la falta de ocupación sin causa de fuerza mayor ( STS 6-3-1991 [RJ 1991, 1834]), la falta de ocupación que carezca de justificación objetiva y razonable ( SSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 17-9-1999 [AS 1999, 3988]) a propósito de permiso retribuido), la falta de ocupación efectiva junto con la privación de los medios de trabajo facilitados por la empresa y una disminución salarial como consecuencia de la baja por embarazo y posterior reducción de jornada por lactancia ( STSJ Galicia de 23-10-2009 [AS 2009, 2547]), el atentado doloso o imprudente del empresario o de terceros consentidos o tolerados por el empresario a la seguridad y salud del trabajador ( STSJ de Andalucía (Sevilla) de 15-2-1999 [AS 1999, 943] a propósito de malos tratos verbales y físicos), la falta de medidas encaminas a prevenir, eliminar o reducir un problema de estrés relacionado directamente con el trabajo ( STSJ de Madrid, de 5- 10-2005 [JUR 2005, 227310], el acoso laboral o mobbing como trato peyorativo, indigno y humillante que afecta a la intimidad personal y a la buena convivencia ( STSJ del País Vasco, de 18-5-2010 [AS 2010, 2542] y STSJ Galicia, de 28-11- 2009 [AS 2009, 974] y 7- 12-2010 [AS 2011, 148] y SJS nº 3 A Coruña, de 14-12-2012 [AS 2013, 1034], o el acoso sexual ( SSTSJ Galicia 28-1-2000 [AS 2000, 65] y de Asturias de 26-10-2010 [JUR 2011, 39443], que debe valorarse de manera distinta en el orden social que en el orden penal de la jurisdicción ( STC 224/1999Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-12-1999 ( STC 224/1999) [RTC 1999, 224] ). Aun cuando no se apreciara en último extremo una situación de acoso laboral, puede instarse la extinción del contrato, ante una inadecuada protección de la integridad física y psicológica del trabajador, por falta de una evaluación correcta de este riesgo, que desemboca en una situación de baja médica ( STSJ Cataluña 13-5-2016 [AS 2016, 1102]) .

Expuesto todo lo anterior, cabe concluir que a la vista del informe de la Inspección de trabajo, obrante en las actuaciones, se han producido las infracciones alegadas y ha quedado acreditado incumplimientos graves que justifiquen la resolución del contrato, como ha sido el cierre de la empresa y la falta de ocupación efectiva del trabajador sin causa de fuerza mayor. Sin necesidad de entrar en el resto de incumplimientos alegados.

SEPTIMO.-En cuanto a la reclamación salarial de la parte actora, hay que decir que conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET).

Por lo que se refiere a la cuestión del abono de la cantidad reclamada en concepto de parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de la extinción de la relación laboral solicitada por la parte actora, ante esta petición, hay que precisar que, como dice la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 " según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996 ). De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones anuales retribuidas, que en ningún caso pueden ser inferiores en duración a 30 días según el art. 38.1 ET, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.

Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual "lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.

En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007 , que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto)."

En este caso, dado que la entidad demandada, por su incomparecencia, no ha acreditado el disfrute de las vacaciones de la parte actora ni el abono cantidad alguna por dicho concepto, como le correspondía en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba analizadas anteriormente, lo relevante en este caso para que se pueda admitir el adeudo de la cantidad reclamada por este concepto es la existencia de la extinción de la relación laboral, cuya prueba le corresponde a la parte actora.

Vist a la normativa aplicable y doctrina expuesta, en el presente caso, una vez que la parte actora ha acreditado tanto la existencia de la relación laboral que le vinculaba con la empresa demandada en el periodo a que se contrae la reclamación, la extinción de la misma por despido y el devengo de las cantidades solicitadas a la vista de la documental aportada y testifical practicada de Doña Reyes, Doña Socorro, Doña Sonsoles y Don Bernardo, y ante la incomparecencia de la empresa a los actos de conciliación y juicio, a los que estaba debidamente citada - lo que le ha impedido probar el disfrute de vacaciones en el año de extinción de la relación laboral y pago de las cantidades reclamadas devengadas-, hay que decir que dichas cantidades reclamadas son debidas por la empresa a la parte actora.

En virtud de todo ello, cabe concluir que la empresa demandada adeuda a la parte actora, en concepto de salarios por el periodo correspondiente de 2/10/19 al 15/10/20, asi como el mes de septiembre y 13 días de octubre de 2020, más las diferencias salariales por la subida que prevé el convenio colectivo, y por la realización por la realización de 2 horas extraordinarias diarias (16 horas semanales) durante ese periodo, más la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, la cantidad total de 22.691,34 euros, con el desglose que consta en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido.

OCTAVO.- En materia de intereses, conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, procede su aplicación, a razón del 10% sobre cuantía de 22.691,34 euros, al tener que considerarse toda la deuda como salarial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.