Sentencia Social 75/2022 Juzgado de lo Social de Murcia nº 1, Rec. 594/2021 de 02 de marzo del 2022

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos), así como por la documental obrante en juicio (única clase de prueba propuesta y admitida) que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. No obstante, es necesario advertir a los fines de la convicción alcanzada que los ordinales primero a quinto, no resultaron controvertidos, conforme a la contestación a la demanda efectuada por los codemandados. En especial, el ordinal QUINTO, relativo a tareas desempeñadas, por lo que queda activada la aplicación del art. 405 de la LEC en dicho extremo.

SEGUNDO.- la delimitación de la litis y términos del debate.

Por la actora se articula una acción de despido improcedente, considerando (esencialmente) que el contrato temporal celebrado es fraudulento, (en especial por los motivos que detalla en el ordinal SEXTO de la demanda rectora, por falta de concreción de la causa, y naturaleza de los servicios que prestaba, más allá de los de "conserje", si bien en conclusiones ya no sostuvo el punto c) relativo al exceso de duración), incumpliendo la comunicación de la empleadora los requisitos de forma ex art. 55 del ET (ordinal decimo segundo); al propio tiempo sostiene que opera una subrogación por la empresa entrante UTE GRUPO SECURITY (decimo primero), siendo aplicable el I Convenio Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares (arts 19 y 20 del Convenio), postulando una responsabilidad solidaria de los codemandados.

Por su parte, la codemandada EUROVASBE S.L. interesaba su absolución, considerando que la entrante es la que produjo el despido por falta de subrogación, señalando que la adjudicación del Servicio no fue por lotes, sino en su integridad, es decir, que la entrante asumía los servicios de Vigilancia y los de Auxiliares, por lo que al haber subrogado a 11 empleados (los vigilantes) y no a los otros 4 (Auxiliares), quedaba activado el mecanismo de la transmisión de plantillas determinante de la subrogación, sin perjuicio de invocar el Convenio citado en dicho sentido. Subsidiariamente, sostenía la validez del contrato temporal, e interesaba que como mucho podría responder de las cantidades subsidiariamente reclamadas por el actor (por falta de preaviso y por falta de pago de indemnización, detalladas en el hecho decimo cuarto de la demanda). También alegó que, en todo caso, se había producido una valida extinción de su relación laboral con la actora al comunicarle el cese y la nueva adjudicataria del servicio.

La codemandada UTE GRUPO SECURITY y las mercantiles integrantes, se opusieron a la subrogación, indicando que no existe precepto convencional que obligue a ello (respecto de los Auxiliares), ni tampoco es de aplicación el art. 44, por que no asumió a ninguno de 4 los Auxiliares sino únicamente a los 11 vigilantes (que venía obligado por Convenio)

Conforme consta en acta de grabación, quedó delimitado el objeto del debate en dos puntos fundamentales. En primer lugar, la validez o no del contrato temporal por obra o servicio y, en segundo lugar, si procedía o no la subrogación empresarial. Sin perjuicio de que según la respuesta que se dé, haya que pronunciarse sobre la reclamación de cantidades subsidiariamente articulada para el caso de un valido contrato temporal con motivo de su terminación regular.

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TERCERO.- Sobre el contrato temporal de obra o servicio.

Antes de nada, es necesario señalar que esta modalidad contractual ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, a partir de la regulación del mismo en el art. 15 del ET y normas que lo han venido desarrollando. Del mismo modo, ha sido una figura que ha estado sometida a continua evolución en cuanto al análisis de los requisitos que lo configuran y que puedan determinar su naturaleza temporal. El ultimo estadio de esa evolución se encuentra en su desaparición tras el R.Dto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (a salvo el llamado contrato fijo de obra). En la exposición de motivos de la citada norma, expresamente se ha hecho constar "En primer lugar, desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado, modalidad contractual fuertemente cuestionada por las jurisprudencias interna y comunitaria (STS1137/2020, de 29 de diciembre de 2020 y STJUE de 24 de junio de 2021 -C 550/19 -).

Dicha evolución no impide analizar en el presente caso sobre la validez del contrato celebrado por la actora. Para ello, es necesario analizar la causa y la funciones realizadas por la actora, teniendo en cuenta la doctrina legal al respecto.

a ) normativa nuclear a considerar. ART. 15 1 a) del ET , y articulo 2 del RD 2720/1998 , que lo desarrolla.

Art. 15. 1 a)., referido a la "Duración del contrato de trabajo"., señala que puede celebrarse un contrato de duración determinada (temporal)

"a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza".

Art. 2 del Real Decreto 2720/1998 , de 18 de diciembre, (BOE 8 enero 1999), que dispone:

" 1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior."

b) notas características/requisitos que la doctrina unificada del TS ha venido a consagrar para su validez ( STS de 11 abril de 2018, - ROJ: STS 1704/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1704 - Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO; así como STS de 27 de abril de 2018, rcud.3926/2015 )

1. Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

2. Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

3. Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

4. Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

c) su traslación al presente caso, y evolución jurisprudencial.

El punto de inflexión en la aplicación de los citados requisitos lo ha marcado (fundamentalmente) la STS de 29 de diciembre de 2020 ( Roj: STS 4383/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4383 , ponente LOURDES ARASTEY SAHÚN), en la que ha venido a modificar la doctrina hasta entonces seguida. En la misma se repasa la doctrina elaborada a propósito de la contratación por obra o servicio determinado, recalando en las SSTS 19-7-2018 que constituyen la antesala de esta nueva línea jurisprudencial que ahora se modifica. (aunque en ella se refería a un contrato por obra o servicio de 1-3-2000, con justificación de la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento de la empresa principal) y declara que en el ámbito de las empresas dedicadas a la descentralización productiva no es lícita la utilización sistemática de la contratación temporal por obra o servicio determinados al amparo de las correspondientes contratas mercantiles o administrativas de obras o servicios, por falta de autonomía y sustantividad propias

Específicamente, en su FJ CUARTO. Punto 5. Señala "5. Respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo, esta Sala IV siguió inicialmente un criterio restrictivo (STS/4ª de 26 septiembre 1992 -rcud. 2376/1991 -, 17 marzo 1993 -rcud. 2461/1991 -, 10 mayo 1993 -rcud. 1525/1992 - y 4 mayo 1995 -rcud. 2382/1994 ) que fue abandonado y modificado a partir de 1997 ( STS/4ª de 15 enero 1997 -rcud. 3827/1995 ). Desde entonces hemos sostenido su admisibilidad... siendo una limitación conocida por las partes en el momento de contratar. Se aceptaba, pues, que estuviéramos ante un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se prestaba por encargo de un tercero y mientras éste se mantuviera...", y conforme ello "... la vigencia del contrato para obra o servicio determinado continuaba mientras no venciera el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface ....De ahí resulta que la duración del contrato se vincule a la duración de la contrata, siendo la finalización de ésta la causa válida de extinción de aquél...)

Como consecuencias que se derivan de todo ello, el propio TS venía sosteniendo que no podía extinguirse :

- por decisión unilateral de la empleadora

- por un nuevo acuerdo entre la principal y la contratista para poner fin a la contrata

- por la reducción del objeto de la contrata, al asumir la principal parte de ella

- por modificaciones de la contrata, permaneciendo el mismo contratista

En atención a todo ello, se negó la temporalidad cuando se había creado en el trabajador una expectativa de finalización remota, como consecuencia de prórrogas en la contrata, al haber desaparecido la esencia de dicho contrato temporal.

Pero la referida sentencia, además señala (FJ QUINTO) "... llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso..."

Conforme a la anterior reflexión, con rotundidad, afirma la sentencia comentada que "Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET , que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender."

Siguiendo el precedente criterio advierte que no puede estarse a la mayor o menor duración del encargo para justificar la temporalidad del contrato, sino hay que estar al volumen ordinario y habitual de la empresa. Por lo que, cuando se prestan servicios para terceros, la duración de dichos servicios no puede servir para marcar la duración de las relaciones laborales vinculadas .

La consecuencia que se deriva de la anterior apreciación es que la Sala IV va a proceder a "rectificar la doctrina", lo que además viene impuesto por la garantía de estabilidad de la directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada. Así las cosas, señala:

"... En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, "los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento" (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión . La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado"

Conforme a lo anterior, se pone de relieve el criterio de que la previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla se pueden atender por otros mecanismos, más conformes con la directiva (tiempo parcial, fijos-discontinuos...), adaptación de condiciones de trabajo o de plantillas en caso de afectación de la actividad, como el despido objetivo

Por tanto, en una primera aproximación al tema debatido, en el presente caso cabría sostener la ausencia de una verdadera causa, no tanto por los términos de la cláusula incorporada al contrato (que como hemos advertido ha quedado en segundo plano para sostener la validez de la temporalidad), sino por que la relación laboral temporal se enmarca dentro de la actividad normal de la empresa empleadora. Así se desprende del pliego de condiciones técnicas, y del propio contrato de adjudicación. En el ordinal SEXTO de hechos probados ya se destaca como La empresa EUROVASBE S.L. presta servicios de seguridad integral y complementario de control e información en los edificios de la TGSSS en la CCAA de la Región de Murcia, en virtud de contrato administrativo de servicios.

El anterior criterio del TS ha venido consolidándose en la resoluciones posteriores, así STS, del 27 de enero de 2021 (ROJ: STS 314/2021 - ECLI:ES:TS:2021:314 Ponente: RICARDO BODAS MARTIN ), conforme a la cual constituye despido improcedente la extinción de un contrato de obra suscrito para ejecutar la encomienda de gestión del servicio de prevención de incendios en el período 2012-2015, toda vez que la actividad era cíclica y permanente para la empresa recurrente, cuya actividad consiste precisamente en obtener encomiendas de gestión, de manera que, la contratación debió realizarse en la modalidad de contratación fija discontinua. Misma solución dada en STS, del 20 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3914/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3914 Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN ).

Del mismo modo, la STS, del 20 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3113/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3113 Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER ), para el caso de concertación de contratas con distintas empresas principales, señalando que no pueden amparar la contratación temporal

De forma sistemática, la del 30 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2642/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2642 Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO ), señala:

"3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET , que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.", concluyendo por ello que el contrato por obra y servicios cuando el objeto de la actividad mercantil que lo justifica resulta ser la actividad ordinaria y estructural de la empresa no es el adecuado para cubrir dicho servicio por carecer de las notas de autonomía y sustantividad propia que exige art. 15.1.a) ET y el art. 2 del RD 2720/1998.

Por tanto, en el presente caso, resulta que nos encontraríamos ante un contrato temporal desnaturalizado, por lo que conforme al art. 15 del ET, que regía dicho contrato, debe sostenerse que está celebrado en fraude de ley, y merece la calificación y consideración de contrato indefinido.

Alegaba la parte actora que las tareas que realizaba no eran las propias para las que fue contratada. Señala que fue contratada como "conserje", lo cierto es que no especifica la actora en que consisten las tareas de conserje. De hecho, el propio contrato señala que "prestará sus servicios como (3) AUX.SERV." (sic), y lo incluye dentro del grupo de conserje y funciones de conserje. Y en el pliego administrativo, se señala (pag. 11 de 17 del doc. 1 del ramo de EUROVASBE S.L.) se detallan las funciones y tareas básicas de los "SERVICIOS AUXILIARES de CONTROL e INFORMACIÓN", que se corresponden con las que afirma realizar la actora. Consistentes en recepción de personal, visitantes y usuarias, prestándoles atención, información, orientación y ayuda sobre la actividad desarrollada en las oficinas; en su caso, apertura y cierre de puertas y accesos; conexión y desconexión de luces....etc. Por lo que no consta acreditada la desnaturalización por dicho motivo.

CUARTO.- Sobre la alegación de subrogación empresarial

En el presente caso, es necesario entrar a realizar una referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que determina el alcance del art. 44 del ET, y que puede servir para dar respuesta a la pretensión de despido articulada por la actora.

a) marco general.

Sobre el tema relativo a la obligación subrogatoria derivada de la sucesión de contratas, es preciso estar (como ha señalado la doctrina científica, con especial sistematización el profesor Romulo) a la reiterada doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en diversas Sentencias como, por vía de ejemplo, la de 24-07-2013 (Rec. 3228/12), en la que, como punto de partida, se mantiene que: "la figura de la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "opelegis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44."

Tras lo cual se añade la necesidad interpretar dicha norma " a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas."

Conforme a esa aproximación, resulta que " ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación". De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una " sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00, que recoge la doctrina comunitaria-."

b) análisis de la jurisprudencia aplicable

El TS, en sentencia de 28-02-2013 (Rec. 542/2012), contiene la doctrina sobre el particular, que se podría resumir en los siguientes puntos:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa , centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )" [ 12-7-2010 , citada]."

La doctrina jurisprudencial contempla un tercer supuesto en el que se produce la obligación subrogatoria por parte del nuevo empresario que resulte adjudicatario de la contrata, y que se deriva del contenido del convenio colectivo que resulte de aplicación, indicando al efecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 18-09-2012 (Rec. 3299/2011), reiterando lo ya mantenido en las dictadas en los recursos nº 3056/2011 y 2693/2911, " en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -;15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)."

c) la traslación del marco legal y doctrina jurisprudencial al presente caso

En el presente caso, resulta que no es de aplicación el art. 14 del Convenio de empresas de Seguridad, dado que la actora no era vigilante de Seguridad, sino Auxiliar de Servicios.

Se alegaba por la actora, que si existe obligación convencional, al amparo del I CONVENIO ESTATAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS AUXILIARES DE INFORMACIÓN, RECEPCIÓN, CONTROL DE ACCESOS Y COMPROBACIÓN DE INSTALACIONES (BOE 17 de diciembre de 2021), que sus artículos 19 y 20 la imponen para las empresas entrantes. Ahora bien, como advirtió en juicio la codemandada UTE GRUPO SECURITY, hay que estar al ámbito temporal de dicho convenio, conforme dispone su artículo 4. Efectivamente, el citado artículo señala el ámbito temporal, disponiendo "Artículo 4. Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor, con carácter general, el día 1 de julio de 2021, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la figura de la subrogación de servicios regulada en los artículos 19 y 20, que entrará en vigor un mes después de la citada publicación. Asimismo, el Convenio mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia.". Es decir, si la empresa entrante comenzó a prestar sus servicios el 1 de septiembre de 2021 no le era aplicable la obligación convencional de subrogación (esta solo le era de aplicación desde el 17 de octubre de 2021 - 1 mes después de la publicación del convenio).

Conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba, es necesario señalar que es al actor al que le incumbe la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al art. 217 de la LEC. Es el actor el que, si sostiene la existencia de esa sucesión, debe acreditar la concurrencia de sus requisitos. En el presente caso, no existiendo norma convencional, ni transmisión de elementos materiales, la activación del art. 44 vendría a producirse por la existencia de una transmisión de plantilla, y ello debe probarlo, sin perjuicio de las dificultades que pueda tener en cuanto al acceso a los medios de prueba, circunstancia que se tiene en cuenta conforme al apartado 3 del art. 217 de la LEC.

Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

La cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Por tanto, no exige obligación convencional de asumir al personal de Auxiliar de Servicios. Y no se ha producido una transmisión de plantillas. De hecho, los 4 auxiliares de servicios de la empresa saliente no fueron asumidos por la entrante, que optó por contratar 7 nuevos Auxiliares de Servicios. En definitiva, queda excluida la subrogación/sucesión empresarial, con todas sus consecuencias, y procede por ello la absolución de la UTE y de las mercantiles que la integran.

La anterior afirmación no puede quedar neutralizada por la alegación de que haya existido un único pliego de condiciones, en el que se contemplasen los servicios de vigilancia y además los servicios de auxiliares de control e información. Se trata de actividades totalmente diferentes, con perfiles diferentes, con convenio colectivo especifico para los vigilantes que impone la subrogación, pero sin norma convencional para los auxiliares, siendo por ello unidades diferenciadas a los fines de la subrogación por transmisión de plantillas.

QUINTO.- la respuesta final y sus consecuencias.

Llegados a este momento, resulta que se aprecia la existencia de un contrato entre la parte actora y la empresa EUROVASBE S.A. que es indefinido. Y si no se ha producido la subrogación empresarial, debe darse respuesta la forma de terminación de dicho contrato.

La respuesta debe ser la postulada por el propio actor en su hecho DECIMO SEGUNDO. Efectivamente, la comunicación entregada a la actora de finalización de la relación laboral por subrogación de la empresa entrante, a que se refiere el ordinal OCTAVO de hechos probados, no se ajusta a los requisitos del art. 55 del ET, ni tampoco puede suponer una valida extinción de la relación laboral (el contrato temporal ha quedado desnaturalizado), por lo que merece la decisión empresarial merece la calificación de despido improcedente.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone: "En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo" añadiendo que "Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente."

La estimación de la acción de despido y su calificación como improcedente, obliga a estar a los efectos previstos en el art. 53 y 54 del ET, y al art. 56 del citado Cuerpo legal. Éste ultimo precepto dispone: "Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera ..."

Hay que señalar, que ninguna de las empresas adelanto en juicio la opción por la indemnización, conforme a lo previsto en el art. 110 de la LRJS.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/12/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/09/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES: TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 34 meses de prestación de servicios.

Aplicand o el referido criterio, la indemnización total asciende a 2555,24 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEXTO.- de la referencia a los recursos y/o firmeza, en cumplimiento del art. 97.4 de la LRJS .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente