Sentencia Social 99/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 72/2023 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES formularon demanda de conflicto colectivo a fin de que se declare, la nulidad o ilegalidad del calendario laboral fijado unilateralmente por la empresa, condenándola a dejar sin efecto el mismo, procediendo a iniciar periodo de consultas correspondiente a la modificación en la organización del sistema de turnos, a rectificar el calendario laboral y por ello, a fijar los turnos y períodos vacacionales de modo que se respete el derecho de los trabajadores a su disfrute en los términos legalmente establecidos, siguiendo el sistema mantenido hasta el momento y en todo caso, valorando la propuesta de los trabajadores del centro de trabajo, declarando asimismo, el derecho a la correspondiente indemnización a cada trabajador afectado por la decisión ilegal, de un día de descanso o en su caso, salario, según opción de cada trabajador, por cada día en que se hubiese consumido el periodo festivo ( tras la corrección efectuada por la empresa), de forma irregular según calendario laboral definitivo impugnado, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y por ello, a adoptar las medidas necesarias para su efectividad, con cuanto más proceda en Derecho todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente. Por su parte la entidad demandada se opone invocando con carácter previo la excepción de caducidad, reconoce defecto de forma y se opone a la modificación del suplico de la demanda efectuada en el acto del juicio todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente.

SEGUNDO.- Como se ha indicado se invocó por la entidad demandada la excepción de caducidad de la acción. El presente conflicto colectivo tiene por objeto la impugnación de una calendario anual en el que la parte actora invoca que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo con lo que resultaría de aplicación el plazo de caducidad de la acción de 20 días previsto en el art. 59.4 TRET en relación con el Art. 138 de TRLRJS. Como se indica en los hechos probados la empresa convocó reunión con el Comité en fecha 29 de diciembre de 2022 en la cual se hizo entrega de calendarios anuales 2023. En el acta levantada al efecto se hizo constar la entrega del calendario laboral y el desacuerdo de la representación sindical dejando constancia que no se les ha preguntado nada previo a la elaboración de estos. Tras ello CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES escrito de introducción de procedimiento de Conflicto Colectivo presentado en el Registro del Servicio Asturiano de solución Extrajudicial de Conflicto el día 30 de enero de 2023 por UGT-ASTURIAS, CC.OO-COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, celebrándose el acto en fecha 7 de febrero de 2023 con el resultado de suspensión de las partes para llegar a un acuerdo comprometiendo la parte social a entregar al SASEC los calendarios anteriores a la pandemia y con el fin de que este servicio y celebrar una segunda medicación en el plazo máximo de una semana desde la recepción de la documentación referida. En el SASEC se levantó un nuevo acta de mediación en fecha 16 de febrero de 2023 con el resultado de sin avenencia. Esta naturaleza de la caducidad ha sido declarada por la doctrina jurisprudencial entre otras en STS de 12 de noviembre de 1984 y 10 de julio de 1986 , afirmándose en la STS 22-10-90 que el más elemental principio de seguridad jurídica impide relativizar el carácter preclusivo de los plazos. Transcurrido uno de ellos, desaparece la posibilidad de ejercitar válidamente los derechos que, necesariamente, han de actuarse durante su vigencia, cualquiera que sea la mayor o menor proximidad del momento del pretendido ejercicio con el de la extinción del período; máxime cuando se trata del fijado para la caducidad, que no es, en modo alguno, un mero formalismo, o «elemento de forma» como dice la sentencia, ya que atañe a la subsistencia del propio derecho y no sólo a la posibilidad de actuarlo. Por otra parte, el ejercicio de la acción de despido no constituye un derecho fundamental como resulta, con meridiana claridad, del examen de la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título Primero de nuestra Constitución ( y -85, 2875) y de su art. 35. El art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 julio 1985 dispone que "son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad", y en reiterada doctrina unificada sobre el cómputo de los sábados a efectos del plazo de caducidad de la acción de despido. Por su parte en la LO 14/22 de 22 de diciembre se modifica la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción social declarando los días del mes de agosto y los días que median entre el 24 de diciembre y el día 6 de enero del año siguiente ambos inclusive inhábiles a salvo determinadas modalidades procesales entre ellas los conflictos colectivos y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Como se indica en los hechos probados la empresa convocó reunión con el Comité en fecha 29 de diciembre de 2022 en la cual se hizo entrega de calendarios anuales 2023. En el acta levantada al efecto se hizo constar la entrega del calendario laboral y el desacuerdo de la representación sindical dejando constancia que no se les ha preguntado nada previo a la elaboración de estos. Tras ello CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES escrito de introducción de procedimiento de Conflicto Colectivo presentado en el Registro del Servicio Asturiano de solución Extrajudicial de Conflicto el día 30 de enero de 2023 por UGT-ASTURIAS, CC.OO-COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, celebrándose el acto en fecha 7 de febrero de 2023 con el resultado de suspensión de las partes para llegar a un acuerdo comprometiendo la parte social a entregar al SASEC los calendarios anteriores a la pandemia y con el fin de que este servicio y celebrar una segunda medicación en el plazo máximo de una semana desde la recepción de la documentación referida. En el SASEC se levantó un nuevo acta de mediación en fecha 16 de febrero de 2023 con el resultado de sin avenencia. Desde el día 29 de diciembre hasta el día 30 de enero transcurrieron justo 20 días. La presente demanda se formuló en fecha 30 de enero de 2023 si bien se hizo dentro de los 20 días de caducidad, está se presentó sin saber el resultado de la mediación ante el SASEC, en todo caso procede desestimar la excepción formulada e interpretando de forma flexible lo dispuesto en el Art. 65.2 TRLRJS debe darse por intentada la mediación.

TERCERO.- Por la entidad demandada se opuso en el acto del juicio a la corrección efectuada por la parte actora en el acto del juicio en el sentido de corregir "vacacional" por "festivo", esta oposición debe ser desestimada en tanto que resulta intranscendente y no puede ser considerado como una modificación sustancial de la demanda encanto que la finalidad pretendida es una compensación por cada día en que se hubiese consumido en periodo en que al trabajador prestó su trabajo de forma irregular según calendario laboral definitivo impugnado.

CUARTO.-A la vista de lo acreditado no ha sido objeto de cuestión alguna que el calendario laboral entregado por la empresa al Comité conlleva: 1.- Un cambio de rotación de descanso para el personal de cocina y barra.- Con anterioridad a la modificación efectuada en el calendario de 2023, el personal de cocina y barra, dependiendo del puesto que ocupase, descansaba 2/3 fines de semana al mes y se trabajaba 1/2, ahora sólo se descansa 1 que puede estar fijado al mes o mes y medio. Antes la rotación era de cuatro semanas y ahora de tres.2.- Para el personal de cocina se fija de manera unilateral el disfrute de los festivos trabajados por el trabajador, sin ningún tipo de participación o solicitud previa del mismo, marcando el disfrute de una serie de festivos diferentes para los trabajadores, unos pueden tener 17 al año, otros 16, otros 14, señalando como festivos días que no constan como tal en la localidad 3.- Se obvia en el calendario las horas de formación anual. 4.- Se modifica el turno de los trabajadores. 5.- Aparecen incidencias reflejadas en el calendario, que carecen de lógica alguna, como por ejemplo, que a trabajadores que señalan "le deben compensar" 10 horas o más, lo que excede una jornada de trabajo, no les señalan los descansos compensatorios correspondientes. 6.- En el Hospital Central de Asturias hay cuatro cafeterías, cada una de ellas con diferentes regímenes de jornada y horario, que vienen a establecerse del modo siguiente: 1.- Cafetería de hospitalización: abierta 07h a 22:00 horas 2.- Cafetería de Personal 1: abierta 07 a 23:00 horas. 3.- Cafetería de Personal 2: 08:00 a 15:00 horas, festivos cerrados 4.- Cafetería de consultas externas: lunes a viernes de 7:30h a 18h, festivos cerrados. Con el nuevo calendario las cuatro cafeterías están incluidas en el calendario laboral único y asigna a cada trabajador a una única cafetería, con anterioridad se buscaba la rotación en orden a conseguir una equidad de condiciones. Estos cambios implican una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que la empresa las justifica como consecuencia de cambios sufridos tras el periodo de ERTE COVID en las necesidades actuales tras estabilizarse la situación coyuntural. Como se ha indicado y ha resultado probado en los años anteriores a la pandemia el calendario laboral era entregado al Comité de empresa a finales del mes de noviembre o principios de diciembre, otorgando la Comité de empresa la posibilidad de examinarlo y de poner de manifiesto irregularidades o disconformidades, que a su vez eran puestas de manifiesto a la Gerencia de la empresa , finalmente se aprobaba el calendario laboral mediante una negociación entre empresa y representantes de trabajadores. En el presente caso, el calendario anual para el año 2023 ha sido elaborado por la empresa de forma unilateral prescindiendo de los acuerdos y los sistemas que se venían aplicando en la empresa, conllevando modificación de las condiciones laborales de los trabajadores, en materia de turnos, descansos, vacaciones entre otros, cuya tramitación se tendría que haber llevado a efecto a través del procedimiento establecido en el Art. 41 del TRET, lo que implica un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que versaría sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos así como las medidas necesarias para atenuar sus consciencias para los trabajadores afectados, debiendo sujetarse la negociación loas principios de la buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, que requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité que en su conjunto representen la mayoría de aquellos. Por lo tanto, la decisión de la empresa de imponer a los trabajadores un calendario laboral anual para el año 2023 en el que se modifican condiciones laborales colectivas de los trabajadores debe ser considerado nulo de pleno derecho, con las consecuencias que ello conlleva en orden al derecho de los trabajadores a reclamar de forma individual la compensación por cada día en que se hubiese consumido el periodo festivo de forma irregular según calendario laboral definitivo impugnado, sin que proceda en este procedimiento hacer más pronunciamiento al respecto, al no contener la concreción de datos características y requisitos necesarios así como afectados en los términos del Art.160.3 del TRLGSS para en su caso llevarse a efecto la ejecución individual.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.