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Sentencia Social 90/2023 ...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Social 90/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 794/2022 de 27 de febrero del 2023

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Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Social

Fecha: 27 de Febrero de 2023

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: MANUEL BARRIL ROBLES

Nº de sentencia: 90/2023

Núm. Cendoj: 33044440062023100006

Núm. Ecli: ES:JSO:2023:748

Núm. Roj: SJSO 748:2023

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00090/2023

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000794 /2022

SENTENCIA Nº 90/2023

En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 794/2022 sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Dña. Palmira, representado y asistida por la Letrada Dña. NOELIA DELGADO FERNANDEZ, y de otra como demandada la empresa COCIMANIA, S.L., que no comparece pese a constar citado en legal forma, FONDO DE GARANTIA SALARIAL comparece representado por LA LETRADA DEL FOGASA Dª CARMEN FRANCO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2022 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia, por la que:

· Se reconozca que la actora ha sido objeto de un DESPIDO IMPROCEDENTE, procediendo, en consecuencia, a su elección, a la inmediata readmisión en el puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo, o bien a abonar la indemnización que le corresponda a razón de 33 días por año de servicio desde el día 10/08/2021 hasta el 26/10/2022.

· Subsidiariamente, para el caso de que no se reconozca el despido improcedente, a abonar la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (799,74 €) que la empresa reconoce como indemnización por despido en la carta de despido de 21 de octubre de 2022.

· A abonar la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON OCHO CENTIMOS DE EURO (2.981,08 €) que se adeuda a la actora en concepto de salario correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2022, así como a las vacaciones no disfrutadas del 2022.

· A elevar las cantidades arriba indicadas en un 10% en concepto de interés moratorio laboral, de conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

· A abonar las costas que causen el presente procedimiento, de conformidad con el artículo 66.3 de la LJS

SEGUNDO.- Abierto el acto del Juicio, celebrado el 14 de febrero de 2023, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dª. Palmira comenzó a prestar sus servicios para la empresa COCIMANIA S.L. el 10/08/21, a tiempo parcial a razón del 50 % de jornada, con la categoría profesional de Camarera, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La empresa inició un período de consultas con los trabajadores a fin de tramitar un expediente de regulación de empleo, período que concluyó el 30-09-22 con acuerdo entre las partes mediante el cual se procedió al despido colectivo de los 6 trabajadores de la empresa, lo que fue comunicado a la Autoridad Laboral por la empresa el 26-09-22, basándose en la existencia de causas económicas que habían obligado al cese de la actividad y el cierre del establecimiento.

TERCERO.-En la relación de trabajadores afectados por el ERE figuraba la actora con un salario mensual de 695,06 € correspondiente a media jornada.

Durante los doce meses inmediatamente anteriores al despido que a continuación se dirá, la demandante percibió unas retribuciones lineales por importe de 695,06 €, salvo los meses de febrero a mayo ambos inclusive, en los que se le abonaron incentivos por importe de 476,98 €.

CUARTO.-El 21-10-22 le fue entregada a la trabajadora una comunicación del siguiente tenor literal: "Sentimos comunicarle la decisión de extinguir el contrato de trabajo que nos une con efectos de 26 de octubre de 2022, conforme a lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, tal y como se le comunicó a través de la Comisión Negociadora, como decisión final en el Expediente de despido colectivo de parte de la plantilla.

La decisión extintiva está amparada en la concurrencia de las causas económicas contempladas en el art. 51 del mismo precepto legal, y que detallamos seguidamente, tal y como quedo reflejado en la Memoria del ERE y que son las siguientes:

Actualmente la Sociedad se encuentra en una situación económica insostenible que trae causa en la progresiva disminución de los resultados de ejercicios anteriores y las pérdidas del ejercicio actual y la previsión de pérdidas futuras.

Los elevados gastos de estructura y el bajo nivel de ventas de los últimos meses hacen que la Sociedad reduzca sus resultados positivos del ejercicio 2019 obteniendo unas pérdidas al cierre del ejercicio 2020 por importe de -17.310,38 €, a cierre del ejercicio 2021 por importe de -20.3l3,48 € y en el ejercicio actual (hasta 31 de agosto) las pérdidas ascienden a -39124,58 €, siendo previsible que se incrementen en lo que resta de ejercicio y en futuros ejercicios, todo ello habida cuenta de la falta de demanda no sólo actual, sino futura.

Esta situación tan adversa pone a la Sociedad en una situación de absoluta insolvencia, que le obliga al cese de la actividad y al cierre del establecimiento donde venía desarrollando la actividad, y con ello al despido de todos sus trabajadores.

A continuación se resumen los resultados obtenidos en los últimos ejercicios hasta el 31 de agosto de 2022:

2019 2020 2021 31/08/2022

1. Importe neto cifra de negocios 722.523,93 516.188,17 599.962,10 285.673,95

2. Variación existencias productos

terminados y en curso de fabricación 0,00 12.380,15 10.530,26 0,00

4. Aprovisionamientos 220.816,29 200.541,51 241.803,07 -106.677,69

5. Otros ingresos de explotación 5.396,64 8.361,00 1.305,00 142,10

6. Gastos de Personal 215.720,28 150,351,54 238.833,73 -129.038,39

7. Otros gastos de explotación 221.717,03 187.454,77 128.504,17 -87.335,42

8. Amortización del inmovilizado -12.681,78 17.725,12 -36.024,14 0,00

12. Otros resultados 43.262,27 1.000,00 10.418,76 0,00

A) RESULTADO DE EXPLOTACIÓN 100.247,46 -18.143,62 -22.948,99 -37.235,45

13. Ingresos financieros 20,60 9,02 0,00 0,00

14. Gastos financieros -6.439,33 -4.945,91 -4.152,57 -1.908,46

15. Variación de valor razonable

en instrumentos financieros 0,00 0,00 16,92 19,33

B) RESULTADO FINANCIERO -6.418,73 -4.936,89 -4.135,65 -1.889,13

C) RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS 98.828,73 -23.080,51 -27.084,64 -39.124,58

18. Impuestos sobre beneficios -25.925,13 5.770,13 6.771,16 0,00

D) RESULTADO DEL EJERCICIO 67.903,60 -17.310,38 -20.313,48 -39.124,58

- Bajo nivel de actividad, disminución cifra neta de negocios

La sociedad acumula una caída de las ventas de más de 300 mil € respecto del ejercicio 2019, con una cifra neta de negocios que le hace incurrir en las pérdidas actuales:

2019 2020 2021 31/08/2022

Importe neto de la cifra de negocios 722.523,93 516,188,17 599.962,10 285.673,95

Variación 206.335,76 83.773,93 314.288,15

% Variación -29 % 16 % - 52 %

La situación económica negativa se evidencia en la disminución del nivel de ingresos o ventas, tal y como se acredita, comparando los cuatro trimestres inmediatamente anteriores a la toma de la presente decisión:

Trimestres 31/08/2022 2021 2020 2019

1T 135.021,89 100.236,83 141.383,42 175.806,20

2T 125.123,70 138.238,51 62.054,79 188.697,72

3T 25.528,36 166.691,50 173.433,42 164.812,97

4T 194.795,26 139.316,64 241.886,59

- Reducción de los márgenes de explotación.

La contracción general del mercado y el incremento de precios ha ocasionado un drástico descenso en los ingresos de la actividad y estrechamiento en los márgenes. Los márgenes brutos de las ventas se sitúan en el 63 % actualmente, siendo insuficientes para cubrir los gastos de estructura, haciendo que el resultado de explotación y el resultado del ejercicio resulten negativos.

2019 2020 2021 2022

% Margen Bruto/CNN 69 % 61 % 60 % 63 %

% Rdo. Explot./CNN 14 % - 4% - 4 % - 13 %

% Rdo. Ejerc./CNN 9 % - 3 % - 3 % - 14 %

A partir del ejercicio 2019, la Sociedad ha venido sufriendo un descenso en los resultados positivos de la actividad.

- Elevados costes de personal e imposibilidad de flexibilizar los mismos.

Los costes de personal representan una cifra muy significativa respecto de la cifra neta de negocios, suponiendo más del 40% sobre la misma, no habiéndose adecuado dichos costes de personal al volumen de actividad, incurriendo en recursos improductivos en algunos casos. Tal y como se puede observar en el cuadro siguiente, la incidencia de los costes de personal de los ejercicios 20l9, 2020, 2021 y a 31 de agosto de 2022 no solo no se han reducido en consonancia a la cifra de ventas sino que han aumentado en términos porcentuales en los tres últimos periodos respecto al 2017, al representar actualmente un 45%, sobre la cifra neta de negocios. Igualmente el coste medio por empleado resulta elevado.

2019 2020 2021 31/08/2022

Gastos de personal 215.720,28 159.351,54 238.833,73 129.038,39

Número medio de empleados 8,34 7,01 10,92 6,00

Coste medio por empleado 28.865,74 22.725,55 21.869,22 21.506,40

Importe neto de la cifra de negocios 722.523,93 516.188,17 599.962,10 285.673,95

Gastos de personal/cifra de negocios 30 % 31 % 40 % 45 %

Cifra de negocios/Empleado 86.633,56 73.614,97 54.936,55 47.612,33

La falta de flexibilidad de los contratos laborales, en su mayoría contratos indefinidos, ha impedido la adecuación de la plantilla a la situación económica y volumen de actividad. Cuya extinción se ha intentado retrasar lo máximo posible a la espera de una mejora de la situación económica, situación esta que no ha llegado ni se prevé que llegue. Esta imposibilidad de flexibilizar los costes de personal vinculados a la actividad, lo convierte en un coste fijo, no asumible por el margen bruto de la actividad.

- Elevada financiación externa y costes financieros.

Como consecuencia de las mayores necesidades de financiación, para cubrir el déficit de explotación, la Sociedad ha incurrido en un coste financiero en los ejercicios 2019 a 2021 (hasta 31 de agosto), de 6 mil €, 4 mil € y 4 mil €, respectivamente, que actualmente significan un 1% respecto de la cifra neta de negocios.

2019 2020 2021 31/08/2022

II. Deudas a largo plazo 85.791,00 96.025,89 153.794,73 139.810,89

1. Deudas con entidades de crédito 107.445,38 121.989,23 134.103,69 120.119,85

3. Otras deudas a largo plazo -21.654,38 -25.963,34 19.691,04 19.691,04

III. Deudas a corto plazo -36.028,86 -187,13 -3.114,31 -2.680,33

1. Deudas con entidades de crédito -36.912,17 0,00 0,00 0,00

3-. Otras deudas a corto plazo 883,31 -187,13 -3.114,31 -2.680,33

2019 2020 2021 31/08/2022

Gastos financieros

Gastos financieros/Cifra de negocios 6.439,33

1 % 4.945,91

1 % 4.152,57

1 % 1.908,46

1 %

- Obtención resultados negativos.

En los cuatro últimos ejercicios la Sociedad ha venido sufriendo un descenso en sus beneficios, acumulando a fecha actual unas pérdidas superiores a 39 mil €. En el ejercicio 2020 la sociedad reduce su beneficio por importe de 85 mil €, en el ejercicio 2021 este descenso respecto al ejercicio anterior es de 3 mil € y en el ejercicio 2022 (hasta el 31 agosto de 2022) el descenso en el resultado alcanza los 18 mil €, lo que se traduce en unas pérdidas que ascienden a -39 mil €, con el siguiente detalle:

2019 2020 2021 31/08/2022

RESULTADO DEL EJERCICIO 67.903,60 - 17.310,38 - 20.313,48 - 39.124,58

- Estructura de costes de la sociedad no acorde a la cifra neta de negocios.

La sociedad incurre en unos costes muy elevados que no van en consonancia con las cifras de ventas registradas en los ejercicios analizados. La cifra de negocios apenas cubre la totalidad de los gastos en el ejercicio 2019 y es inferior a estos en el ejercicio 2020 y posteriores (hasta fecha 31 de agosto de 2022). En esta situación se haría necesario la implantación de medidas que den la vuelta al resultado de explotación, que dada la situación de cese de actividad actual, lleva a la sociedad a la liquidación total del gasto de personal a través de un ERE.

- Pérdidas previsibles.

Realizando una previsión hasta fecha de cierre del ejercicio 2022 (31/12/2022), llevando a cabo una estimación aproximada de los gastos e ingresos en los que la sociedad incurriría mensualmente hasta dicha fecha, se puede observar claramente como la actual disminución de los ingresos en la actividad y el mantenimiento de unos costes de estructura no acordes a la situación actual de la cifra de negocio, haría incurrir a la sociedad en un claro aumento de las pérdidas.

Para realizar dicha previsión, se tienen en cuenta los siguientes factores:

- En el supuesto de que la sociedad continuara la actividad, considerando los ingresos obtenidos en los meses de julio y agosto del ejercicio 2022 que ascendían a un total de 28.409,50 € (8.425.53 € de ventas al contado, 18.734,19 € de ventas por tarjeta y 1.249,78 € de ventas a crédito) y dado el descenso que se venía dando en la actividad, se estima un ingreso por ventas mensual de 20.000,00 €.

- Para la estimación del gasto en aprovisionamiento partimos del dato del importe del mes de julio de 2022 que asciende a 2.915,02 €, estimando un gasto mensual de 2.500,00 €.

- Para la estimación de los otros gastos de explotación partimos del dato del importe del último mes contabilizado del ejercicio 2022 de cada una de las partidas de gasto que asciende a un total de 9.712,52 € y teniendo en cuenta la disminución de gasto en alguno de los servicios ante el descenso de la actividad, estimando un gasto mensual de 6.000,00 €.

- Para la estimación de los gastos de personal partimos del dato del coste bruto total por mes del 2022 del total de trabajadores objeto de ERE (6 empleados) que asciende a 6.609.27 € y del correspondiente gasto de seguridad social a cargo de la empresa del mes de julio que asciende a 2.075,30 €) Resultando un total mensual estimado de 8.684,57 €.

- Para la estimación de los gastos financieros consecuencia de la financiación externa a la que recurre la sociedad que ascienden en el mes de agosto a 11,90 € se estima un gasto mensual aproximado de 10,00 €.

- El gasto en amortización con los bienes que aun mantenía la sociedad, fue en el ejercicio 2021 de 36.024,14€ anuales; estimamos un importe de amortización anual para los bienes actuales de 36.000 €.

Acumulado

31/08/2022 Previsión

Mensual

30/09/2022 Previsión

Mensual

31/10/2022 Previsión

Mensual

30/11/2022 Previsión

Mensual

31/12/2022 Previsión Acumulado

31/12/2022

1. Importe neto cifra de negocios 285.673,95 20.000,00 20.000,00 20.000,00 20.000,00 365.673,95

4. Aprovisionamientos -106.677,69 -2.500,00 -2.500,00 -2.500,00 -2.500,00 -116.677,69

5. Otros ingresos de explotación 142,10 0,00 0,00 0,00 0,00 142,10

6. Gastos de Personal -129.038,39 -8.684,57 -8.684,57 -8.684,57 -8.684,57 -163.776,67

7. Otros gastos de explotación -87.335,42 -6.000,00 -6.000,00 -6.000,00 -6.000,00 -111.335,42

8. Amortización del inmovilizado 0,00 0,00 0,00 0,00 -36.000,00 -36.000,00

A) RESULTADO DE EXPLOTACIÓN -37.235,45 2.815,43 2.815,43 2.815,43 -33.184,57 -61.973,73

14. Gastos financieros -1.908,46 -1.908,46 -10,00 -10,00 -10,00 -1.948,46

15. Variación de valor razonable

en instrumentos financieros 19,33 0,00 0,00 0,00 0,00 19,33

B) RESULTADO FINANCIERO -1.908,46 -10,00 -10,00 -10,00 -10,00 -1.948,46

C) RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS -39.124,58 2.805,43 2.805,43 2.805,43 -33.194,57 -63.922,19

18. Impuestos sobre beneficios 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

D) RESULTADO DEL EJERCICIO -39.124,58 2.805,42 2.805,43 2.805,43 -33.194,57 -63.922,19

Además de lo anterior, concurra en el presente caso igualmente una causa improductiva, que trae su origen en un descenso de demanda, que compromete directamente la capacidad financiera de la Compañía, que se ve obligada a adoptar la presente medida, ante el cese de actividad.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y viendo en el transcurso de los 8 primeros meses del presente ejercicio 2022, que no se espera que se incremente la cifra de ventas ni durante este ejercicio ni durante futuros ejercicios, sino mas bien sufrir una reducción respecto de las cifras alcanzadas en el ejercicio inmediato anterior, la única solución a que nos vemos abocados es llevar a cabo un Expediente de Regulación de Empleo, con el despido objetivo de la totalidad de la plantilla. Habiendo finalizado el período de consultas el pasado 30 de septiembre de 2022, con acuerdo, tal y como se le comunicó.

El despido tendrá efectos del día 26 de octubre de 2022.

Esta empresa en base a lo establecido en el artículo 53.1 .b) del Estatuto de los Trabajadores, le reconoce como indemnización la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y EUROS Y SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (799,74 €), correspondiente a 30 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades y calculada según su antigüedad de 19 de agosto de 2021, y un salario módulo de 22,85 euros. No teniendo la compañía liquidez para afrontar el pago de tal indemnización.

Le rogamos que acuse recibe de la presente carta-comunicación o, en su caso, firme la misma en exclusiva prueba de su recepción".

La indemnización no le fue abonada a la demandante.

QUINTO.-A la fecha del cese, a la actora se le adeudaban las cantidades siguientes:

Mes de julio: 695,06 e

Mes de agosto: 695,06 €

Mes de septiembre: 695,06 €

Mes de octubre: 602,38 €

Vacaciones (2 días): 47,70 €

TOTAL: 2.735,26 €

SEXTO.-Por la demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 09-11-22, el que tuvo lugar el 29-11-22 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto

SEPTIMO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

OCTAVO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la actora el despido del que ha sido objeto, alegando la existencia de defectos formales tales como que la indemnización ha sido incorrectamente calculada, ya que el salario diario asciende a 25 euros y no a 22,85 €, además de que no se le ha abonado la indemnización legalmente establecida; todo lo cual entiende que debe determinar la declaración de la improcedencia del despido, además de adeudársele los salarios devengados desde el mes de julio inclusive y la liquidación, por importe total de 2.981,08 €.

Se opone el Fondo de Garantía Salarial a tales pretensiones, alegando en primer lugar la excepción de cosa juzgada, ya que hay una sentencia previa que declara la concurrencia de la causa de despido invocada por la empresa aunque esta no haya comparecido al acto del juicio, ya que la tramitación del ERE con acuerdo de los trabajadores es prueba suficiente de la existencia de la causa económica; por otra parte en la misma carta de despido se hace constar la imposibilidad de abono de la indemnización por falta de liquidez, y el salario que corresponde es el de 22,85 € correspondiente a un 50 % de jornada y no al pretendido de adverso, por lo que los salarios totales adeudados ascienden a 2.735,26 y no a lo que se reclama por la actora; subsidiariamente y caso de declarase la improcedente, anticipa el ejercicio de la opción en favor de la indemnización.

En primer lugar en cuanto la excepción de cosa juzgada, no puede acogerse tal excepción porque ya en principio existen sentencias discrepantes en cuanto a la declaración de procedencia o improcedencia de los despidos; pero es que en este caso el motivo que se alega para la improcedencia no es la concurrencia o no de las causas económicas, sino el incumplimiento con relación a la actora de requisitos formales tales como no haberse calculado correctamente la indemnización, y además no habérsele abonado en el momento de la comunicación del despido; cuestiones estas que son personales de la demandante y las que por tanto en ningún caso pueden quedar afectadas por lo que se resuelva en otros procedimientos afectantes a trabajadores distintos.

En lo que se refiere al salario diario, efectivamente tal y como alega el FOGASA, la actora ha venido percibiendo una retribución uniforme todos los meses por importe de 695,06 €, pero adicionalmente, durante cuatro meses consecutivos en el año 2022, y además en el mes de septiembre del año 2021, la empresa le abonó incentivos por distintos importes todos los meses; cantidades que por tanto deben añadirse para calcular el salario regulador del despido, el cual no necesariamente tiene que coincidir con el salario que percibía la trabajadora en el momento del despido; en consecuencia teniendo en cuenta todas las retribuciones brutas percibidas durante el último año anterior al despido, estas ascienden a 8.817,70 € o 24,16 € diarios.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, no se cuestiona que la empresa no haya abonado la indemnización correspondiente, sino que se discute la corrección de la misma y la no acreditación de las causas que motivaron el impago, concretamente la falta de liquidez.

Efectivamente la indemnización ha sido incorrectamente calculada, toda vez que el importe al que debía ascender sería el 37,50 días (en la carta de despido se calcula la indemnización con arreglo a 30 días por año de servicio) x 24,16 = 906,00 €, habiéndosele reconocido 799,74 €, existiendo por tanto una diferencia de 106,26 €, algo más del 13 %; pero y lo que es más relevante, al no haber comparecido la empresa al acto del juicio ninguna prueba ha aportado con relación a la falta de liquidez a la fecha del despido para hacer efectiva la indemnización; y en este sentido, la STSJ Asturias de 20-09-13, consideró al respecto que " Como es sabido uno de los requisitos exigibles para que un despido por amortización de puesto de trabajo debido a causas económicas sea válido es que se ponga a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de cese, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio suyo en la empresa, prorrateándose la fracción de año no completa, y con un máximo de doce mensualidades ( artículo 53.1 b) del ET ). Sin embargo, el párrafo segundo del primero de esos preceptos, introducido por la disposición adicional decimosexta de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , excepcionó la exigencia del mencionado requisito siempre que, como consecuencia de la situación económica de la empresa, no se pudiera poner dicha indemnización a disposición del trabajador. Para que opere la excepción comentada la ley exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Tiene que tratarse de un despido fundado en la letra c) del Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores .

b) Para que entre en juego la excepción debe existir un motivo justificado, dimanante de la propia situación económica esgrimida y que haga imposible la puesta a disposición

c) Que se haga constar en la comunicación escrita al trabajador la imposibilidad de hacer frente a la puesta a disposición.

En tal situación, el trabajador afectado podría exigir el pago de la indemnización a partir del momento en que el despido fuese efectivo, pero su falta de puesta a disposición no lo convertía en improcedente.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que "debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del Art. 52 c) en relación con su Art. 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores . De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido, que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejará la situación bancaria y la de tesorería)" ( SSTS de 17 de Julio del 2008, Rec. 2929/2007 , 25 de enero de 2005, Rec. 6290/2003 y 21 diciembre 2005, Rec. 5470/2004 ).

Esto es, para la aplicación del precepto en cuestión no basta con que la amortización del puesto se funde en causas económicas y que el empresario invoque, en la carta de cese, la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por su situación económica, sino que también se precisa que realmente concurra esa imposibilidad, lo que, como recuerda la STSJ-Madrid de 25 de julio de 2002 , pone de manifiesto que la razón de ser de la excepción que analizamos no radica en proteger el interés del empresario en dificultades, evitándole tener que hacer frente a la deuda o posponiendo la exigibilidad de ésta, sino que su finalidad es otra bien distinta, acorde con los términos del precepto: no exigir, para la validez del despido, un requisito cuando resulta imposible cumplirlo, "de una efectiva imposibilidad económica material", habla la STS de 13 de marzo de 2012 (Rec. 743/2011 )".

Por tanto y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de acreditar la falta de liquidez incumbe a la empresa ( STS de 25-01-05), la falta de prueba en tal sentido debe conducir a declarar el despido como improcedente por la concurrencia de un defecto formal al que el Estatuto de los Trabajadores anuda tal declaración en su artículo 53.4 c) in fine.

TERCERO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 53.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización directamente al ser ya imposible la readmisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1 b) de la LRJS, procede declarara extinguida la relación laboral con efectos a la fecha del despido, condenando a la empresa al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56, según el cual " cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades"; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 1 año y 3 meses los que suponen 41,25 días, que a razón de 24,16 €/día da una indemnización de 996,60 €.

CUARTO.-Reclama asimismo la demandante de manera acumulada la cantidad de 2.981,08 €, importe correspondiente a los meses de julio y siguientes hasta la extinción de la relación laboral y vacaciones no disfrutadas; sin embargo la actora calcula el salario mensual de manera errónea a razón de 760,36 € mensuales, cuando el salario que corresponde a esos meses es el de 695,6 €, ya que una cosa es el salario regulador del despido, para lo cual se toman en consideración las retribuciones variables que se hayan percibido en el último año, y otra distinta es el salario que corresponda a un mes en concreto; por lo cual el hecho de que en algunos meses se haya abonado una cantidad en concepto de incentivo, no significa que tal importe deba extenderse a todas las mensualidades, especialmente cuando además en las nóminas de los meses reclamados no se incluye ningún incentivo.

Por todo ello procede la parcial estimación de la demanda por el importe de 2.735,26 € según detalle contenido en el precedente Hecho Probado Quinto.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, la cantidad adeudada en concepto de salarios devengará el interés moratorio del 10 % desde la fecha del cese hasta la de la presente resolución, a partir de cuyo momento serán sustituidos por los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

SEXTO.-No ha lugar a la condena en costas solicitada, ya que si bien efectivamente la empresa no compareció el acto de conciliación, el artículo 66.3 lo condiciona a que la incomparecencia haya sido injustificada; y en este caso el propio relato de los hechos conduce a considerar justificada la incomparecencia, ya que el despido vino motivado por un ERE que condujo al cese de la actividad y al cierre de la empresa, lo que ya de por sí conlleva la no necesidad de acudir a un acto de conciliación para discutir la procedencia o improcedencia del despido, lo que supondría incurrir en gastos adicionales sin ningún objeto.

SEPTIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por Dª. Palmira contra la empresa COCIMANIA S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 26-10-22, declarándose extinguida la relación laboral a la fecha del despido, y condenando a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad total de 996,60 euros en concepto de indemnización.

Asimismo y estimando parcialmente la reclamación de cantidad planteada de manera acumulada, debo condenar y condeno a la empresa citada a abonar a la actora la cantidad de 2.735,26 € en concepto de salarios correspondientes a los meses de julio a octubre de 2022 y liquidación; cantidad que devengará el interés moratorio del 10 % anual desde la fecha del cese hasta la de la presente resolución; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000064, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.

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